1. Personenrecht
Ein Verein hatte einen Bauern der Tierquälerei bezichtigt und mit einem Video dessen Verfehlungen aufzeigen wollen. Ein Fernsehsender berichtete darüber, benutzte aber sehr harmlose Ausschnitte aus diesem Video, um zu zeigen, dass die Vorwürfe unhaltbar seien. Der Verein sah sich in seiner Ehre verletzt, zu der auch gehöre, in der Öffentlichkeit nicht als Person dargestellt zu werden, die Lügen verbreite. Er wollte gerichtlich festgestellt haben, dass ihn die Sendung in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt habe, was die kantonalen Gerichte auch taten. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid1 und hielt fest, dass die Sendung sehr wohl die Persönlichkeit verletzt habe. Es ist darauf abzustellen, wie die öffentliche Berichterstattung bei einem durchschnittlichen Konsumenten ankommt. Massgebend ist der Gesamteindruck der Sendung und der Gesamtzusammenhang, in dem eine Aussage steht.2
Allerdings ist dies dann keine Tatsachenfeststellung, sondern eine Rechtsfrage beziehungsweise eine Folgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung.3 Es kommt folglich nicht darauf an, was der durchschnittliche Konsument tatsächlich wahrnimmt, sondern wie das Gericht meint, dass ein durchschnittlicher Konsument die Berichterstattung verstanden hat.
Das beklagte Medienunternehmen machte sodann seinen Informationsauftrag als Rechtfertigungsgrund geltend. Das Bundesgericht hielt dem entgegen, dass damit grundsätzlich keine öffentliche Verbreitung von Unwahrheiten gerechtfertigt werden könne. Eine solche liegt allerdings nicht schon bei jeder journalistischen Unkorrektheit, Ungenauigkeit, Verallgemeinerung oder Verkürzung vor. Unwahr ist die Berichterstattung erst dann, wenn sie in wesentlichen Punkten unzutreffend ist und die betroffene Person in einem falschen Licht zeigt beziehungsweise ein spürbar verfälschtes Bild von ihr zeichnet.4
Fragen des Persönlichkeitsschutzes stellen sich auch immer wieder im Zusammenhang mit historischer Forschung. Ein Dissertant wollte für seine Arbeit zur Geschichte des schweizerischen Asylrechts Einblick in die Akte eines bestimmten Asylbewerbers aus den achtziger und neunziger Jahren nehmen. Dieser wurde ihm vom Staatssekretariat für Migration und anschliessend auch vom Bundesverwaltungsgericht verweigert. Demgegenüber hatte er beim Bundesgericht mit seiner Beschwerde Erfolg. Die Rechtsgrundlage bildet Artikel 18 Absatz 3 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Archivierung (VBGA), nach dem Archivgut bereits vor Ablauf der Schutzfristen für die Öffentlichkeit freigegeben oder einzelnen Personen Einsicht gewähren werden kann, wenn dem weder eine gesetzliche Vorschrift noch überwiegende, schutzwürdige öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Bei Personen der Zeitgeschichte können hinsichtlich ihrer öffentlichen Tätigkeit keine überwiegenden privaten Interessen entgegengestellt werden.5 Das Bundesgericht unterscheidet dabei einer aus Deutschland stammenden Terminologie entsprechend zwischen absoluten und relativen Personen der Zeitgeschichte.6
Bei den Letzteren besteht ein öffentliches Interesse grundsätzlich nur, soweit es um Sachverhalte im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Ereignis geht, das die betreffende Person in die Öffentlichkeit gezerrt hat, während bei Ersteren ein generelles öffentliches Interesse bestehen soll. Allerdings darf es auch hier nicht um einen Kippschalter gehen. Vielmehr ist den verschiedenen Abstufungen mit einer Abwägung der Interessen im Einzelfall zu begegnen. Es ist immer zu fragen, ob an der entsprechenden Berichterstattung über die betroffene, relativ prominente Person ein schutzwürdiges Informationsinteresse besteht, welches deren Anspruch auf Privatsphäre überwiegt.7 Dass etwas die Öffentlichkeit interessiert, belegt allerdings noch kein öffentliches Interesse. Ob solche allfälligen privaten Interessen an der Geheimhaltung überwogen, hatten die Vorinstanzen nicht geklärt, sodass die Sache zur weiteren Prüfung an diese zurückzuweisen war.8
Stirbt die betroffene Person während eines Verfahrens auf Feststellung einer Persönlichkeitsverletzung, wird dieses gegenstandslos. Mit dem Tod endet die Persönlichkeit9 und damit auch die Legitimation, auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung zu klagen. Der Anspruch ist nicht vererblich.10 Das Verfahren ist folglich als gegenstandslos abzuschreiben.11
2. Familienrecht
2.1 Unterhalt
Beim Unterhalt sind nach wie vor drei Fragen entscheidend: Auf welchen Lebensstandard hat der Unterhalt fordernde Ehegatte Anspruch?12 Was kann er selber dazu beitragen und kann der andere Ehegatte das dem fordernden Ehegatten Fehlende leisten, ohne auf seine eigene angemessene Lebenshaltung verzichten zu müssen? Der Unterhalt ist sodann grundsätzlich nach der zweistufigen Methode zu berechnen.13 Das Gesamteinkommen ist dem beidseitigen Grundbedarf gegenüberzustellen (erste Stufe) und ein allfälliger Überschuss14 zwischen den Ehegatten gleichmässig aufzuteilen (zweite Stufe), wobei auch Kinder daran zu beteiligen sind. In besonderen Situationen kann allerdings auch von dieser Methode abgewichen werden.15
