1. Aktenschluss und Novenrecht
Entsprechend den kantonalen Zivilprozessordnungen ist der Zivilprozess der Schweizerischen ZPO relativ streng in eine Behauptungs- und eine Beweisphase unterteilt.2 In der Behauptungsphase haben die Parteien ihre Tatsachenbehauptungen aufzustellen und ihre Beweismittel zu nennen. Der Aktenschluss 3 (auch Novenrechtsschranke 4 oder Präklusion 5 genannt) markiert das Ende der Behauptungsphase.6 Danach sind neue Vorbringen nur noch zulässig, wenn sie die Voraussetzungen des Novenrechts erfüllen.
Das Novenrecht bestimmt folglich die Ausnahmen zum Aktenschluss. Es legt die Bedingungen fest, zu denen der Sachverhalt nach der Behauptungsphase durch die Parteien noch ergänzt werden kann. Das eigentliche Novenrecht kann daher nicht losgelöst vom Aktenschluss betrachtet werden. Dies gilt umso mehr, als in der Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht eindeutig festgelegt ist, wann genau der Aktenschluss eintritt.
2. Ordentliches Verfahren
Ausgangspunkt für die Regeln des Aktenschlusses und Novenrechts bildet das ordentliche Verfahren. Dieses ist als Grundverfahren der ZPO sinngemäss auf die besonderen Verfahren anzuwenden (Art. 219 ZPO). Das ordentliche Verfahren regelt damit grundsätzlich auch für die anderen Verfahren, wann der Aktenschluss eintritt.
2.1 Untersuchungsmaxime
Untersteht die Rechtsmaterie dem Untersuchungsgrundsatz, bietet die gesetzliche Regelung insoweit keine Probleme, als neue Sachvorbringen bis zur Urteilsberatung uneingeschränkt zulässig sind (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Auch unter dem Untersuchungsgrundsatz haben die Parteien allerdings ihren Standpunkt in den dafür vorgesehenen Verfahrensschritten der Behauptungsphase darzulegen. Ein eigentlicher Parteivortrag im Beweisverfahren ist daher unzulässig. Verspätete Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel können mit Kostenauflage (Art. 108 ZPO) sanktioniert7 oder im Einzelfall wegen Rechtsmissbräuchlichkeit sogar zurückgewiesen werden. Anzumerken ist mit Blick auf den Wortlaut von Art. 229 Abs. 3 ZPO, dass in vielen Kantonen in Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz kein Gerichtsgremium, sondern eine Einzelrichterin oder ein Einzelrichter zuständig sein dürfte. In diesen Fällen findet eine eigentliche Urteilsberatung folglich nicht statt.
2.2 Verhandlungsgrundsatz
Bei Anwendung der Verhandlungsmaxime gilt die Regel, dass die Parteien sich mindestens zwei Mal unbeschränkt äussern können.8 In dieser Phase ist somit auch sukzessives Vorbringen zulässig: Deshalb kann die Klage- oder Klageantwortschrift in einem zweiten schriftlichen oder mündlichen Vortrag voraussetzungslos vervollständigt werden. Die zweite unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit kann von den Parteien durch einen zweiten Schriftenwechsel (Art. 225 ZPO), eine Instruktionsverhandlung mit Parteivorträgen (Art. 226 ZPO) oder – wenn nach Klage und Klageantwort direkt zur Hauptverhandlung vorgeladen wird – zu Beginn der Hauptverhandlung wahrgenommen werden.
