Das Makrothema lautet «Strafverteidigung und Inquisition».1 Wenn man zurückdenkt, wofür Inquisition stand, dann ging es um die Etablierung von Staatlichkeit auch mit Hilfe der Justiz: Der Staat übernahm die Verantwortung für die Justizgewährleistung und für die Wahrheitsfindung. Letztlich aber erlaubte ihm die Brutalität des Verfahrens (einschliesslich der Folter) und des Strafvollzugs, seine eigene Machtvollkommenheit zu demonstrieren.2 Gewiss spielte Heimlichkeit eine grosse Rolle, Denunzianten blieben dem Beschuldigten unbekannt, vom Vorwurf erfuhr er nur bruchstückhaft und erst allmählich. Der Rest ist bekannt: fehlende Gewaltenteilung, institutionell befangene Richter, in fixen Formen gefangenes Beweisrecht bis hin zur Folter und zur Täuschung, allenfalls noch, anstelle eines klaren Freispruchs die poena extraordinaria oder die absolutio ab instantia.3 So viel zum Inquisitionsprozess seit der Carolina bis hin zur «Kammerjustiz» des Absolutismus.4
Bei meinem Thema «Strafverfolgung in der Dunkelkammer» stellt sich die Frage, ob es sich bei dem aktuellen Ausbau geheimer Elemente im Verfahren, insbesondere der geheimen Zwangsmassnahmen, um einen Rückfall in die Zeiten der Inquisition oder aber um eine Weiterentwicklung handelt.
Nun ist zuzugeben, dass die Schweizer, wenn überhaupt, nur sehr spät zum reformierten Parteienprozess gefunden haben – und auch nur sehr unvollkommen: Die Gewaltenteilung musste erst vor dem EGMR durchgesetzt werden5 und die unmittelbare Hauptverhandlung ist nach wie vor praktisch unbekannt.6 Die neue, vereinheitlichte Schweizer Prozessordnung enthält bei Lichte besehen zwei verschiedene Verfahrenszüge.
Erstens ein fast zur Karikatur verkommenes Schnellverfahren für den Alltag: Es findet eine absolute Konzentration auf das Vorverfahren und dort auf das polizeiliche Ermittlungsverfahren statt. In mittlerweile bis zu 98 Prozent aller nichteingestellten Fälle wird vom Staatsanwalt ein Strafbefehl ausgestellt,7 den der Betroffene innert zehn Tagen per Einsprache anfechten oder (einfach durch Stillschweigen) anerkennen kann. Die Einsprachen sind selten (einzelne Statistiken sprechen von vier Prozent der Strafbefehle) und deren Rückzug häufig (die Hälfte der Einsprachen).8 Kurz: Der Strafbefehl wird typischerweise zum Urteil erhoben. Er ist deutlich mehr als ein bloss unverbindliches Angebot.9 Neben dieser Erledigungsform für Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten (respektive deren ambulanten Äquivalente), erlaubt die Prozessordnung ein immer beliebteres «abgekürztes Verfahren» für Freiheitsstrafen bis fünf Jahre.10 Nicht zu vergessen ist im Übrigen, dass die Einstellung unter Auflage auch ganz informell zustande kommen kann (Art. 339 Abs. 1 lit. f StPO in Verbindung mit Art. 53 StGB). Kurz, das ordentliche Hauptverfahren ist die grosse Ausnahme und dort, wo es überhaupt durchgeführt wird, verläuft die Beweisaufnahme meist mittelbar (Art. 343 Abs. 3 StPO).11 Im Strafbefehlsverfahren muss der Betroffene selbst bei Freiheitsstrafe nicht zwingend von der Staatsanwaltschaft angehört werden. Die Strafbefehle basieren oft auf einem blossen Polizeirapport.12
Das bedeutet, dass bereits im Alltagsverfahren vieles im Dunkeln bleibt und der Richter entbehrlich erscheint: Die Schweiz ist also nach wie vor nicht weit weg von der klassischen Inquisition.