Rechtsgrundlage für die Unterhaltszahlungen bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils im Scheidungspunkt ist Artikel 163 ZGB, der allerdings sehr allgemein gefasst ist. Ein Rückgriff auf die in Artikel 125 ZGB aufgeführten Kriterien ist zulässig. Es sind aber gewisse Unterschiede zu beachten. Ist von beiden Parteien eine Wiedervereinigung nicht (wirklich) gewünscht, gilt auch hier das Primat der Eigenversorgung. Es ist dann bereits im ehelichen Verhältnis die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Wiederaufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit zu prüfen.16 Anders als beim nachehelichen Unterhalt17 ist beim ehelichen Unterhalt nicht die Lebensprägung von Bedeutung, sondern der Gleichbehandlungsgedanke.18 Als ehelicher Unterhalt gilt auch der als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren festgesetzte,19 wobei die Sparquoten und die scheidungsbedingten Mehrkosten zu berücksichtigen sind.20 Zudem ist die vollständige Ausschöpfung der Eigenversorgungskapazität zu beachten.21 Wenn die Wiederaufnahme oder die Ausdehnung einer bestehenden Erwerbstätigkeit zumutbar und möglich ist, muss ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet werden.22 Bei guten finanziellen Verhältnissen sind aber Übergangsfristen grosszügig zu bemessen.23 Zudem geht es beim ehelichen Unterhalt nicht nur um die Sicherung des Existenzminimums. Es besteht unabhängig von der Frage der Lebensprägung ein Anspruch auf Weiterführung der Lebenshaltung, die auch der andere Ehegatte führt.24
Grundsätzlich ist der Unterhalt aus laufendem Einkommen zu decken,25 wozu neben dem Arbeitserwerb auch der Vermögensertrag gehört. Reicht dies nicht aus, kann auf die Vermögenssubstanz gegriffen werden.26 Allerdings ist es ein Ermessensentscheid im Einzelfall, ob sich dies rechtfertigt,27 wobei auch wichtig ist, wieso das Einkommen nicht ausreicht.28 Muss eine Partei auf das Vermögen zurückgreifen, ist dies auch der anderen zuzumuten.29 Der Zugriff auf das Vermögen muss tatsächlich möglich sein.30 Im Grundsatz ist in erster Linie die Errungenschaft zu verbrauchen. Der Verzehr kann aber auch Eigengut betreffen.31 Entscheidend ist die Funktion des Vermögens. Wurde es als Altersvorsorge erspart, ist es im Alter zu verzehren.32 Grundsätzlich unberücksichtigt bleiben soll ererbtes Vermögen.33 Aber auch hier sind Ausnahmen möglich.34 Wird eine solche Ausnahme geltend gemacht, hat die Partei, die diesen Verzehr verlangt, die entsprechenden Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen.35
Die Voraussetzungen für die Abänderung des im Eheschutz festgelegten Unterhalts während eines Scheidungsverfahrens richten sich nach Artikel 179 ZGB.36 Die tatsächlichen Umstände müssen sich seit der Anordnung wesentlich und dauerhaft geändert oder als falsch erwiesen haben oder eine dem ursprünglichen Entscheid zugrunde gelegte Prognose muss später nicht wie erwartet eingetreten sein. Eine Abänderung ist zudem möglich, wenn sich die abzuändernde Anordnung später als ungerechtfertigt herausstellt, weil das Gericht keine Kenntnis von wichtigen Tatsachen hatte.37 Demgegenüber ist eine falsche Beurteilung der ursprünglichen Umstände bei voller Kenntnis aller Tatsachen kein Grund für eine Abänderung.38 Die Änderungen müssen im Zeitpunkt eingetreten sein, indem der Antrag auf Abänderung gestellt wird.39
Auch beim nachehelichen Unterhalt ist zuerst der Lebensstandard festzulegen, auf den die Partei Anspruch hat. Dafür entscheidend ist, ob die Ehe lebensprägend war oder nicht.40 War sie das, besteht ein Anspruch, im Rahmen des wirtschaftlich Möglichen für beide Ehegatten, die bisherige Lebenshaltung weiterzuführen.41 Andernfalls ist darauf abzustellen, welche Lebenshaltung die den Unterhalt fordernde Partei hätte, wenn die Heirat ausgeblieben wäre.42 Es wäre aber falsch anzunehmen, bei dieser Sachlage sei nur das Existenzminimum sicherzustellen. Das Bundesgericht vermengt die Frage der Lebensprägung allerdings teilweise mit jener, welche Lebenshaltung aufgrund der Lebensprägung weitergeführt werden kann, wenn es die Lebensprägung nicht nur aufgrund der 24-jährigen Dauer der Ehe annimmt, sondern explizit auch, weil die Ehefrau während langer Zeit nur teilzeiterwerbstätig war.43
Keine Lebensprägung sah das Bundesgericht bei einer Kurzehe, obgleich ein Kind aus ihr hervorgegangen war. Aufgrund der Revision des Kinderunterhaltsrechts werde die nacheheliche Kinderbetreuung nicht durch den Scheidungsunterhalt, sondern durch den Betreuungsunterhalt abgedeckt.44
Auch der Umstand, dass die Frau ihre Unternehmung, in der sie auch während der Ehe weitergearbeitet hatte, vollständig auf das Unternehmen des Ehemanns ausgerichtet hatte, sodass es nach der Scheidung schwierig sein wird, wieder einen angemessenen Kundenkreis aufzubauen, half ihr nichts. Die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Ehefrau sei nicht ehebedingt, sondern durch die unternehmerischen Entscheidungen der Parteien erfolgt. Diese können aber nicht durch familienrechtliche Ansprüche gesichert werden. Im Wirtschaftsbereich bleibt das Risiko beim Unternehmer beziehungsweise der Unternehmerin.45 Die Auflösung von Wirtschaftsbeziehungen richtet sich nach den vertraglichen Regeln, nicht nach dem Familienrecht. Damit sind auch kurzfristig Trennungen möglich. Das Bundesgericht wies den Fall an die Vorinstanz zurück, um zu klären, welcher Unterhalt nach dem Schulstufenmodell geschuldet ist.
2.2 Vorsorgeausgleich
Artikel 123 und 124 ZGB sehen unterschiedliche Regeln für die Teilung der während der Ehe bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens erworbenen Vorsorge vor. Im einen Fall findet eine grundsätzlich hälftige Teilung der Austrittsleistung statt; im anderen Fall entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Teilung der Rente.