Bei direkter Vorladung zur Hauptverhandlung nach einfachem Schriftenwechsel tritt der Aktenschluss wie erwähnt «zu Beginn» der Hauptverhandlung ein (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Mit «zu Beginn» ist gemäss wohl herrschender Lehre der jeweilige erste Parteivortrag der Hauptverhandlung gemeint (Art. 228 Abs. 1 ZPO).9 Dieser Ansicht hat sich das Bundesgericht in seinem Urteil 5A_767/2015 vom 28. März 2017 angeschlossen. Damit sind neue Tatsachen und Beweismittel im zweiten Parteivortrag nach Art. 228 Abs. 2 ZPO (Replik und Duplik) nur noch unter den Voraussetzungen des Novenrechts zulässig.10
Wird ein zweiter Schriftenwechsel und/oder eine Instruktionsverhandlung durchgeführt, besagt Art. 229 Abs. 1 ZPO bloss, dass «in der Hauptverhandlung» nur noch Vorbringen zu berücksichtigen sind, welche die Voraussetzungen des Novenrechts erfüllen. Wann der Aktenschluss eintritt, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Gesetzesmaterialien mit hinreichender Klarheit. Das Bundesgericht hat aber bereits in BGE 140 III 312 vom 19. Juni 2014 festgehalten, der Aktenschluss trete nach einem doppelten Schriftenwechsel ein – unabhängig davon, ob danach noch eine Instruktionsverhandlung stattfindet.11 Es ist davon auszugehen, dass das Entsprechende gilt, wenn nach Klage und Klageantwort zur Instruktionsverhandlung vorgeladen wird, um die mündlichen Parteivorträge abzuhalten.12 In diesem Fall tritt der Aktenschluss folglich nach den Parteivorträgen der Instruktionsverhandlung ein. Das heisst, die Parteien haben das Recht, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu äussern. Eine weitere, dritte unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit bleibt ihnen nach dieser Rechtsprechung aber verwehrt.
2.3 Gerichtliche Fragepflicht
Das Bundesgericht schuf mit BGE 140 III 312 Rechtssicherheit. Die Parteien können sich auf den Aktenschluss nach dem zweiten Schriftenwechsel verlassen. Problematisch ist der Entscheid jedoch in Bezug auf die Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht,13 da für deren effiziente und sorgfältige Ausübung eine mündliche Verhandlung nötig ist. Mit Aktenschluss unmittelbar nach dem zweiten Schriftenwechsel – soweit eben der Verhandlungs- und nicht der Untersuchungsgrundsatz anwendbar ist – kann die gerichtliche Fragepflicht an der darauffolgenden Hauptverhandlung oder an einer Instruktionsverhandlung aber faktisch nicht mehr ausgeübt werden. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers ist die gerichtliche Fragepflicht in der Behauptungsphase, d.h. vor Aktenschluss, auszuüben.14 Anders als in Art. 215 Abs. 2 lit. b des Vorentwurfs der Expertenkommission vorgesehen, stellt die gerichtliche Fragepflicht keinen Zulassungsgrund für Noven nach Eintritt des Aktenschlusses dar. Neue Tatsachen und Beweismittel, die durch gerichtliche Fragen veranlasst wurden, können mit anderen Worten – soweit der gesetzgeberische Wille zum Massstab genommen wird – nur noch berücksichtigt werden, wenn es sich um zulässige Noven nach Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt.15
Das Bundesgericht konzentriert sich in BGE 140 III 312 in seiner kurzen Begründung auf die Ordnungsfunktion der Eventualmaxime.16 Eine Auseinandersetzung mit der gerichtlichen Fragepflicht fehlt leider. Insbesondere bei nicht vertretenen Parteien stellt sich bei dieser Rechtsprechung die Frage, ob ein zweiter Schriftenwechsel nicht in unlösbarem Konflikt mit der gerichtlichen Fragepflicht steht. Aus der nicht amtlichen Fassung des Entscheids wird zudem ersichtlich, dass der Streit das vereinfachte Verfahren mit verstärkter gerichtlicher Fragepflicht (Art. 247 Abs. 1 ZPO) betraf.17