Daneben enthält die Prozessordnung eine härtere Gangart für Makrokriminalität:13 Zunächst mit Blick auf organisierte Kriminalität, Terrorismus und Wirtschaftskriminalität wurde ein Arsenal geheimer Zwangsmassnahmen geschaffen. Insofern gibt es aber kaum Überraschungen: Die Telefonüberwachung, die elektronische Überwachung, Observation, Banküberwachung und die verdeckte Ermittlung kennen die meisten modernen Prozessordnungen. Hinzu ist vor kurzem eine schwächere Form der verdeckten Ermittlung, die verdeckte Fahndung (eine Zwangsmassnahme in den Händen der Polizei: Art. 298a ff.) getreten.
Im Schweizer Kontext ist das breite Anwendungsfeld der geheimen Zwangsmassnahmen beachtlich. Die Kataloge der Straftaten, insbesondere die Voraussetzungen der Telefonkontrolle und der verdeckten Ermittlung, die das Profil für das gesamte Feld geheimer Zwangsmassnahmen abgeben, erfassen unterschiedslos schwere und leichte Kriminalität (so zum Beispiel die klassischen Aneignungsdelikte fast in jeder Form). Abgesehen vom Ausufern der Kataloge bekundete der Schweizer Gesetzgeber Mühe damit, einen klaren Richtervorbehalt für Zwangsmassnahmen einzuführen: Nur die schwersten Zwangsmassnahmen bedürfen der richterlichen Genehmigung beziehungsweise Anordnung, die übrigen Zwangsmassnahmen liegen in den Händen der Staatsanwälte.
Wiederum im Gleichschritt mit anderen Ländern erweitert die Schweiz nun ihr Arsenal: In zwei parallel geschaffenen Gesetzen, zum einen dem «Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs» (BÜPF),14 das neben den technischen Anordnungen und den Pflichten der Anbieter auch neue strafprozessuale Eingriffsnormen bringt (insbesondere die Vorratsdatenspeicherung, den IMSI-Catcher und den Staatstrojaner), und zum andern das Nachrichtendienstgesetz (NDG),15 das bei den Kompetenzen des Nachrichtendienstes auch Zwangsmassnahmen vom Typus der Prozessordnung enthält.
Bei der Vorratsdatenspeicherung fällt auf, dass die Debatte in Europa und speziell in Deutschland schlicht ignoriert wird und nach Art. 19 BÜPF die Anbieter zur sechsmonatigen Aufbewahrung der Randdaten und (auf deren Verlangen) zur Auslieferung an die Behörde verpflichtet werden. Kein Wort davon,16 dass es sich um einen flächendeckenden, tiefen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Bürgers handelt.17
Beim IMSI-Catcher (Art. 269bis StPO) geht es um die Zulässigkeit jener Geräte, die sich als Mobilfunkantenne ausgeben und es erlauben, alle Mobilgespräche eines bestimmten Raumes abzuhören.18 Von Verdachtssteuerung von Zwangsmassnahmen kann hier im Ernst nicht mehr gesprochen werden.