Das Bundesgericht hatte zu entscheiden, ob es für die Unterscheidung auf den Eintritt des Vorsorgefalls oder darauf ankommt, ob der Ehegatte bereits eine Invalidenrente bezieht. Im konkreten Fall war der Ehemann drei Jahre vor der Einleitung des Scheidungsverfahrens schwer erkrankt. Der Entscheid über seinen Anspruch auf Invalidenrente stand aber sogar noch aus, als das Versicherungsgericht über die Teilung der Vorsorge betragsmässig entschieden hatte.
Das kantonale Gericht hatte gemäss Artikel 123 ZGB Austrittsleistungen geteilt. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Frage, ob rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Einreichung des Scheidungsbegehrens ein Anspruch auf eine Invalidenleistung bestehe, an die Vorinstanz zurück. Gegebenenfalls sei das Verfahren zu sistieren, bis ein Entscheid der Invalidenversicherung vorliege.46 Entgegen dem Wortlaut von Artikel 124 ZGB komme es nicht darauf an, ob ein Ehegatte bereits eine Invalidenrente beziehe. Vielmehr sei – wie der frühere Artikel 124 ZGB festgehalten hatte – der Eintritt des Vorsorgefalls massgebend. Entscheidend ist, ob vor Einleitung des Scheidungsverfahrens ein Anspruch auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge entstanden ist oder nicht. Für die obligatorische Versicherung trifft dies mit dem Anspruch auf eine Invalidenrente der ersten Säule zusammen; für die weitergehende Vorsorge kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement etwas anderes vorsehen.47
Artikel 22d FZG verpflichtet die Vorsorgeeinrichtungen, demjenigen Ehegatten, der in der Scheidung einen Teil seiner Austrittsleistung aufgrund des Vorsorgeausgleichs abgeben musste, einen Wiedereinkauf zuzulassen. Der entsprechende Betrag kann bei den Steuern vom Einkommen abgezogen werden, was zu erheblichen Ersparnissen führen kann. Das Gesetz regelt nicht, wann der Ehegatte, der in der Scheidung Vorsorgegelder abgeben musste, sich für einen Wiedereinkauf entscheiden muss. Auch wenn mit der Revision von 2015 das Wort «jederzeit» gestrichen worden ist, besteht keine Befristung für den Einkauf. Dieser kann vielmehr nach wie vor Jahre später erfolgen.48 Das Bundesgericht hat nun entschieden, dass für den Wiedereinkauf auch die zeitliche Beschränkung gemäss Artikel 79b Absatz 3 FZG nicht gilt.49 Wenn Einkäufe getätigt wurden, dürfen nach dieser Bestimmung die daraus resultierenden Leistungen innerhalb der nächsten drei Jahre nicht in Kapitalform aus der Vorsorge zurückgezogen werden. Erfolgte der Wiedereinkauf nach Artikel 22d FZG, ist demgegenüber der Kapitalbezug zulässig, wenn noch keine drei Jahre vergangen sind.
2.3 Kindesrecht
Besteht das Kindesverhältnis nur zur Mutter, so kann der Vater das Kind anerkennen. Die Anerkennung erfolgt entweder durch Erklärung vor dem Zivilstandsamt oder dem Gericht oder in einer letztwilligen Verfügung.50 Rechtsprechung und Lehre setzen für die Anerkennung in einer letztwilligen Verfügung «eine deutliche Willensäusserung» voraus,51 obgleich ein solches Erfordernis im Gesetzeswortlaut fehlt. Das Bundesgericht hat nun festgehalten, dass an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, soweit es um die Feststellung der Anerkennung durch die Registerbehörden geht. Die behördliche Berichtigung des fehlenden Eintrags eines Kindesverhältnisses ist nur in klaren und nicht streitigen Fällen zulässig. In allen anderen Fällen müssen die Registerbehörden die Eintragung abweisen. Für die Eintragung des Kindesverhältnisses bedarf es dann vielmehr eines zivilgerichtlichen Feststellungsentscheids. Das Gericht hat das Testament auszulegen und den wahren Willen des Erblassers festzustellen.52
Wie beim ehelichen und dem nachehelichen Unterhalt ist grundsätzlich auch beim Kindesunterhalt in erster Linie danach zu fragen, was die angemessene Lebenshaltung ist, die es wirtschaftlich abzudecken gilt. Gemäss der neueren bundesgerichtlichen Praxis hat dies – wie bei den anderen Unterhaltsarten – grundsätzlich nach einer einheitlichen Methode, nämlich nach der zweistufigen zu erfolgen.53 Beim Kindesunterhalt tritt allerdings die zusätzliche Schwierigkeit auf, dass auch Betreuungsunterhalt geschuldet sein kann, wenn hauptsächlich ein Elternteil das Kind betreut.