Aufgrund ihrer Auswirkungen auf die gerichtliche Fragepflicht ist diese Rechtsprechung zu überdenken. Eine praktische und einfache Lösung ist es, zumindest im vereinfachten Verfahren die Fragepflicht doch nach dem zweiten Schriftenwechsel auszuüben und Noven gestützt darauf ohne weitere Voraussetzungen zuzulassen.18
3. Vereinfachtes Verfahren
3.1 Klagebegründung
Eine wichtige Weichenstellung im vereinfachten Verfahren bildet die Frage, ob die klagende Partei eine begründete oder eine unbegründete Klage einreicht. Im Fall einer begründeten Klage hat das Gericht der beklagten Partei zunächst Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme zu setzen (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Die wahrscheinlich herrschende Lehre und die Botschaft zur ZPO gehen davon aus, dass die begründete Klage und die schriftliche Stellungnahme einen vollwertigen Schriftenwechsel darstellen, welcher eine der zwei unbeschränkten Äusserungsmöglichkeiten bildet, und das Nichteinreichen einer schriftlichen Stellungnahme für die beklagte Partei die Säumnisfolgen von Art. 223 ZPO nach sich zieht.19 Danach entspricht das vereinfachte Verfahren bei Einreichung einer begründeten Klage grundsätzlich dem ordentlichen Verfahren und es sind die Regeln zu Aktenschluss und Novenrecht des ordentlichen Verfahrens anwendbar.20
Vereinzelt wird aber vertreten, dass die schriftliche Stellungnahme der beklagten Partei keine Klageantwort im Sinne von Art. 222 ZPO darstellt und bei deren Ausbleiben die Säumnisfolgen nach Art. 223 ZPO nicht anwendbar sind.21 Überdies wird die Meinung vertreten, dass auch die begründete Klage kein förmlicher Parteivortrag ist, somit der Schriftenwechsel von begründeter Klage und schriftlicher Stellungnahme in Bezug auf das Novenrecht keine Relevanz hat.22 Diese Auffassung findet sich nicht nur in der Lehre, sondern teilweise auch in der (zurzeit soweit ersichtlich noch unpublizierten) kantonalen Rechtsprechung. Damit werden allerdings Klageschrift und Stellungnahme zu einem lediglich informellen Vorverfahren reduziert, welches so in der ZPO nicht vorgesehen ist. Auch trägt diese Auffassung dem Umstand nicht Rechnung, dass in der Regel vorher ein Schlichtungsverfahren stattgefunden hat (vgl. Art. 198 ZPO), worin sich die Parteien zum Streit bereits unpräjudiziell äussern konnten. Dass im vereinfachten Verfahren in Art. 245 Abs. 2 ZPO von einer Stellungnahme der beklagten Partei und nicht von einer Klageantwort gesprochen wird, weist nach der hier vertretenen Meinung deshalb einzig auf die herabgesetzten formellen Anforderungen hin (vgl. Art. 222 Abs. 2 i.V.m. Art. 221 ZPO).23 De lege ferenda könnte die Problematik um die prozessuale Ungleichbehandlung von klagender und beklagter Partei entschärft werden, indem die beklagte Partei die Wahl erhielte, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen oder sich eine mündliche Klageantwort vorzubehalten.24
Ordnet das Gericht nach begründeter Klage und Stellungnahme einen zweiten Schriftenwechsel an (Art. 246 Abs. 2 ZPO), tritt bei Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Aktenschluss unmittelbar danach ein.25 Der Leitentscheid des Bundesgerichts betraf wie bereits erwähnt 26 das vereinfachte Verfahren. Diese Regel dürfte mit der verstärkten gerichtlichen Fragepflicht – ein wesentliches Merkmal der Laientauglichkeit des vereinfachten Verfahrens 27 – jedoch kaum vereinbar sein. Es erscheint deshalb sachgerechter, die Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht nach Aktenschluss zuzulassen und dadurch veranlasste Tatsachenbehauptungen ohne weitere Voraussetzungen zu berücksichtigen.28
3.2 Vereinfachte Klage
Wird die Klage ohne Begründung eingereicht oder gibt die klagende Partei die Rechtsbegehren beim Gericht mündlich zu Protokoll (Art. 244 Abs. 1 ZPO), ist gemäss Art. 245 Abs. 1 ZPO ohne Zwischenschritt zur Verhandlung vorzuladen. Hier dürfte sich in den meisten Fällen das ganze Verfahren auf einen oder zwei Verhandlungstermine beschränken.
