Die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme stellt einen wesentlichen Teil der öffentlichen Gerichtsverhandlung dar. Die Europäische Menschenrechtskonvention1 stellt in Art. 6 Abs. 1 EMRK und in Bezug auf ein Strafverfahren in Art. 6 Abs. 3 (insbesondere lit. d) EMRK Mindeststandards zur Sicherung der Fairness im Gerichtsverfahren auf. Art. 6 ist ein wichtiges Menschenrecht in dem Sinn, als es dem Einzelnen ermöglicht, weitere Menschenrechte durchzusetzen.2 Grundsätzlich ist zunächst zu unterscheiden, ob eine Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK aufgrund eines «zivilrechtlichen Anspruches» oder einer «strafrechtlichen Anklage» vorliegt. Ist dies nicht der Fall, sind jedenfalls Art. 30 (gerichtliche Verfahren) und Art. 32 (Strafverfahren) der Bundesverfassung einschlägig. In dieser Abhandlung sollen die Vorgaben der EMRK der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts gegenübergestellt werden.
Waffengleichheit ausschlaggebend
Die Anforderungen, die sich aus dem Begriff des «fairen Verfahrens» nach Art. 6 Abs. 1 EMRK ergeben, sind nicht notwendigerweise die gleichen – und zwar je nachdem, ob es um die Feststellung von zivilrechtlichen Ansprüchen und Verpflichtungen geht oder um strafrechtliche Anklagen. Dies wird durch das Fehlen detaillierter Bestimmungen wie in Art. 6 Abs. 2 und 3 bestätigt, die für die Fälle der letzteren Kategorie gelten. Obwohl diese Bestimmungen ausserhalb des strafrechtlichen Rahmens eine gewisse Relevanz haben, verfügen die Vertragsstaaten daher über einen grösseren Spielraum in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche als im Falle von Strafsachen. Dennoch ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestimmte Grundsätze in Bezug auf das Recht auf eine faire Anhörung in zivilrechtlichen Fragen.
Am wichtigsten ist dabei, dass das Erfordernis der Waffengleichheit im Sinne eines gerechten Gleichgewichts zwischen den Parteien gewährleistet ist, was grundsätzlich sowohl für zivilrechtliche Fälle als auch für Strafsachen gilt.3
Der Europäische Gerichtshof sieht ein Element eines «fairen Verfahrens» im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK im Recht auf ein kontradiktorisches Verfahren (adversarial proceedings); jede Partei muss im Prinzip nicht nur die Möglichkeit haben, alle Beweismittel für die Durchsetzung des Anspruchs geltend zu machen. Die Parteien müssen zusätzlich auch Kenntnis aller Beweise haben sowie die Möglichkeit, diese zu kommentieren und Stellungnahmen abzugeben; die Stellungnahmen müssen in den Akten festgehalten werden, damit die Aussicht auf eine Beeinflussung der gerichtlichen Entscheidung besteht.4 Die Unmittelbarkeit von jeglichen relevanten Beweismitteln durch das entscheidende Gericht in einem kontradiktorischen Verfahren ist folglich der Grundgedanke von Art. 6 Abs. 1 EMRK.
Der Gerichtshof prüft den alles überspannenden Grundsatz der Fairness, wobei er neben der Wahrung der Verteidigerrechte auch das Interesse der Öffentlichkeit und des Opfers an einer angemessenen Strafverfolgung berücksichtigt.5 Nur kurz ist in diesem Zusammenhang der ebenfalls unter Art. 6 Abs. 1 EMRK fallende Grundsatz der öffentlichen, mündlichen Verhandlung zu erwähnen. Der Grundsatz der Öffentlichkeit dient vorrangig dazu, Vertrauen in die Rechtsprechung zu schaffen. Nach der Praxis des EGMR schützt der öffentliche Charakter von Verfahren die Prozessparteien vor geheimer Rechtsprechung ohne öffentliche Überprüfung. Das Prinzip der Öffentlichkeit gehört in der Bedeutung der Konvention zu den fundamentalen Prinzipien einer jeden demokratischen Gesellschaft.6
Dieses Prinzip ist insbesondere im strafrechtlichen Kontext von Bedeutung. In der ersten strafrechtlichen Instanz hat ein Gericht zu urteilen, das vollständig den Vorgaben von Art. 6 EMRK genügt; ein Beschuldigter muss die Möglichkeit erhalten, seinen Fall «gehört» zu haben. Das heisst, er darf Beweise zur eigenen Verteidigung eingeben, die Beweise gegen ihn hören und die Zeugen kontradiktorisch untersuchen lassen. Die Verpflichtung, eine Anhörung abzuhalten, ist jedoch nicht absolut. Es kann auch Verfahren geben, in welchen eine mündliche Verhandlung nicht benötigt wird: zum Beispiel in jenen Fällen, in denen keine Fragen der Glaubwürdigkeit oder keine bestrittenen Tatsachen eine Anhörung erfordern. Das Gericht kann fair und vernünftig den Fall basierend auf den Parteibehauptungen und anderem schriftlichem Material entscheiden.7 In zivilrechtlichen Streitigkeiten sind die Regeln weniger streng, der EGMR gewährt einen grösseren Spielraum. In diesen Verfahren kann es genügen, dass den entscheidenden Richtern Niederschriften oder Tonbänder über Aussagen vorliegen.8 Und auch wenn Art. 6 EMRK unter dem Begriff «zivilrechtliche Ansprüche» anwendbar ist, können gewisse Parallelen zu den Gewährleistungen eines fairen Verfahrens im Rahmen eines Strafverfahrens gezogen werden.9
Bedeutung des Konfrontationsrechts
Anders gestaltet sich die Situation, wenn eine strafrechtliche Anklage Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens bildet. Insbesondere das sich aus Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK ergebende Konfrontationsrecht bildet einen erheblichen Anteil von Beschwerden an den Gerichtshof, woraus sich inzwischen ein umfangreiches Fallrecht gebildet hat. Für diese Abhandlung soll deshalb Art. 6 EMRK vorrangig aus dem Blickwinkel einer strafrechtlichen Anklage vorgestellt werden. Der Gerichtshof bekräftigt in seiner ständigen Rechtsprechung, dass die Garantien in Abs. 3 (d) spezifische Aspekte des Rechts auf ein faires Recht darstellen, das bereits in Abs. 1 geregelt wird.