Bezüglich des Betreuungsunterhalts54 hat das Bundesgericht die sogenannte «Lebenshaltungskostenmethode» als verbindlich erklärt.55 Nach dieser ist das betreibungsrechtliche – beziehungsweise wenn es die finanziellen Verhältnisse erlauben, das familienrechtliche 56 – Existenzminimum des betreuenden Elternteils zu berechnen und zu klären, inwieweit dieser dafür durch eigene Einkünfte aufkommen kann. Der Fehlbetrag stellt sodann den dem Kind (!) zu bezahlenden Betreuungsunterhalt dar, sofern der andere Elternteil wirtschaftlich in der Lage ist, diesen auszurichten. Damit ist der Betreuungsunterhalt die Differenz zwischen dem familienrechtlichen Existenzminimum des Betreuenden und dessen Einkommen.57 Das stellt eine klare Abweichung gegenüber der zweistufigen Methode dar, auch wenn das Bundesgericht darin noch immer eine einheitliche Methodik sieht.58 Die zweistufige Methode bleibt für den Barunterhalt des Kindes massgebend.59
Auf der Bedarfsseite ist vom betreibungsrechtlichen Existenzminimum auszugehen.60 Für jedes Kind ist abweichend davon ein Wohnkostenanteil einzusetzen sowie gegebenenfalls die Fremdbetreuungskosten. Hinzuzurechnen sind die für das Kind relevanten Krankenkassenprämien, Schulkosten und besondere Gesundheitskosten.61 Lassen es die finanziellen Mittel zu, ist der gebührende Unterhalt auf das sogenannte familienrechtliche Existenzminimum zu erweitern.62 Erstaunlicherweise sind dabei nicht nur die Steuern,63 Kommunikations- und Versicherungspauschalen, notwendige Weiterbildungskosten und die Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts zu berücksichtigen, sondern auch den finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten und gegebenenfalls eine angemessene Schuldentilgung und Ähnliches.64
Einen unzulässigen Mix mit der einstufig-konkreten Methode sieht das Bundesgericht erst bei Vervielfachung des Grundbetrages oder der Berücksichtigung von Zusatzpositionen wie Reisen, Hobbys etc. Diese Positionen sind aus der Verteilung des Überschusses zu finanzieren.65 Die genannte Erhöhung greift allerdings nicht beim Betreuungsunterhalt, sondern nur beim Barunterhalt. Das Bundesgericht hält zudem in einem Obiter Dictum fest, dass das volljährige Kind, das in einer Ausbildung ist, nur Anspruch auf das familienrechtliche Existenzminimum einschliesslich der Ausbildungskosten hat, nicht aber auch auf einen Anteil am Überschuss.66
Für die weiteren Berechnungen sind sodann die vorhandenen Mittel entscheidend. Bezüglich der Einkommensermittlung legt das Bundesgericht Wert auf eine umfassende Berücksichtigung aller Einkommensteile und lehnt eine Individualisierung aufgrund spezieller Situationen wie etwa eine «Vorabzuteilung für überobligatorische Arbeitsanstrengung», namentlich die Sonderbehandlung von Einkommen aus einer über das Schulstufenmodell hinausgehenden Beschäftigungsquote ab.67 Kinder- und Ausbildungszulagen sowie allfällige Sozialversicherungsrenten,68 Stipendien und Ähnliches, nicht aber Hilflosenentschädigungen im Sinn von Artikel 9 ATSG69 sind, auch wenn sie einem Elternteil geschuldet sind, dem Kindereinkommen zuzurechnen.70
Sodann ist zu klären, ob das gesamte Einkommen dem Familienunterhalt dienen soll oder ob eine Sparquote zu berücksichtigen ist. Von dem Unterhalt dienenden Einkommen sind sodann die Existenzminima abzuziehen. Der sich daraus ergebende Überschuss ist nach «grossen und kleinen Köpfen» zu teilen, das heisst, die Eltern zählen je als ein ganzer Kopf, die Kinder je als ein halber. Ein Abweichen von dieser Aufteilung ist aber aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls ohne weiteres möglich.71
Eine wesentliche Praxisänderung hat das Bundesgericht bezüglich der Passivlegitimation bei einer Klage auf Abänderung des Kindesunterhalts vorgenommen, wenn dieser bevorschusst worden ist. Nach neuer Rechtsprechung ist unabhängig von einer Bevorschussung ausschliesslich das Kind oder dessen gesetzlicher Vertreter passivlegitimiert. Das bevorschussende Gemeinwesen muss nicht auch eingeklagt werden. Bevorschusst es während des Prozesses den Unterhalt in der ursprünglichen Höhe weiter, ist die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners bis zur Rechtskraft des Abänderungsurteils in der Schwebe. Hat die Klage Erfolg und wird der Unterhalt herabgesetzt oder ganz aufgehoben, entfällt rückwirkend die Grundlage für die Bevorschussung. Die Folgen dieser «Überbevorschussung» richten sich nach dem kantonalen öffentlichen Recht.72
2.4 Erwachsenenschutz
Die Erwachsenenschutzbehörde kann eine Person, die an einer psychischen Störung leidet, in eine psychiatrische Klinik einweisen, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann.73 Der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Kesb) kann von der betroffenen Person, dieser nahestehenden Personen sowie Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids haben, beim Gericht angefochten werden.74 Bei psychischen Störungen muss gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person entschieden werden.75 Die Kantone sind befugt, Ärzte zu bezeichnen, die neben der Kesb eine fürsorgerische Unterbringung während einer beschränkten Dauer anordnen können. Auch gegen diese Entscheide kann das Gericht angerufen werden. Das Verfahren vor Gericht richtet sich dann «sinngemäss nach den Bestimmungen über das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz.»76
Das Obergericht des Kantons Bern vertrat nun die Meinung, dass daraus nicht geschlossen werden könne, dass bei einer ärztlichen Einweisung das Gericht auch dann ein Gutachten erstellen lassen müsse, wenn im Spruchkörper selber medizinischer Sachverstand vertreten sei. Das Bundesgericht hob diesen Entscheid auf.77 Das Bundesgericht hatte gestützt auf die Rechtsprechung des EGMR78 bereits früher entschieden, dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag.79 Die Funktion als Fachrichter ist mit der Unabhängigkeit des Sachverständigen nicht zu vereinbaren.80
Das Bundesgericht hatte ebenfalls früher bereits entschieden, dass die Notwendigkeit eines aussenstehenden Gutachters auch bestehe, wenn eine ärztliche Einweisung erfolgt sei.81 Es setzt sich sodann ausführlich mit den von der Vorinstanz vertretenen gegenteiligen, hauptsächlich praktischen Argumenten auseinander und erachtet sie offenbar für beachtlich. Es kommt dann aber in einer Kehrtwende in seiner Argumentation dennoch zum Schluss, dass diese Argumente für eine Änderung der Rechtsprechung nicht ausreichen und es folglich dabei bleibe, dass ein Gutachten einer aussenstehenden Fachperson vorliegen müsse, auch wenn im Spruchkörper des Gerichts selber eine solche Person vorhanden sei.82
Der Entscheid ist meines Erachtens im Ergebnis richtig, weil solche Entscheide in der Tat in einem sehr hohen Ausmass in die Persönlichkeitsrechte eingreifen und ein Gutachter gründlicher vorgehen kann als ein einzelnes Mitglied eines Sachgerichts. Er hat auch eine andere Aufgabe und damit ein anderes Verhältnis zur betroffenen Person. Es erstaunt aber, dass das Bundesgericht von den Argumenten der Vorinstanz überzeugt scheint und dann aus formalen Gründen die Rechtsprechungsänderung nicht vornimmt. Warum hier aus Gründen der Rechtssicherheit hohe Anforderungen an eine Änderung der Rechtsprechung zu setzen sind, erscheint eher abwegig. Es geht nicht um ein Dauerrechtsverhältnis und auch nicht um die Planungsentscheide für die Zukunft, wie bei Verfügungen von Todes wegen oder der Planung des künftigen Lebens bei einer Heirat.