Das vereinfachte Verfahren weicht bei dieser Verfahrensvariante vom ordentlichen Verfahren wesentlich ab, da das Behauptungsverfahren vollständig mündlich durchgeführt wird. Sollen sich die Parteien mindestens zwei Mal unbeschränkt äussern können,29 so fällt deshalb die Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO in dieser Variante des vereinfachten Verfahrens weg. Denn Art. 229 Abs. 2 ZPO bestimmt, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden dürfen.30 Hier kann das Verfahren so ausgestaltet werden, dass den Parteien zwei unbeschränkte mündliche Vorträge zustehen. Danach tritt der Aktenschluss ein und neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind nur noch unter den Voraussetzungen des Novenrechts (Art. 229 Abs. 1 ZPO) zu berücksichtigen. Mit dieser Variante wird dem ordentlichen Verfahren als Grundverfahren noch am besten entsprochen.31
Fraglich ist aber, ob sich das vereinfachte Verfahren so nahe wie möglich am ordentlichen Verfahren orientieren soll, wenn der äusserliche Verfahrensgang wesentlich davon abweicht. Bei Einreichung einer unbegründeten bzw. vereinfachten Klage (vgl. Art. 244 Abs. 2 ZPO) sollte der das vereinfachte Verfahren prägenden Konzeption der Laientauglichkeit32 mehr Gewicht zukommen als der vom ordentlichen Verfahren herkommenden strengen Ordnung. Insbesondere die Elemente der verstärkten gerichtlichen Fragepflicht und der Mündlichkeit sprechen gegen einen starren Aktenschluss mitten in der Verhandlung. Wenn folglich das Verfahren nur mündlich durchgeführt wird, erscheint es sinnvoller, den Aktenschluss erst am Ende der Verhandlung bzw. des ersten Verhandlungstermins eintreten zu lassen.33
Wird hingegen vor der (Haupt-) Verhandlung eine Instruktionsverhandlung durchgeführt und bildet diese das Behauptungsverfahren, so kann auch im vereinfachten Verfahren davon ausgegangen werden, dass an der darauffolgenden Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig sind.
4. Aktenschluss im Summarverfahren
Das typische Summarverfahren besteht in der Regel aus nur einem Schriftenwechsel (Art. 253 und 256 Abs. 1 ZPO). Es gilt die Verhandlungsmaxime und Beweismittel sind im Grundsatz auf Urkunden beschränkt (Art. 254 Abs.1 ZPO).
Eine bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Eintritt des Aktenschlussses im Summarverfahren besteht noch nicht. Die kantonale Rechtsprechung ist unterschiedlich. Die Obergerichte der Kantone Zürich und Bern lassen den Aktenschluss generell nach Gesuch und schriftlicher Stellungnahme eintreten, unabhängig davon, ob danach noch eine Verhandlung stattfindet (Art. 256 Abs. 1 ZPO).34 Das Kantonsgericht St. Gallen vertritt in einem Entscheid von 2016 die Meinung, dass sich die Parteien ein zweites Mal unbeschränkt äussern können, soweit eine Verhandlung oder ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird.35
Gegen eine zweite unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit im Fall einer Verhandlung oder eines zweiten Schriftenwechsels wird als Argument die Vorhersehbarkeit des Verfahrens vorgebracht. Danach könne der Zeitpunkt des Aktenschlusses nicht davon abhängen, ob das Gericht eine Verhandlung oder einen zweiten Schriftenwechsel anordnet.36
Im typischen Summarverfahren ist die Durchführung einer Verhandlung vor allem dann sinnvoll, wenn die gerichtliche Fragepflicht ausgeübt werden soll. Ein eigentliches Beweisverfahren findet dagegen nicht statt. Soll der Aktenschluss bereits nach dem Schriftenwechsel eintreten, bleibt für die Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht kaum Raum, da sie vor Aktenschluss auszuüben ist.37 Auch hier ist daher der gerichtlichen Fragepflicht gegenüber dem Prinzip eines starren Aktenschlusses der Vorzug zu geben. Zudem dürfte sich aus der Gewährung einer unbeschränkten Duplik und Replik an der Verhandlung in den meisten Fällen keine wesentliche Verfahrensverzögerung ergeben und nicht vertretenen Parteien böte sich die Möglichkeit, ihren Standpunkt dem Gericht unmittelbar darzulegen. Zusammengefasst sollte in den wenigen Fällen, in denen auf den einfachen Schriftenwechsel eine Verhandlung folgt, entsprechend Art. 229 Abs. 2 ZPO der Aktenschluss erst nach den (ersten) Parteivorträgen der Verhandlung eintreten.