Konsequenterweise wird eine Beschwerde im Lichte beider Bestimmungen untersucht.10 Die in Art. 6 Abs. 3 EMRK aufgezählten Rechte sind nicht abschliessend.11 Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK ist auch bei anderen Beweisen als nur bei Zeugen anwendbar, beispielsweise bei Urkundenbeweisen, Computerdateien, Originalurkunden, Experten, beim Opfer oder auch bei «anderen Personen, die vor Gericht aussagen».12 Insoweit ist die Praxis des Bundesgerichts nicht zutreffend, dass Ersteller von Urkunden keine «Zeugen» im Sinne von Art 6 Abs. 3 lit. d EMRK sind und nicht konfrontiert werden müssen.13 Die Kernüberlegung bildet das in Art. 6 geregelte überspannende Prinzip der «Fairness».14 Die Aufzählung in Art. 6 Abs. 3 EMRK ist in dieser Hinsicht nicht einschränkend, und es ist daher möglich, dass, obwohl die dort genannten Garantien gewahrt sind, das Verfahren als Ganzes immer noch nicht den Anforderungen an ein faires Verfahren genügt.15 Mit anderen Worten: Die Einhaltung der in Art. 6 Abs. 3 EMRK aufgeführten Mindestgarantien begründet nicht per se ein faires Verfahren.16
Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK garantiert, dass Entlastungszeugen unter den gleichen Bedingungen wie Belastungszeugen geladen und befragt werden, wobei dieses Recht einem Beschuldigten kein Recht auf eine unbeschränkte Benennung von Zeugen einräumt. In Übereinstimmung mit der «Vierten-Instanz»-Doktrin des EGMR obliegt es den nationalen Gerichten, darüber zu entscheiden, ob es notwendig oder ratsam ist, einen Zeugen zu laden. Unter dem Vorbehalt, dass das Prinzip der Waffengleichheit gewahrt bleibt, wird der Gerichtshof nur unter aussergewöhnlichen Umständen eine Verletzung der Konvention feststellen. Ein Gericht kann deshalb die Anhörung eines Zeugen ablehnen, weil etwa die Aussage unbedeutend ist.17
Grundsätzlich ist es eine Frage des nationalen Verfahrensrechts, die Beweise zu erheben. Es ist nicht Aufgabe des EGMR, eine Anweisung dafür zu geben, wie Zeugenaussagen richtig erhoben werden, sondern nur zu prüfen, ob das Verfahren als Ganzes, von der Art und Weise der Beweisaufnahme18 bis zur Strafzumessung,19 fair verlief.20 Solange ein Strafverfahren den Zweck verfolgt, den Vorwurf zu prüfen, ist Art. 6 EMRK vollständig anwendbar.21 Im Berufungsverfahren, in welchem sowohl Rechts- als auch Sachverhaltsfragen sowie die Frage über Schuld und Unschuld als Ganzes behandelt werden, kann die Berufungsinstanz nicht ohne eigene und direkte Prüfung der vom Beschuldigten geltend gemachten Beweise entscheiden.22 Definitiv konventionswidrig wäre die Aufhebung eines erstinstanzlichen Freispruchs, wenn das Berufungsgericht die Belastungszeugen, nicht noch einmal selbst anhört, denn die Feststellung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist eine komplexe Aufgabe welche normalerweise nicht durch das blosse Lesen der aufgezeichneten Aussage erreicht werden kann. Insbesondere muss untersucht werden, ob dem Beschwerdeführer die Möglichkeit gegeben wurde, die Authentizität der Beweise zu bestreiten und gegen die Benutzung zu opponieren. Zusätzlich muss die Qualität des Beweises inklusive der Umstände, wie das Beweismittel erlangt wurde, in die Erwägungen einfliessen.