3. Erbrecht
In jedem Erbfall ist von zentraler Bedeutung, wer Erbe ist. Liegt eine letztwillige Verfügung vor, ist diese folglich auszulegen. Das Bundesgericht hatte Gelegenheit, sich ausführlich zu den Auslegungsgrundsätzen zu äussern. Auch wenn es sich um einen Dreierentscheid handelt, finden sich doch einige beachtliche Präzisierungen. Es ging um eine Verfügung folgenden Wortlauts: «In dem Fall meines Todes A. oder P. sind berechtigt meine Ersparnisse sowie Vermögen in der Schweiz und Deutschland den Zwecken ihrer Meinung zu bestimmen und Unkosten grosszügig für sich zu nehmen.» A. war der Meinung, sie sei damit als Vermächtnisnehmerin anzusehen. Das Bundesgericht kam demgegenüber zum Ergebnis, dass diese Verfügung ungültig sei.83
Zuerst fasst das Bundesgericht die bekannten Auslegungsregeln zusammen: Es sei der wirkliche Wille des Testators zu eruieren. Dabei sei vom Wortlaut auszugehen. Ergäbe dieser für sich selbst betrachtet eine klare Aussage, seien weitere Abklärungen nicht nötig. Sei dies nicht der Fall, dürfe das Gericht das Geschriebene unter Berücksichtigung des Testaments als Ganzes auslegen und auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Elemente zur Auslegung heranziehen, soweit sie den im Text unklar oder unvollständig ausgedrückten Willen erhellen.84 Es müsse aber immer ein Animus testandi aus der Verfügung hervorgehen. Daher dürfe durch die Auslegung «nichts in die Verfügung hineingelegt werden, was nicht darin enthalten ist».85 In diesem Sinn dürfe das Gericht sogenannte Externa nur insoweit zur Auslegung heranziehen, als sie ihm erlauben, eine im Text enthaltene Angabe zu klären oder zu erhärten und den Willen zu erhellen, der in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zum Ausdruck kommt.86 Zu Recht betont das Bundesgericht dann aber, dass Artikel 18 Absatz 1 OR auch hier gelte und es folglich ausschliesslich auf den wirklichen Willen des Testators ankomme.87 Schliesslich hält das Bundesgericht dem Einwand der Beschwerdeführerin, wegen der Klarheit der streitgegenständlichen Verfügung sei gar keine Auslegung notwendig gewesen, entgegen, «dass es eine ‹an sich› klare Erklärung nicht geben und der Wortlaut als solcher keinen selbständigen Bestand haben kann.»88
Diesen Folgerungen ist meines Erachtens uneingeschränkt zuzustimmen. Es ist auch zu beachten, dass ein Testament mit einem an sich klaren Text nicht gültig ist, wenn die Interpretation dieses klaren Textes nicht dem wirklichen Willen entspricht.89 Dann leidet die Verfügung nämlich an einem Willensmangel.90 Aber auch die vom Wortlaut nicht gedeckte tatsächlich gewollte Verfügung kann keinen Bestand haben, weil sie an einem Formmangel leidet.91 Da nicht nur der Willensmangel, sondern auch der Formmangel nur auf Klage hin zu berücksichtigen ist, besteht kein Grund, dem formgültigen, aber nicht dem wahren Willen entsprechenden Inhalt den Vorrang vor dem nicht der Form, aber dem wahren Willen Entsprechenden Inhalt zu geben.
Im gleichen Entscheid hält das Bundesgericht sodann fest, dass die Zweckbestimmung im konkreten Fall zu unbestimmt sei, um im Sinne eines Favor testamenti die Verfügung in ein Vermächtnis mit Auflage umdeuten zu können. Die Umschreibung «den Zwecken ihrer Meinung zu bestimmen» ist zu vage und verletzt damit den absolut höchstpersönlichen Charakter der letztwilligen Verfügung.92 Eine ausreichende Konkretisierung dieser Zwecke konnte offenbar auch nicht aufgrund aussertestamentarischer Elemente erreicht werden.
Ebenfalls um die Auslegung eines Testamentes ging es in einem Fall, in dem der Erblasser mehrere Testamente errichtet hatte. In den ersten hatte er offenbar unter anderem seine Kinder auf den Pflichtteil gesetzt und die frei verfügbare Quote seiner Lebenspartnerin zugewendet. Im letzten Testament hatte er nur noch die Pflichtteilssetzung der Nachkommen festgehalten und einen Willensvollstrecker eingesetzt. Mit den kantonalen Instanzen hat das Bundesgericht entschieden, dass das letzte Testament die früheren aufhebe und damit die Lebenspartnerin nicht mehr Erbin sei, weil sie darin nicht mehr erwähnt werde. Es hat an seiner strikten Rechtsprechung zu Artikel 511 ZGB festgehalten.