Über «Gov-Ware» oder Staatstrojaner ist viel gesagt worden. Im Rahmen des BÜPF, das heisst der StPO, dienen sie allein dazu, Kommunikationsinhalte und Randdaten abzufangen. Sie erfordern aber besonders invasives Verhalten (sei es das physische Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem oder ein Einschleusen mittels «Malware»).19 Daher bedürfen sowohl die IMSI-Catcher, die Trojaner, wie bereits die Telefonkontrolle, der richterlichen Genehmigung.20 Verschiedene Probleme ergeben sich: Obwohl es nach StPO um die Erfassung verschlüsselter Nachrichtenübermittlung (man denke an Whatsapp) geht, kann das Programm mehr, als es nach StPO darf: Es ermöglicht, die Festplatte einzusehen oder fremde Dinge darauf abzuladen, zum Beispiel den Computer mit Kinderpornografie zu verseuchen oder ihn gar als Wanze zu benutzen.21 Wenn dies klar illegal ist, erlaubt das Parallelgesetz, das Nachrichtendienstgesetz, jenseits der Kommunikationsüberwachung auch, das Abgreifen der Information auf dem Computer beziehungsweise den Zugang nach Hackerart zu stören (Art. 26 NDG).22 Die geheimdienstliche Nachrichtenbeschaffung mit elektronischen Mitteln ist zwar genehmigungspflichtig, allerdings setzt sie keinen Tatverdacht voraus; eine bloss befürchtete Bedrohungslage reicht.23 Das Hauptproblem der Parallelität der beiden Gesetze besteht darin, dass nicht auszuschliessen ist, dass geheimdienstlich gewonnenes Datenmaterial in die Strafakten eingeht.24
Ein weiteres Problem hat sich in der Praxis ergeben: Die Seriosität der Unternehmen, die Staatstrojaner liefern, ist nicht sichergestellt. Der Zürcher Sicherheitsdirektor hat ohne Rechtsgrundlage entsprechende «Malware» für 500000 Euro erwerben lassen, die sich aber als untauglich erwiesen hat, nachdem der Provider selbst gehackt wurde. Als Lieferanten wurden Kreise des ukrainischen organisierten Verbrechens ausgemacht.25 Ist es, so fragt sich, Sache des Staates, indirekt das organisierte Verbrechen zu subventionieren?
Es zeigt sich, dass StPO und Nachrichtendienstrecht stark verschränkt sind.
Dass es einen Nachrichtendienst gibt, der die Verfassung schützen soll, ist nicht neu.26 Speziell ist bei der neuen Vorlage, dass sie schon vom Ziel her weit über den klassischen Nachrichtendienst hinausgeht,27 soweit Ziele überhaupt klar umschrieben werden.28 Eine Verfassungsbasis hält man im Übrigen überhaupt für unnötig.29 Problematisch ist sodann, dass der Nachrichtendienst die Kompetenz zu parallelen Ermittlungen neben der Kriminalpolizei erhält und dabei auf den ersten Blick ähnliche Mittel einsetzen kann. Ein Konkurrenzproblem erscheint unvermeidlich. «Genehmigungsfrei» sollen dabei die Auswertung öffentlicher Informationsquellen, die Beobachtung öffentlicher Räume (einschliesslich mit Drohnen und satellitengestützten Mitteln)30 sein. Ebenfalls ohne Genehmigung dürfen «menschliche Quellen», d.h. Informanten und V-Leute genutzt werden. Einer Genehmigung durch das Bundesverwaltungsgericht (Einzelrichter?)31 und zusätzlich einer politischen Freigabe durch den Vorsteher des VBS bedarf es für noch invasivere Zwangsmassnahmen. Bei Gefahr in Verzug verfügt allerdings der Direktor des Nachrichtendienstes über eine Notkompetenz (Art. 31). Auch der Nachrichtendienst kann nach BÜPF Telefone abhören,32 Vorratsdatenspeicherung anzapfen, IMSI-Catcher und Gov-Ware nutzen.33 Dass solche Massnahmen auch im Ausland zulässig sind, bringt die Schweiz unweigerlich in Konflikt mit fremder Souveränität (vgl. aber Art. 37). Sodann wird oft übersehen, dass das neue Gesetz den Schweizer Nachrichtendienst zu einer kleinen NSA ausbauen möchte: Unter dem Titel «Kabelaufklärung» (Art. 39 ff.) soll es zulässig sein, grenzüberschreitende Internetverbindungen (und welche Internetverbindungen sind nicht grenzüberschreitend?) vollständig zu erfassen und nach sogenannten Selektoren gerastert auszuwerten.34