Es geht um die Frage, ob die Umstände Zweifel an der Zuverlässigkeit oder Richtigkeit der Beweismittel aufkommen lassen.23 Ein Angeklagter darf nicht in eine Position gebracht werden, in der ihm die echte Chance genommen wird, sich zu verteidigen. Er muss in der Lage sein, den Fall bestreiten zu können.24 Wenn eine Verurteilung einzig oder zu einem entscheidenden Grad auf Aussagen basiert, die von einer Person getroffen wurden, bei welcher der Angeklagte weder während der Strafuntersuchung noch während der Verhandlung die Möglichkeit hatte, sie zu prüfen oder prüfen zu lassen, sind die Verteidigungsrechte in einem Ausmass beschränkt, das mit den Garantien aus Art. 6 unvereinbar ist.25 Jede Massnahme, welche die Rechte der Verteidigung beschränkt, muss absolut notwendig sein. Reicht eine weniger einschränkende Massnahme aus, muss sie angewandt werden.26
Abwesende oder anonyme Zeugen
Die Grosse Kammer hat die anwendbaren Prinzipien für jene Situation klargestellt, in der ein Zeuge nicht an der öffentlichen Verhandlung teilnimmt. Der Gerichtshof weist darauf hin, dass sich im Prinzip die gleichen Fragen bzw. Probleme stellen, ob es nun um abwesende Zeugen oder um anonyme Zeugen geht.27 Entsprechend den vom Gerichtshof entwickelten Prinzipien ist in drei Schritten die Vereinbarkeit von Art. 6 Abs. 1 und 3 lit. d mit einem Verfahren zu untersuchen, das die Aussage eines an der Verhandlung nicht anwesenden Zeugen als Beweismittel nutzt.28
In den Urteilen Al-Khawaja und Tahery29 gegen Vereinigtes Königreich und Schatschaswili gegen Deutschland30 hat der Gerichtshof die Prinzipien bei einem an der öffentlichen Verhandlung nicht teilnehmenden Zeugen klargestellt. Im Urteil Seton gegen Vereinigtes Königreich31 sowie in dem Urteil Dimovic gegen Serbien hat er diese Prinzipien zusammengefasst und konkretisiert: Erstens ist zu prüfen, ob es einen guten Grund gab, das Zeugnis eines abwesenden Zeugen zuzulassen. Der Gerichtshof akzeptiert normalerweise den Tod eines Zeugen als einen guten Grund, die früher abgegebenen Aussagen als Beweismittel zuzulassen, ohne dass der Verteidigung eine Möglichkeit zur Prüfung des Zeugen gegeben wurde. Diese Akzeptanz gilt jedoch nur bedingt. In allen Fällen trat der Tod des Zeugen kurz nach dem Zeugnis im Vorverfahren oder vor den Schlussfolgerungen der ersten Instanz ein. Die Analyse der genannten Fälle zeigt, dass hier die Unmöglichkeit der Verteidigung, den Zeugen zu prüfen, vernünftigerweise nicht einem Mangel an Sorgfalt auf Seiten der nationalen Gerichte zugeordnet werden kann.32
Zweitens ist es notwendig, zu bestimmen, ob das Beweismittel des abwesenden Zeugen die einzige oder entscheidende Basis für die Verurteilung des Angeklagten war. Die «sole and decisive rule» besagt Folgendes: Die Verteidigungsrechte sind nur dann übermässig beschränkt, wenn die Verurteilung eines Angeklagten einzig oder hauptsächlich auf Beweisen durch Zeugen basiert, die der Angeklagte nicht auf jeder Stufe des Verfahrens befragen konnte. In diesem Kontext soll das Wort «decisive» als indizierendes Beweismittel von solcher Bedeutung oder Wichtigkeit eng verstanden werden, dass es wahrscheinlich entscheidend für den Ausgang des Verfahrens ist.
Wo der ungeprüfte Zeugenbeweis durch andere bestätigende Beweise gestützt wird, wird die Bewertung, ob es «decisive» ist, von der Stärke der unterstützenden Beweismittel abhängen: Je stärker die anderen belastenden Beweise sind, desto weniger wird der Beweis des abwesenden Zeugen als «decisive» behandelt werden. Art. 6 Abs. 3 der Konvention soll im Kontext einer gesamthaften Untersuchung der Fairness des Verfahrens untersucht und die «sole and decisive rule» auf nicht unflexible Art und Weise angewandt werden.
Aufgrund der Tatsache, dass eine angeklagte Person das Recht beanspruchen darf, dass ihr Fall von einem Gericht gehört wird und sie an einer Gerichtsverhandlung teilnehmen kann, hat der Gerichtshof abgeleitet, dass «im Prinzip alle Beweise an einer Hauptverhandlung und in Anwesenheit des Angeklagten in einem kontradiktorischen Verfahren erstellt werden müssen».33 Das Prinzip der Unmittelbarkeit ist eine Garantie der «Fairness», da die Beobachtungen des Gerichts zur Glaubwürdigkeit eines Zeugen bedeutende Konsequenzen für den Angeklagten haben können. Ein Wechsel in der Zusammensetzung des Gerichts nach einer Anhörung eines wichtigen Zeugen sollte deshalb normalerweise zur erneuten Anhörung des Zeugen führen.34 Die gleiche Regel scheint auch für Zivilsachen zu gelten.35 Diese Regel ist in der Schweizerischen Strafprozessordnung in Art. 335 Abs. 2 StPO ausdrücklich festgelegt.
Drittens ist zu prüfen, ob es bei der Berücksichtigung eines nicht konfrontierten Zeugen genügende ausgleichende Faktoren gibt, einschliesslich gewichtiger prozessualer Absicherungen, um die Hindernisse für die Verteidigung zu kompensieren, die durch die Zulassung der nicht überprüften Aussage entstanden sind.36
Art. 6 – insbesondere Abs. 3 – ist nicht nur im gerichtlichen Verfahren anwendbar, sondern ist bereits im Vorverfahren relevant. Geschieht ein Fehler, noch bevor der Fall dem Gericht überwiesen wird, kann dies die Fairness des ganzen Verfahrens gefährden.37 Gleichwohl dienen die prozessualen Garantien als Richtlinien für die Durchführung eines Prozesses im formellen Sinne; diese brauchen und können auch oft nicht in einem vorprozessualen Stadium befolgt werden.38 Zu denken wäre an die Situation, dass ein Zeuge bei der Staatsanwaltschaft bereits einmal durch die Verteidigung hätte befragt werden können, was der Verteidigung nicht ermöglicht wurde; anlässlich der Hauptverhandlung kann der Zeuge dann nicht mehr einvernommen werden.39 Besonders heikel ist es, wenn die beschuldigte Person weder im Vorverfahren noch an der Hauptverhandlung Gelegenheit zur Konfrontation mit einem wichtigen Belastungszeugen erhält. Ob die Gegenüberstellung an tatsächlichen oder rechtlichen Gründen scheitert, macht dabei keinen Unterschied.40