Nach dieser Bestimmung tritt eine spätere Verfügung an die Stelle der früheren, soweit sie sich nicht zweifellos als deren blosse Ergänzung darstellt. Das «zweifellos» legt das Bundesgericht nach wie vor streng aus. Für den Fortbestand der früheren Testamente genügt es nicht, dass das spätere diesen in keiner Weise widerspricht und der Erblasser die alten Testamente aufbewahrt hat.93 Im konkreten Fall ist allerdings schwer nachvollziehbar, warum sich das letzte Testament nicht im Verhältnis zur Erbeinsetzung der Lebenspartnerin in den früheren Testamenten als «zweifellos» deren blosse Ergänzung erweisen sollte. Denn das letzte Testament enthält neben der Ernennung eines Willensvollstreckers doch ausschliesslich die Pflichtteilssetzung der Kinder, ohne zu bestimmen, wem die dadurch frei verfügbare Quote zukommen soll. Und das Bundesgericht hält selber fest, dass mangels weitergehender Verfügung diesfalls die frei verfügbare Quote den auf den Pflichtteil gesetzten Erben zukommt.94 Der Hauptinhalt des Testaments ist somit ohne die früheren Testamente gegenstandslos. Das wird aber kaum dem nach Artikel 18 OR massgeblichen tatsächlichen Willen des Erblassers entsprochen haben. Es wäre folglich zu prüfen, ob dieses Testament nicht mit Blick auf die darin erblickte Aufhebung der früheren Verfügungen an einem Willensmangel leidet und damit gar nicht verbindlich ist.
Entspricht ein Testament den Formvorschriften, darf das Gericht davon ausgehen, dass es auch echt ist. Diese Vermutung kann allerdings umgestossen werden, indem eine Partei gegenteilige Elemente oder gar Beweise vorbringt, die Zweifel an der Echtheit des Dokumentes aufkommen lassen. Dann hat die Partei, die sich auf das Testament beruft, seine Echtheit zu beweisen.95
Hat der Erblasser nichts anderes verfügt, können die Erben die Teilung frei vereinbaren.96 Bei Uneinigkeit kommen die gesetzlichen Teilungsregeln zur Anwendung.97 Die Erbschaftsgegenstände sind wenn möglich in natura aufzuteilen. Es sind so viele Lose zu bilden, wie Erben beziehungsweise Erbstämme vorhanden sind.98 Ist eine solche Aufteilung nicht möglich, weil einzelne Gegenstände einen zu grossen Wert haben, hat ein Verkauf stattzufinden und der Erlös ist zu teilen.99 Verlangt dies ein Erbe, so hat der Verkauf auf dem Wege der Versteigerung stattzufinden. Die zuständige Behörde entscheidet, ob die Versteigerung öffentlich oder nur unter den Erben stattfinden soll.100 Das Gesetz gibt keiner der beiden Varianten den Vorzug;101 vielmehr hat das Gericht aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls zu entscheiden, was die angemessene Lösung ist. Ist einer von zwei Erben gar nicht in der Lage oder nicht willens, den Gegenstand zu erwerben, bleibt nur die öffentliche Versteigerung. Entsprechend schützte das Bundesgericht die Anordnung einer öffentlichen Versteigerung in einem Fall, in dem die Partei, die selber nicht über ausreichende Mittel für einen Erwerb verfügte (!), die Versteigerung unter den Erben verlangte.102
Hintergrund war wohl, dass diese Erbin sich erhoffte, mit ihren Angeboten den Preis in die Höhe drücken zu können und anschliessend den Erwerb nicht tätigen zu können, sodass die andere Partei den Gegenstand dann zu ihrem letzten Angebot hätte übernehmen müssen. Bei einer öffentlichen Versteigerung wäre ein solches Hochtreiben des Preises mit einem nicht ernstgemeinten Angebot kaum möglich, weil die Bieter vor dem Unterbreiten eines Angebots ihre Solvenz nachweisen müssen.
Muss eine Vermächtnisnehmerin ihren Anspruch einklagen, fragt sich, gegen wen vorzugehen ist. Gemäss Artikel 603 Absatz 1 ZGB sind die Erben für die Schulden des Erblassers solidarisch haftbar. Mit Blick auf den italienischen Gesetzestext103 wendet das Bundesgericht die Solidarität auf die Ausrichtung von Vermächtnissen an, obgleich es sich dabei nicht um Schulden des Erblassers, sondern der Erben handelt.104 Diese Rechtsprechung konnte das Bundesgericht in einem Fall bestätigen, in dem die Tochter einer von zwei Erbinnen das ihr vom Erblasser ausgerichtete Barvermächtnis im Betrag von 200 000 Franken nur von einer Erbin einforderte. Diese wurde zur Ausrichtung aus ihrem eigenen Vermögen verpflichtet, wobei sie den entsprechenden Betrag selbstverständlich anschliessend der Erbschaft belasten kann.105 Hätte es sich nicht um ein Barvermächtnis gehandelt, sondern wäre vielmehr ein Gegenstand vermacht worden, hätten wohl alle Erben als notwendige Streitgenossenschaft eingeklagt werden müssen, weil ein einzelner Erbe nicht über den Gegenstand hätte verfügen können. Dazu musste sich das Bundesgericht aber nicht äussern.