Es erstaunt, dass parallel zu den Strafverfolgungsbehörden der Nachrichtendienst mit ähnlichen Instrumenten ausgestattet werden soll. Jenseits der Antizipation von Risiken ist damit die Intervention möglich, ohne dass es aber auf Verdachtskategorien wie im Strafprozess ankäme. Entsprechend dürfte auch der Richtervorbehalt wenig zum Schutz der Grundrechte beitragen. Das mag man etwa anhand der geheimen Zustimmung des Zürcher Zwangsmassnahmengerichts zum rechtlich nicht gedeckten Einsatz von Gov-Ware erkennen. Auch die Mitteilungspflicht, die durch die Ausnahmen in ihr Gegenteil verkehrt wird, ermöglicht keine konsequente nachträgliche Kontrolle.35 Wenn die zur Aufsicht im letzten Moment im Gesetzgebungsprozess eingebrachte unabhängige Kommission ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung ist, muss sie aber erst noch beweisen, dass sie auch Zähne hat.36
Mit dem Verhältnis von Nachrichtendienst und StPO wird in der Schweiz ausserordentlich verschämt umgegangen. Nachdem der ehemalige Präsident der Eidgenössischen Datenschutzkommission und Staatsrechtler Rainer Schweizer bereits 2013 den Vorentwurf zum Nachrichtendienstgesetz herb kritisiert und vor allem auf die Verletzung des Trenngebots hingewiesen hatte,37 hielt der Bundesrat (= Regierung) in der Botschaft (= Regierungsvorlage) von 2014 38 halbherzig fest, dass der Nachrichtendienst kein primärer Zulieferant der Strafverfolgungsbehörden sei. Zu Recht haben ein Jahr später Ackermann und Vogler klargestellt, dass nichts der Weitergabe geheimdienstlich gewonnenen Materials an die Strafverfolgungsbehörden entgegenstehe.39 Sie weisen darauf hin, dass es sich bei den geheimdienstlich beschafften Informationen nicht um «Zufallsfunde» im Sinne des Strafprozessrechts handelt, da es an der Verdachtsbasis der bewilligten Zwangsmassnahme regelmässig fehlt.40 Die logische Konsequenz ist die Unverwertbarkeit der betreffenden Informationen. Ob sie absolut (Art. 141 Abs. 1 CH-StPO) oder bloss relativ unverwertbar sind (Art. 141 Abs. 2 CH-StPO), hängt davon ab, ob man bei der «fishing expedition» eine Interessenabwägung machen will. Zu Recht verneint dies Vetterli für das Schweizer Recht.41
Das sind nur einzelne Bedenken und Vorbehalte gegen das neue Arsenal, die aber dazu geführt haben, dass gegen beide Gesetze Unterschriften gesammelt wurden. Das Nachrichtendienstgesetz wird einer Volksabstimmung unterliegen. Ob das Referendum gegen das BÜPF zustande kommt, ist zur Zeit dieses Vortrages noch unklar.42
Die eigentlichen Probleme sind allerdings noch viel umfassender:
Anstelle der offenen Auseinandersetzung im Parteienprozess, gestützt auf das Gedankengut der Aufklärung, die in der rechts- und sozialstaatlichen Ausgestaltung des Strafprozesses nach dem Zweiten Weltkrieg ihren prozessualen Ausdruck gefunden hat, schiebt sich ein ganz anderes Verfahren in den Vordergrund. Es ist zeitweilig als «Feindstrafrecht», als Sonderrecht für Staatsfeinde bezeichnet worden (vor allem im Hinblick auf die Baader-Meinhof-Prozesse).43
Das trifft aber meiner Ansicht nach nicht das Essenzielle; dazu drei Erwägungen:
Überblickt man das gesamte Problemfeld des modernen Verfahrens, ergibt sich ein dramatisches Bild. Aus verschiedenen Gründen laufen die klassischen Sicherungen leer: Der Tatverdacht liefert bei vage formulierten Tatbeständen (kriminelle Organisation, Vorbereitungshandlungen etc.) kaum mehr griffige Konturen, die Verdachtsbindung geheimer Zwangsmassnahmen ist bereits dadurch in Frage gestellt.44 Viel radikaler noch steht sie zur Disposition, wenn verdachtsfrei gewonnenes Material vom Nachrichtendienst in die Strafakte gelangt. Dann wird das im Strafprozess heftig umstrittene und kritisierte «Vorermittlungsverfahren»45 durch die Hintertüre eingeführt.46
Sodann kennt man bereits von der Telefonkontrolle her das Problem, dass systematisch unbeteiligte Dritte miterfasst werden. Beim IMSI-Catcher ist das gerade zum Prinzip erhoben worden. Es geht weiter im gleichen Sinne bei der Vorratsdatenspeicherung. Die Massnahmen richten sich gegen jedermann, ob verdächtig oder nicht. Er könnte ja irgendwann mal verdächtig werden. Die Folge ist systematische, verdachtslose Überwachung und Aufbewahrung der Daten für künftige Bedürfnisse.