Das Schweizerische Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung wiederholt zum Konfrontationsrecht und zum Unmittelbarkeitsprinzip geäussert. Gemäss Praxis des Bundesgerichts geben weder die Bundesverfassung noch die EMRK die schrankenlose Geltung des Unmittelbarkeitsprinzips vor. Die Unmittelbarkeit der Beweisabnahme wird im Einzelnen durch das Verfahrensrecht umschrieben.41 Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit hat das Gericht alle für die Urteilsbildung wesentlichen Fakten möglichst selbst, unvermittelt und direkt in der Hauptverhandlung zur Kenntnis zu nehmen und soll die richterliche Überzeugung auf eigene sinnliche Wahrnehmung stützen. Im vereinheitlichten Strafprozessrecht gilt nicht ein striktes, sondern bloss ein beschränktes Unmittelbarkeitsprinzip.42 Nur unter den im Gesetz ausdrücklich genannten Voraussetzungen ist das Gericht verpflichtet, neben der Befragung der beschuldigten Person (siehe dazu Art. 341 Abs. 3 StPO) weitere Beweise abzunehmen.43
Hierzu gehören konsequenterweise die Vorgaben von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK als unmittelbar anwendbare Bestimmung. Die unmittelbare Befragung gemäss Art. 343 Abs. 3 StPO soll dem Gericht die Beweiswürdigung durch den unmittelbaren Eindruck erleichtern, den es etwa durch die Mimik und die nonverbale Kommunikation von Zeugen oder Beschuldigten erhält. Ziel ist es, eine korrekte Beweiswürdigung sicherzustellen. Art. 343 Abs. 3 StPO verankert eine (einmalige) Unmittelbarkeit im erstinstanzlichen Verfahren, in der Regel jedoch keine für das Rechtsmittelverfahren.44 Eine unmittelbare Beweisabnahme durch das Berufungsgericht kann in Fällen von Art. 343 Abs. 3 StPO erforderlich sein, wenn dieses von den erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen abweichen will. Zudem gilt auch im Rechtsmittelverfahren der Wahrheits- und Untersuchungsgrundsatz.45
In der aktuellen (deutschsprachigen) Rechtsprechung vertritt das Bundesgericht die Ansicht, dass es ausreichend sei, wenn der Beschuldigte während der Strafuntersuchung wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen.46 Dabei genügt grundsätzlich eine einmalige Gelegenheit des Beschuldigten, einen Belastungszeugen zu befragen; es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf eine weitere Befragung.47
Unter besonderen Umständen kann es zur effektiven Wahrnehmung der Verteidigungsrechte indessen notwendig erscheinen, dem Beschuldigten, obwohl er im Untersuchungsverfahren mit belastenden Zeugen konfrontiert worden ist, vor Gericht die Gelegenheit zu einer ergänzenden Befragung einzuräumen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand.48
Teilweise wird auch vom Bundesgericht erwogen, dass «der Beschuldigte namentlich in der Lage sein muss, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage stellen zu können. In der Regel ist das Fragerecht dem Beschuldigten und seinem Verteidiger gemeinsam einzuräumen. Die Mitwirkung des Beschuldigten kann für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen entscheidend sein, insbesondere wenn dieser über Vorgänge berichtet, an denen beide beteiligt waren».49
Aussagen von Zeugen und Auskunftspersonen dürfen in der Regel nur nach erfolgter Konfrontation zum Nachteil des Angeschuldigten verwertet werden. Dem Konfrontationsrecht kommt insofern grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Es erfährt in der Praxis aber eine gewisse Relativierung und gilt uneingeschränkt nur dann, wenn der streitigen Aussage alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zukommt, diese also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt.50 Auf eine Konfrontation des Angeklagten mit den Belastungszeugen oder auf dessen ergänzende Befragung kann nur unter besonderen Umständen verzichtet werden, so etwa, wenn der Zeuge inzwischen verstorben ist oder trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleibt.51
Die Fragen an den Belastungszeugen dürfen nicht auf dem Weg einer antizipierten Beweiswürdigung für entbehrlich erklärt werden. Dies gilt auch, wenn das streitige Zeugnis nicht den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt. Unerheblich ist, dass die belastende Aussage lediglich eines von mehreren Gliedern einer Indizienkette bildet.52 Die beschuldigte Person ist grundsätzlich nach Art. 405 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 341 Abs. 3 StPO auch in der Berufungsverhandlung nochmals zu befragen. Die Befragung ist auf die noch strittigen Punkte beschränkt; andererseits bleiben die bereits (prozesskonform) erhobenen Aussagen verwertbar.53
Die Wiederholung von Beweismassnahmen kann erforderlich sein, wenn die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Dies ist namentlich der Fall, wenn dessen Kraft in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht; wenn es beispielsweise in besonderem Masse auf den Eindruck einer Zeugenaussage ankommt. Das ist dann der Fall, wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel darstellt (Aussage-gegen-Aussage-Situation).54 Allein der Inhalt der Aussage einer Person (was sie sagt) lässt eine erneute Beweisabnahme nicht als notwendig erscheinen. Massgebend ist, ob das Urteil entscheidend vom Aussageverhalten der Person (wie sie es sagt) abhängt.