1 BGer 5A_654/2021 vom 13.1.2022.
2 BGE 126 III 209, E. 3a).
3 BGer 5A_654/2021 vom 13.1.2022, E. 4.3.2.; BGE 147 III 185, E. 4.2.3; BGer 5A_1050/2021 vom 6.10.2022, E. 4.3.1.
4 BGer 5A_654/2021 vom 13.1.2022, E. 4.3.2; BGE 126 III 305, E. 4b/aa); BGE 138 III 641, E. 4.1.2.
5 Art. 18 Abs. 4 VBGA.
6 Vgl. BGE 147 III 185, E. 4.3.3; BGE 127 III 481, E. 2c/aa).
7 BGE 148 II 277, E. 5.2.; BGE 147 III 185 E. 4.3.3; BGE 127 III 481, E. 2c/bb).
8 BGE 148 II 273 ff.
9 Art. 31 Abs. 1 ZGB.
10 BGE 104 II 225, E. 5b;BGE 129 I 302, E. 1.2; BGer 5A_496/2014 vom 13.11.2014, E. 3.
11 BGer 5A_654/2021 vom 13.1.2022, E. 2.
12 BGer 5A_849/2020 vom 27.7.2022, E. 5 (zur Publikation vorgesehen).
13 BGE 147 III 265; BGE 147 III 301; BGE 147 II 299, E. 4.5.; BGE 147 II 278 f., E. 6.6 und E. 7.
14 Ggfs. abzüglich einer Sparquote.
15 BGE 147 III 265, E. 6.6; BGE 147 II 278, E. 6.6; BGE 147 III 293, E. 4.5; BGE 147 III 301, E. 4.3; BGer 5A_850/2020 vom 4.7.2022, E. 3.
16 BGer 5A_849/2020 vom 27.6.2022, E. 5.; BGE 130 III 537, E. 3.2; BGE 137 III 385, E. 3.1; BGE 138 III 97, E. 2.2; BGE 147 III 301, E. 6.2.
17 Vgl. BGE 147 III 249; BGE 147 III 308.
18 BGE 147 III 296 ff., E. 4.4; BGer 5A_850/2020 vom 4.7.2022, E. 3; BGer 5A_112/2020 vom 28.3.2022, E. 6.2; BGer 5A_849/2020 vom 27.6.2022, E. 4 f. (zur Publikation vorgesehen).
19 BGE 145 III 169, E. 3.6; BGer 5A_112/2020 vom 28.3.2022, E. 6.2.
20 BGer 5A_850/2020 vom 4.7.2022, E. 3.
21 BGer 5A_850/2020 vom 4.7.2022, E, 4.; BGE 130 III 537, E. 3.2; BGE 137 III 385, E. 3.1; BGE 138 III 97, E. 2.2; BGE 147 III 301, E. 6.2.
22 BGE 137 III 118, E. 2.3; BGE 143 III 233, E. 3.2; BGE 147 III 249, E. 3.4.4; BGer 5A_850/2020 vom 4.7.2022, E. 4.; BGE 148 III 161 ff.
23 BGer 5A_850/2020 vom 4.7.2022, E. 4.; BGE 144 III 481, E. 4.6; BGE 147 III 308, E. 5.4; BGer 5A_727/2018 vom 22.8.2019, E. 3.2; BGer 5A_875/2017 vom 6.11.2018, E. 4.2.3; BGer 5A_373/2018 vom 8.4.2019, E. 3.1; BGer 5A_171/2019 vom 17.4.2019, E. 3.2.2; BGer 5A_507/2020 vom 2.3.2021, E. 5.3.1 und 5.3.3; BGer 5A_112/2020 vom 28.3.2022, E. 5.5; BGer 5A_849/2020 vom 27.6.2022, E. 4 (zur Publikation vorgesehen).
24 BGer 5A_849/2020 vom 27.6.2022, E. 5. (zur Publikation vorgesehen).
25 BGE 147 III 395, E. 6.1.1.
26 BGE 147 III 280, E. 7.1; BGE 147 III 395, E. 6.1.1; BGE 138 III 289, E. 11.1.2; BGE 134 III 581, E. 3.3.
27 BGer 5A_25/2015 vom 5.5.2015, E. 3.2.; BGE 129 III 7, E. 3.1.2; BGE 5A_372/2015 vom 29.9.2015, E. 2.1.2; BGer 5A_706/2007 vom 14.3.2008, E. 4.4; BGer 5P.472/2006 vom 15.1.2007, E. 3.2.
28 BGE 147 III 395, E. 6.1.2.; BGer 5A_771/2010 vom 24.6.2011, E. 3.2.
29 BGE 147 III 396, E. 6.1.2.; BGE 129 III 7, E. 3.1.2; BGer 5A_981/2016 vom 16.10.2017, E. 3.4; BGer 5A_279/2013 vom 10.7.2013, E. 2.1; BGer 5A_827/2010 vom 13.10.2011, E. 5.2; BGer 5A_664/2007 vom 23.4.2008, E. 4.1; BGer 5C.279/2006 vom 31.5.2007, E. 8.1.
30 BGE 147 III 396, E. 6.1.3.
31 BGE 147 III 396, E. 6.1.3; BGE 138 III 289, E. 11.1.2; BGE 134 III 581, E. 3.3.
32 BGE 147 III 396, E. 6.1.4.; BGE 129 III 257, E. 3.5, BGE 129 III 7, E. 3.1.2; BGer 5A_981/2016 vom 16.10.2017, E. 3.4; BGer 5A_136/2016 vom 12.9.2016, E. 3; BGer 5A_14/2008 vom 28.5.2008, E. 5; BGer 5P.439/2002 vom 10.3.2003, E. 2.1; BGer 5P.173/2002 vom 29.5.2002, E. 5a.
33 BGE 147 III 396, E. 6.1.4.; BGE 129 III 7, E. 3.1.2; BGer 5A_405/2019 vom 24.2.2020, E. 4.1.; BGer 5A_608/2019 vom 16.1.2020, E. 4.2.1; BGer 5A_125/2019 vom 9.9.2019, E. 5.3.
34 BGE 147 III 399, E. 6.3.1.
35 BGE 147 III 399, E. 6.3.1.
36 BGer 5A_895/2021 vom 6.1.2022, E. 5.
37 Art. 179 Abs. 1 ZGB; BGE 143 III 617, E. 3.1; BGE 141 III 617, E. 3.1; BGer 5A_800/2019 vom 9.2.2021, E. 3.1; BGer 5A_42/2022 vom 19.5.2022, E. 4.1.