Das Prinzip ist Ausdruck des sogenannten «Kontrollmodells» der Kriminalitätsbekämpfung, das nicht mehr die defiziente Person im Visier hat (wie die klassische Kriminologie), sondern davon ausgeht, dass alle potenzielle Straftäter sind und dass man im Grunde alle überwachen müsste, im öffentlichen Raum mit möglichst dichter Videoabdeckung (einschliesslich Drohnen und Satelliten), aber auch über Datensammlungen und Rasterfahndung im Privaten (so etwa die Vollerfassung der Internetkommunikation).
Das alles ist Ausdruck einer veränderten Umgangsweise des Staates mit seinen Bürgern, die Heimlichkeit zum Prinzip erhebt, das verdeckte Verhör 47 als normal ansieht, kein Problem darin erkennt, den Bürger auf die Probe zu stellen, um nötigenfalls auch Straftaten staatlich zu provozieren.48
Schliesslich ist zu beobachten, wie die Instrumente, die erst für Extremfälle (organisiertes Verbrechen, Terrorismus) entwickelt worden sind, allmählich das Alltagsverfahren kolonisieren (so etwa mit der Telefonkontrolle oder jetzt auch dem neu eingeführten verdeckten Fahnder, dem kleinen Bruder des verdeckten Ermittlers, den die Polizei bis zu einem Monat lang selbständig einsetzen kann).49 Man denke etwa an das Beispiel der «Befreundung» einer Mutter, deren Kind auf ungeklärte Weise zu Tode gekommen ist, durch einen Polizeispitzel.50
Jetzt zurück zur Ausgangsfrage: Ist das noch Inquisition? Trotz der Gemeinsamkeiten, wie der Bedeutung der Heimlichkeit und dem Abdanken des Richters geht es beim «postmodernen» Verfahren um etwas anderes: Nicht um die Brutalität des sich erst behauptenden Staates gegen den Einzelnen, der zum Exempel degradiert wird, geht es hier, vielmehr um Massnahmen mit erheblicher Streubreite, um kollektive Überwachung, die subtile Verhaltensänderungen nach sich zieht: Auch unbescholtene Bürger haben sich angewöhnt zu sagen: «Darüber sprechen wir nicht am Telefon.» Das meinte der EuGH mit dem «chilling effect» in seiner Vorratsdatenspeicherung.51 Die Präokkupation mit Überwachung hat ihren Grund in der Angst vor Personen, die das Sicherheitsgefühl nachhaltig erschüttern. Die gibt es zweifellos. Doch ist nicht ausgemacht, dass man wegen dieser Risiken alle Bürger als Sicherheitsproblem oder gar als potenzielle Straftäter behandeln darf und bereits auf Vorrat möglichst viele Daten über sie sammeln soll. Das neue Überwachungsarsenal der «Postmoderne» führt zwar nicht in die Inquisition zurück, aber es stellt Demokratie und Rechtsstaat in Frage.