Eine Beweisabnahme durch das Gericht gemäss Art. 343 Abs. 3 StPO ist aber nicht schon deshalb notwendig, weil nonverbales Verhalten wie Mimik, Gestik, Redefluss, Emotionen etc. der einvernommenen Person stets Teil ihrer Aussageleistung ist. Andernfalls hätte der Gesetzgeber bei den Personalbeweisen konsequenterweise das Unmittelbarkeitsprinzip statuieren müssen, was er jedoch unterliess. Die Aussagekraft nonverbalen Verhaltens darf allerdings nicht überbewertet werden, und dessen Interpretation ist schwierig. Von einer erneuten Beweisabnahme durch das Gericht muss unter Umständen aus Gründen des Opferschutzes abgesehen werden (siehe Art. 152–156 StPO). Für diese Fälle empfiehlt es sich, die Einvernahmen in der Untersuchung audiovisuell aufzuzeichnen.55 Das Gericht verfügt bei der Frage, ob eine erneute Beweisabnahme erforderlich ist, über einen Ermessensspielraum.56
Das Bundesgericht spricht einer mündlichen Berufungsverhandlung kontradiktorischen Charakter zu und sieht die Anwesenheit der Parteien vor, auf die nur in einfach gelagerten Fällen verzichtet werden kann; namentlich, wenn der Sachverhalt unbestritten und nicht angefochten und deshalb eine Einvernahme (auch hinsichtlich der Zivilforderung) nicht erforderlich ist.57 Selbst wenn die Oberstaatsanwaltschaft auf eine Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichtet hat, kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts nach Art. 337 Abs. 4 StPO sie dennoch zur persönlichen Vertretung der Anklage verpflichten, wenn sie dies für nötig erachtet.58 Dies dürfte in Nachachtung der Vorgaben des EGMR zum Konfrontationsrecht insbesondere dann angezeigt sein, wenn das Gericht Personalbeweise – also auch die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwingend vorzunehmende Befragung des Beschuldigten – abnimmt, um nicht selbst den Anschein der Parteilichkeit zu begründen.
Konvention und Bundesgerichtspraxis
Es ist mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, wenn der Beschuldigte während der Befragung des Zeugen den Saal verlässt, solange der Anwalt Fragen stellen kann. Das Recht des Angeschuldigten besteht darin, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder durch einen Rechtsbeistand stellen zu lassen. Konnte der Angeklagte beim Zeugenverhör nicht anwesend sein, hat er das Recht, das Aussageprotokoll einzusehen und schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen.59
Zwar ist diese Praxis des Bundesgerichts nicht per se konventionswidrig, da der EGMR die Vorgaben in seiner Rechtsprechung bestätigt; jedoch ist dies dahingehend zu konkretisieren, dass eine fehlende Konfrontationsmöglichkeit in einer Hauptverhandlung nach der Rechtsprechung des EGMR eine Ausnahme darstellt und nicht – wie die Rechtsprechung des Bundesgerichts den Eindruck erweckt – den Regelfall.
Der Gerichtshof bekräftigt, dass Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK folgendes Prinzip beinhaltet: Bevor ein Angeklagter verurteilt werden kann, müssen normalerweise alle Beweise gegen ihn in seiner Anwesenheit in einer öffentlichen, kontradiktorischen Verhandlung erlangt werden.60 Diese Definition des EGMR findet sich in mehreren nicht publizierten französischsprachigen Bundesgerichtsurteilen61 und auch in einem deutschsprachigen Leitentscheid aus dem Jahre 1999.62
Die Aussage eines Zeugen muss nicht immer in einem Gericht öffentlich gemacht werden, um als Beweismittel zugelassen zu werden; insbesondere kann dies in bestimmten Fällen unmöglich sein.63 In einer Untersuchung wurde bemerkenswerterweise festgestellt, dass im Kanton Genf jeder Zeuge vom Gericht einvernommen wird, während im Kanton Zürich fast ausschliesslich die Protokolle der Voruntersuchung herangezogen werden.64 Eine (nochmalige) Zeugeneinvernahme bildet im Kanton Zürich eher die Ausnahme. Auch der Gesetzgeber hat mit der Einführung von Art. 343 und 389 StPO eine sogenannte beschränkte Unmittelbarkeit eingeführt. Eine Konfrontation «nur im Vorverfahren ist so nicht die Regel, sondern begründungsbedürftige Ausnahme; keine vollwertige Gewährung des Konfrontationsrechts, sondern dessen Einschränkung».65
Selbst dort, wo die Verteidigung einen Zeugen oder Experten während der polizeilichen Befragung kontradiktorisch befragen konnte, kann dies eine kontradiktorische Befragung des Zeugen oder Experten vor dem Richter im Verfahren nicht ersetzen. Es ist ein wichtiges Element des fairen Strafverfahrens, dass der Angeklagte mit den Zeugen «in der Anwesenheit des Richters, der den Fall letzten Endes entscheidet», konfrontiert wird: Damit der Richter den Zeugen direkt hört, um sein Auftreten zu beobachten und um sich eine Meinung über seine Glaubwürdigkeit zu bilden.66
Im Fall Hümmer gegen Deutschland hat der Gerichtshof erwogen, dass «die vom untersuchenden Richter gemachte Bewertung, dass die während des Vorverfahrens getroffene Zeugenaussage glaubwürdig ist und dass es keine Anzeichen für eine geheime Absprache gibt, dies kaum als Ersatz für die Möglichkeit angesehen werden kann, dass die Verteidigung oder das Gericht den Zeugen in ihrer Gegenwart befragen und sich ein eigenes Urteil über das Verhalten und die Zuverlässigkeit des Zeugen bilden können».67
Die Konfrontation unter der Leitung eines Ermittlers, der nicht die Anforderungen an Unabhängigkeit und Unparteilichkeit erfüllt sowie ein Ermessen über die Zulassung von Fragen während der Konfrontation hat, erfüllt nicht die Voraussetzung einer kontradiktorischen Befragung; insbesondere dann, wenn der Angeklagte dabei ohne rechtlichen Beistand ist.68 Eine gerichtsunmittelbare Konfrontation mit einem Belastungszeugen ist nach dem EGMR auch deshalb durchzuführen, «weil eine vorprozessuale Befragung primär ein Prozess ist, in welchem die Staatsanwaltschaft Informationen zur Vorbereitung eines Prozesses sammelt, um deren Fall im Gericht zu unterstützen, wohingegen das Gericht dazu berufen ist, die Schuld des Angeklagten anhand einer fairen Beurteilung von allen im Verfahren tatsächlich festgestellten Beweisen in einem Verfahren festzustellen».