38 BGer 5A_895/2021 vom 6.1.2022, E. 5.
39 BGE 137 III 604, E. 4.1.1; BGer 5A_253/2020 vom 25.3.2021, E. 3.1.1.
40 BGE 148 III 166, E. 4.1.
41 BGer 5A_1036/2021 vom 239.2022, E. 3.2.2; BGE 147 III 249, E. 3.4.3; BGE 141 III 465, E. 3.1; BGer 5A_191/2021 vom 14.6.2022, E. 5.1.1; BGer 5A_93/2019 vom 13.9.2021, E. 3.1; BGer 5A_868/2021 vom 21.6.2022, E. 3.1.
42 BGE 148 III 166 f., E. 4.1; BGE 147 III 249, E. 3.4.1; BGer 5A_93/2019 vom 13.9.2021, E. 3.1; BGer 5A_907/2019 vom 27.8.2021, E. 3.1.1.
43 BGer 5A_510/2021 vom 14.6.2022, E. 3.1.1.
44 BGE 148 III 167 f., E. 4.3.1.
45 BGE 148 III 179 f., E. 4.3.3.
46 Nicht publizierte E. 5.1. von BGE 146 V 95.
47 BGE 146 V 103, E. 4.4.; BGE 142 V 423 f., E. 4.3.3 ff.
48 In BGE 142 II 399 waren seit der Scheidung rund 14 Jahre vergangen.
49 BGE 142 II 406 f., E. 3.3.5.
50 Art. 260 ZGB.
51 BGE 108 II 527, E. 2b).
52 BGer 5A_631/2021 vom 20.6.2022.
53 BGE 144 III 485, E. 4.1; BGE 147 III 274 f., E. 6.1; BGE 147 III 312, E. 3; BGE 147 III 305, E. 4.3.; BGE 147 III 462, E. 4.2.3.5.; BGE 147 III 295, E. 4.2.
54 Art. 285 Abs. 2 ZGB.
55 BGE 144 III 379, E. 7; BGE 147 III 274, E. 6.1.
56 BGE 147 III 276, E. 6.3.
57 BGE 147 III 276, E. 6.3; BGE 144 III 386 f., E. 7.1.4.
58 BGE 147 III 276, E. 6.3.
59 BGE 147 III 268 f., E. 6.6.
60 «Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums», in: BlSchK 2009 S. 193 ff.
61 BGE 147 III 281, E. 7.2.
62 BGE 147 III 281, E. 7.2; BGer 5A_743/2017 vom 22.5.2019, E. 5.2.3; BGE 144 III 386 f., E. 7.1.4.
63 Für die Berechnung des Barunterhalts des Kindes ist die Steuerlast des Unterhaltsempfängers proportional zwischen diesem Elternteil und dem Bedarf des Kindes aufzuteilen: BGE 147 III 457 ff.
64 BGE 147 III 281 f., E. 7.2.
65 BGE 147 III 282, E. 7.2.
66 BGE 147 III 283, E. 7.2.
67 BGE 147 III 280, E. 7.1.
68 Art. 285a ZGB.
69 BGer 5A_808/2012 vom 29.8.2013, E. 3.1.2.2.
70 BGE 147 III 280 f., E. 7.1.
71 BGE 147 III 285, E. 7.3.
72 BGer 5A_69/2020 vom 12.1.2022, E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BGer 5A_75/2020 vom 12.1.2022, E. 6 (zur Publikation vorgesehen).
73 Art. 426 Abs. 1 ZGB.
74 Art. 450 ZGB.
75 Art. 450e Abs. 3 ZGB.
76 Art. 439 Abs. 3 ZGB.
77 BGE 148 III 1 ff.
78 EGMR-Urteil 27154/95 D.N. c. Schweiz vom 29.3.2001 (veröffentlicht in: Recueil CourEDH 2001-III S. 21 und VPB 2001 Nr. 122, S. 1311).
79 BGE 140 III 105, E. 2.7; BGer 5A_128/2021 vom 19.4.2021, E. 3.1.3.
80 BGE 137 III 289, E. 4.4; BGer. 5A_250/2010 vom 14.4.2010, E. 2.4; 5A_716/2011 vom 29.11.2011, E. 3.1.2 und 5A_787/2011 vom 24.11.2011, E. 3.4.
81 BGE 143 III 189, E. 3.2.
82 BGE 148 III 6 ff., E. 2.4.
83 BGer 5A_1034/2021 vom 19.8.2022.
84 BGE 131 III 601, E. 3.1.
85 BGE 101 II 31, E. 3; BGer 5A_323/2013 vom 23.8.2013, E. 2.1.
86 BGE 131 III 601, E. 3.1.
87 BGer 5A_1034/2021 vom 19.8.2022, E. 3.1. und 4.1.
88 BGer 5A_1034/2021 vom 19.8.2022, E. 5.2.1.
89 Art. 18 OR.
90 Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB.
91 Art. 520 ZGB.
92 BGer 5A_1034/2021 vom 19.8.2022, E. 5.3.1.
93 BGer 5A_286/2021 vom 22.3.2022.
94 BGer 5A_286/2021 vom 22.3.2022, E. 4.2.
95 BGer: 5A_226/2019 vom 31.3.2021, E. 5.2.; BGer 5C.70 /2000 vom 17.7.2000, E. 3 b.aa) f.
96 Art. 607 Abs. 2 ZGB.
97 BGE 143 III 425 E. 4.2 mit Hinweisen; BGE 137 III 8, E. 2.1.
98 Art. 611 Abs. 1 ZGB.
99 Art. 612 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 143 III 425, E. 4.5; BGE 137 III 8, E. 2.1.
100 BGer 5A_984/2021 vom 17.5.2022, E. 3.2.; Art. 612 Abs. 3 ZGB; BGE 143 III 425, E. 4.6; BGE 137 III 8, E. 2.2.
101 BGer 5C.301/2006 vom 16.5.2007, E. 3.1.
102 BGer 5A_984/2021 vom 17.5.2022.
103 «… per i debiti della successione».
104 BGE 101 II 218, E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGer 5A_881/2012 vom 26.4.2013, E. 5.1.
105 BGer 5A_69/2021 vom 7.1.2022.