Die Konfrontation soll, was aus dem Zitat deutlich wird, vor einer unabhängigen und unparteiischen Verfahrensleitung stattfinden, um ihrer kontradiktorischen Grundidee gerecht zu werden.69 In plädoyer 1/2018 wurde ein Bericht zur Fallzuteilung publiziert und darin auf das Teilnahmerecht der Staatsanwaltschaft nach Art. 337 StPO kurz eingegangen. Diese Vorschrift bzw. die Teilnahme der Staatsanwaltschaft anlässlich einer Hauptverhandlung ist bei der Beurteilung von Art. 6 EMRK im Rahmen der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ebenfalls zu berücksichtigen; auch in einer Gesamtbetrachtung des gesamten Strafverfahrens. Zusammengefasst: Die kombinierte Rüge eines Verstosses gegen Art. 6 EMRK (dass bspw. die Konfrontation eines wichtigen Belastungszeugen nur im Vorverfahren, aber nicht anlässlich einer Hauptverhandlung stattfand, an welcher die Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen hat) dürfte hinreichend begründet sein, sodass der EGMR die Beschwerde als zulässig erklären und die aufgeworfenen Fragen beantworten könnte.
Das Bundesgericht erwägt, dass die Dispensation der Staatsanwaltschaft von der Hauptverhandlung anerkanntermassen nicht als verfassungs- oder menschenrechtswidrig gelte, solange das Strafgericht nicht die Funktion der Staatsanwaltschaft übernimmt. Allein die Bekanntgabe der Anträge der Staatsanwaltschaft durch die Verfahrensleitung führe nicht zu einer massgeblichen Funktionsübernahme.70 Aus diesen Gründen ist es zwingend notwendig, dass die Anklage während einer Hauptverhandlung anwesend ist, um ein kontradiktorisches Verfahren zu gewährleisten. Dies zumindest insoweit, als Beweise durch das Gericht erhoben werden.
Zwischenzeitlich sind weitere Urteile wegen der Nichtteilnahme der Staatsanwaltschaft gegen Russland und die Ukraine ergangen.71 Auch in Bezug auf das Konfrontationsrecht nach Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK ist die Teilnahme der Staatsanwaltschaft an einer Hauptverhandlung im Licht von Art. 6 Abs. 1 EMRK zwingend notwendig. Da beide Absätze 1 und 3 von Art. 6 EMRK zusammen vom Gerichtshof geprüft werden, ist eine Nichtteilnahme der Staatsanwaltschaft im Rahmen eines «kontradiktorischen Verfahrens» nach Abs. 1 immer mit Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK zu lesen. Das Recht auf die Befragung von Zeugen umfasst nicht nur die gleiche Behandlung von Anklage und Verteidigung, sondern bedeutet auch, dass die Anhörung von Zeugen im Allgemeinen kontradiktorisch sein muss.72 Deshalb ist in Fällen, in denen Zeugen vor Gericht befragt werden, die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft notwendig, um die Unparteilichkeit des Gerichts zu gewährleisten – besonders bei Anwesenheit der Verteidigung.73
Die 2. Kammer des Zweiten Senats des deutschen Bundesverfassungsgerichts hatte sich mit Beschluss vom 26. Februar 2018 mit der Frage der Vereinbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK und dem Konfrontationsrecht in einem Auslieferungsverfahren an die Schweiz zu befassen.74 Dieser lesenswerte Beschluss ist auch deshalb interessant, weil die Frage, ob eine Auslieferung bei einem schweren Verstoss gegen die Rechte und Freiheiten der EMRK zulässig ist, bereits im erwähnten Artikel im plädoyer 1/2018 thematisiert wurde. Das Bundesverfassungsgericht nahm die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an, weil die Umstände des Einzelfalls keinen Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK erkennen liessen. Die vom Beschwerdeführer gegen die Beweisführung im Kanton Zürich vorgebrachten Bedenken hinsichtlich einer Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK verwarf das Bundesverfassungsgericht.
Zwar wurde die Belastungszeugin weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren persönlich durch das Gericht einvernommen. Jedoch konnte eine Videoaufnahme der Befragung der Belastungszeugin – welche Opfer der Straftat war – durch das Gericht geprüft werden. Es gab eine weitere Einvernahme eines Nachbarn in den Akten, und schliesslich bestand noch ein Arztbericht, welcher die Aussagen des Opfers stützte. Zudem hatte der damalige Verteidiger des Beschwerdeführers im schweizerischen Verfahren die Möglichkeit gehabt, während der Videoeinvernahme Fragen an das Opfer zu stellen, wovon der Verteidiger Gebrauch machte. Das Bundesverfassungsgericht führte hierzu aus, dass nach den aktenkundigen Umständen des Falls kein (schwerer) Verstoss gegen Art. 6 EMRK vorliege, welcher einer Auslieferung in die Schweiz entgegenstehen würde. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich und das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts, die dem Auslieferungsersuchen der Schweiz zugrunde lagen, sind ebenfalls im Internet einsehbar.75
Zusammengefasst ist die in den deutschsprachigen Urteilen des Bundesgerichts regelmässige Erwägung, es sei ausreichend, wenn dem Beschuldigten mindestens einmal die Gelegenheit gegeben wird, an einen Zeugen Fragen zu stellen, zwar grundsätzlich nicht konventionswidrig. Diese Erwägung ist jedoch nicht vollständig und müsste richtigerweise heissen, dass eine einmalige Befragung eines Belastungszeugen eine begründungsbedürftige Ausnahme darstellt und nicht den Regelfall.
Wenn der Zeuge nicht einvernommen wird, bedarf dies eines guten Grundes. Der Gerichtshof prüft in einem solchen Fall vielmehr, warum eine Befragung in der Gerichtsverhandlung nicht erfolgt ist und ob es hierfür gute Gründe gegeben hat. Wenn es keine Gründe gibt und je mehr das Zeugnis das einzige oder entscheidende Beweismittel für eine Verurteilung darstellt, desto eher wird der Gerichtshof auf einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK erkennen.
Zürcher Praxis problematisch
Die Nichtteilnahme der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls zu berücksichtigen. Der pauschale Verweis auf eine Konfrontation anlässlich des Vorverfahrens dürfte jedenfalls nicht ausreichen. Dies gilt auch in Bezug auf eine Berufungsverhandlung. Mit anderen Worten wäre eine einmalige Befragung eines Belastungszeugen im Vorverfahren durchaus geeignet, dass der Gerichtshof allein deshalb auf einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK erkennt, selbst wenn im Vorverfahren die Gelegenheit zur Konfrontation gewährt wurde. Gleiches gilt, wenn dieser Zeuge dann zwar an der Hauptverhandlung einvernommen wird, die Staatsanwaltschaft aber nicht an der Verhandlung teilnimmt. Damit ist auch belegt, dass insbesondere die im Kanton Zürich geführten Strafverfahren durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eines Tages als einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK gerügt werden könnten. Die Teilnahme der Staatsanwaltschaft ist auch dann besonders heikel, sobald sonstige Beweise erhoben werden.
Im Idealfall wäre dem Beschuldigten im Vorverfahren die Möglichkeit zur Konfrontation mit einem Belastungszeugen zu ermöglichen. Nach der Überweisung des Strafverfahrens an das zuständige Gericht wären dort nochmals sämtliche entscheidungserheblichen Beweise in Anwesenheit des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft durch das Gericht zu prüfen. Selbstverständlich ist das Gericht nicht verpflichtet, jeden noch so fern liegenden Beweis zu erheben, und auch ein einfacher Fehler bei der Beweisaufnahme lässt das Strafverfahren nicht automatisch zum Verstoss gegen Art. 6 EMRK werden. Jedoch ist besondere Vorsicht geboten, wenn Entlastungsbeweise nicht abgenommen oder anlässlich einer Hauptverhandlung durch das Gericht nicht erhoben werden, wie es im Kanton Zürich üblich ist.
Jedenfalls ist beim Vergleich der Rechtsprechung des EGMR mit der Praxis des Bundesgerichts offenkundig, dass die Einschätzung, eine einmalige Gelegenheit zur Konfrontation sei ausreichend, in dieser absoluten Form nicht zutrifft. Zwar muss zumindest einmal die Gelegenheit zur Konfrontation gegeben worden sein, jedoch ist dies immer unter den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu prüfen, wobei der Schwerpunkt von Konfrontationseinvernahmen auf die Hauptverhandlung gelegt werden sollte und nicht auf das Vorverfahren.
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950, SR 0.101. Tom Barkhuysen et al., «Right to a Fair Trial», in: Pieter Van Dijk / Fried Van Hoof /Arjen Van Rijn / Leo Zwaak (Hrsg.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 5. Auflage, Cambridge 2018, S. 497.
Urteil 29889/04 des EGMR
vom 14.1.2010 in Sachen Vanjak
c. Kroatien, § 45 ff.
Urteil 21497/93 des EGMR
vom 18.3.1997 in Sachen Mantovanelli c. Frankreich, § 33.
Urteil 26171/07 des EGMR
vom 19.7.2012 in Sachen Hümmer c. Deutschland, § 37;
Urteil 25088/07 des EGMR
vom 6.12.2012 in Sachen Pesukic
c. Schweiz, § 43.
Urteil 14810/02 des EGMR
vom 17.1.2008 in Sachen Ryakib Biryukov c. Russland, § 30.
Urteil 73053/01 des EGMR
vom 23.11.2006 in Sachen Jussila
c. Finnland, § 40 ff.
Jens Meyer-Ladewig / Martin Nettesheim / Stefan von
Raumer (Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention,
4 Aufl., Baden-Baden 2017, Art. 6 N 152.
Urteil 29889/04 des EGMR
vom 14.1.2010 in Sachen Vanjak
c. Kroatien, § 58.
Urteil 34209/96 des EGMR
vom 2.7.2002 in Sachen S.N.
c. Schweden, § 43;
Urteil 1413/05 des EGMR
vom 24.4.2012 in Sachen Damir Sibgatullin c. Russland, § 44;
Urteil 24463/11 des EGMR
vom 28.6.2016 in Sachen Dimovic c. Serbien, § 34.
Urteil 6694/74 des EGMR
vom 13.5.1980 in Sachen Artico
c. Italien, § 32.
Urteil 6293/04 des EGMR
vom 11.12.2008 in Sachen Mirilashvili v. Russland,
§§ 158–160.
BGer 6B_102/2011
vom 14.2.2012, E. 8.3;
BGer 6B_125/2012 vom 28.7.2012, E. 3.3.2.
Urteil 73053/01 des EGMR
vom 23.11.2006 in Sachen Jussila
c. Finnland, § 42.
Barkhuysen et al., a.a.O., S. 623.
Bernadette Rainey / Elizabeth Wicks / Clare Ovey (Hrsg.), The European Convention on Human Rights, 7. Aufl., Oxford 2017, S. 291.
Rainey / Wicks / Ovey, a.a.O.,
S. 325 ff.
Urteil 22978/05 des EGMR
vom 30.6.2008 in Sachen Gäfgen
c. Deutschland, § 97.
Urteil 8130/78 des EGMR
vom 15.7.1982 in Sachen Eckle
c. Deutschland, §§ 76–77.
Urteil 24463/11 des EGMR 28.06.2016 in Sachen Dimovic
c. Serbien, § 33.
Urteil 8269/78 des EGMR
vom 8.10.1980 in Sachen Adolf
c. Österreich, § 64.
Urteil 10122/14 des EGMR
vom 16.12.2014 in Sachen Segalat
c. Schweiz, § 22.
Urteil 29889/04 des EGMR
vom 14.01.2010 in Sachen Vanjak c. Kroatien, § 57.
Urteil 26171/07 des EGMR
vom 19.07.2012 in Sachen Hümmer c. Deutschland, § 52.
Urteil 61800/06 des EGMR
vom 13.02.2013 in Sachen Gani
c. Spanien, § 38.
Urteil 21363/93; 21364/93, 21427/93 und 22056/93 des EGMR vom 23.04.1997 in Sachen van Mechelen and Others
c. Niederlande, § 58.
Urteil 25088/07 des EGMR
vom 06.12.2012 in Sachen Pesukic
c. Schweiz, § 45.
Urteil 24463/11 des EGMR
vom 26.06.2016 in Sachen Dimovic c. Serbien, § 36.
Urteil 26766/05 und 22228/06
des EGMR vom 15.12.2011
in Sachen Al-Khawaja and Tahery
c. Vereinigtes Königreich.
Urteil 9154/10 des EGMR
vom 15.12.2015 in Sachen Schatschaschwili c. Deutschland.
Urteil 55287/10 des EGMR
vom 31.03.2016 in Sachen Seton
c. Vereinigtes Königreich.
Urteil 24463/11 des EGMR
vom 26.06.2016 in Sachen Dimovic c. Serbien, § 37.
Urteil 12489/86 des EGMR
vom 27.9.1990 in Sachen
Windisch c. Österreich, § 26.
Urteil 30508/96 des EGMR
vom 9.3.2004 in Sachen Pitkänen
c. Finnland, § 58.
Barkhuysen et al., a.a.O.,
S. 569 (Fn 494).
Meyer-Ladewig / Nettesheim / von Raumer (Hrsg.), a.a.O., Art. 6 N 146
Urteil 13972/88 des EGMR
vom 24.11.1993 in Sachen Imbrioscia c. Schweiz, § 36.
Urteil 8269/78 des EGMR
vom 8.10.1980 in Sachen Adolf
c. Österreich, § 64.
BGer 1P.302/1996
vom 24.9.1996; zitiert in
BGE 131 I 476, E. 2.2.2,
S. 483.
Sarah Summers / Aline Scheiwiller /David Studer, «Das Recht auf Konfrontation in der Praxis», in: ZStrR, 3/2016, S. 351, 362.
BGer 1C_808/2013
vom 22.5.2014, E. 3.2.
BGer 6B_499/2017
vom 6.11.2017, E. 1.2.2.
BGer 6B_430/2015
vom 12.6.2015, E. 2.3.1.
BGer 6B_499/2017
vom 6.11.2017, E. 1.2.2.
BGer 6B_529/2014
vom 10.12.2014, E. 4.4.1.
BGer 6B_961/2016
vom 10.4.2017, E. 3.3.1.
BGer 6P.46/2000
vom 10.4.2001, E. 1c/bb.
BGer 6B_529/2014
vom 10.12.2014, E. 4.2.1.
BGer 6B_681/2012
vom 12.3.2013, E. 2.3.1.
BGer 6B_729/2014
vom 24.4.2015, E. 2.2.
BGer 6B_111/2011
vom 24.5.2011, E. 4.1.
BGer 6B_510/2013
vom 3.3.2014, E. 1.3.2.
BGE 143 IV 288,
E. 1.4.2, S. 291 ff.
BGer 6B_629/2017
vom 20.3.2018, E. 1.1.2.
BGer 6B_430/2015
vom 12.6.2015, E. 2.3.2.
BGer 6B_529/2014
vom 10.12.2014, E. 4.4.2.
BGE 143 IV 288, E. 1.4.4, S. 293.
BGer 1B_17/2018
vom 21.3.2018, E. 4.4.
BGer 6P.46/2000
vom 10.4.2001, E. 1c/bb.
Urteil 47082/12 des EGMR
vom 29.3.2016 in Sachen Paic
c. Kroatien, § 28.
BGer 6B_1314/2015
vom 10.10.2016, E. 2.1.1;
BGer 6B_718/2015
vom 14.4.2016, E. 1;
BGer 6B_324/2015
vom 18.1.2016, E. 1.1.
BGE 125 I 127, E. 6b, S. 132.
Urteil 26171/07 des EGMR
vom 19.7.2012 in Sachen Hümmer c. Deutschland, § 39.
Summers / Scheiwiller / Studer,
a.a.O., S. 351, 357 ff.
Summers / Scheiwiller / Studer,
a.a.O., S. 351, 365.
Urteil 58428/10 des EGMR
vom 27.3.2014 in Sachen Matytsina c. Russland, § 153.
Urteil 26171/07 des EGMR vom 19.7.2012 in Sachen Hümmer
c. Deutschland, § 51.
Urteil 23610/03 des EGMR
vom 10.1.2010 in Sachen Melnikov c. Russland, § 80, 81.
Summers / Scheiwiller / Studer,
a.a.O., S. 351, 365.
BGer 1B_214/2015
vom 1.9.2015, E. 3.2.
Urteil 35000/13 und 350010/13 des EGMR vom 17.4.2018
in Sachen Tsukanov und Torchinsky c. Russland; Urteil 10644/08 des EGMR vom 06.03.2018 in Sachen Mikhaylova c. Ukraine, § 60.
Barkhuysen et al., a.a.O., S. 640.
Summers / Scheiwiller / Studer,
a.a.O., S. 351, 380.
BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Zweiten Senats
vom 26.2.2018 – 2 BvR 107/18.
OGer ZH, Urteil SB120200-O/U/rc vom 13.11.2012; BGer 6B_427/2013 vom 26.5.2014.