Ein zweiter Schriftenwechsel ist für das Summarverfahren im Gesetz grundsätzlich nicht vorgesehen, er wird aber als zulässig erachtet.38 Im ordentlichen Verfahren ist der zweite Schriftenwechsel Teil der Behauptungsphase und hat die Funktion des zweiten unbeschränkten Vortrags. Demgegenüber ist für eine beschränkte Replik oder Duplik die formelle Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels unnötig. Es reicht, dass die Parteien nach dem zweiten Schriftenwechsel vom Replikrecht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK Gebrauch machen bzw. darauf – z.B. mit der Anordnung einer kurzen Frist – hingewiesen werden. Daher sollte nach vorliegend vertretener Auffasung auch im Summarverfahren ein zweiter Schriftenwechsel unbeschränkt sein,39 soweit ein zweiter Schriftenwechsel in den Summarverfahren mit Verhandlungsgrundsatz sinnvoll ist.
5. Das Novenrecht der ZPO
5.1 Prozessvoraussetzungen
Prozessvoraussetzungen betreffen nicht den materiell eingeklagten Anspruch, sondern die formellen Voraussetzungen, damit das Gericht über den Streit ein Urteil fällt.40 Ob das Novenrecht, insbesondere Art. 229 und Art. 317 Abs. 1 ZPO, auch für Prozessvoraussetzungen gilt, ist umstritten. Laut dem Obergericht des Kantons Zürich ist diese Frage zu bejahen.41 Das heisst, Tatsachen und Beweismittel zu Prozessvoraussetzungen müssten die Voraussetzungen des Novenrechts erfüllen, um berücksichtigt zu werden. Das Bundesgericht hingegen hat letztes Jahr Tatsachen und Beweismittel, die Prozessvoraussetzungen betreffen, vom Novenrecht ausgenommen.42 Zu berücksichtigen ist aber, dass diese Frage nicht Kern des Falls war und im Entscheid lediglich als Randbemerkung aufgenommen wurde. In der kantonalen Rechtsprechung geht soweit ersichtlich immerhin das Kantonsgericht Graubünden davon aus, dass Tatsachen und Beweismittel zu Prozessvoraussetzungen auch nach Aktenschluss grundsätzlich uneingeschränkt vorgebracht werden können.43
Nach vorliegender Auffassung betreffen die Normen des Novenrechts nur Sachvorbringen, d.h. diejenigen Vorbringen, welche den eingeklagten materiellen Anspruch stützen oder entkräften.44 Tatsachen und Beweismittel zu Prozessvoraussetzungen sollten hingegen während des ganzen Verfahrens zugelassen werden, sofern sich die Parteien dabei nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Die Unterstellung unter das Novenrecht könnte hingegen dazu führen, dass im Bereich des grundsätzlich zwingenden Verfahrensrechts wesentliche Tatsachen bewusst unbeachtet blieben. Dies erscheint aufgrund der Tragweite der betroffenen verfahrensrechtlichen Normen nicht sachgerecht.
5.2 Echte Noven
Im Zuge der Revision zum SchKG über die gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren45 wurden auch Bestimmungen der ZPO, namentlich Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO, revidiert. Bei dieser Kernbestimmung des Novenrechts fiel die im Gesetz festgehaltene Definition der echten Noven auf. Danach waren – gemäss Wortlaut – nicht nur Vorbringen echte Noven, die nach der Behauptungsphase entstanden waren, sondern auch solche, die nach der Behauptungsphase gefunden wurden sind (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO).46
Diese Definition ist heute nur noch übergangsrechtlich von Bedeutung. Gemäss der neuen Fassung von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO sind nämlich echte Noven nur noch diejenigen Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des (zweiten) Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind. Damit wird die klassische Unterscheidung zwischen echten und unechten Noven neu im Gesetz festgehalten. Die Gesetzesrevision ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten.47
5.3 Unechte Noven
5.3.1 Zumutbare Sorgfalt
Unechte Noven sind dem Endentscheid nur zugrunde zu legen, wenn die Partei darlegt, dass sie die Tatsachen oder Beweismittel trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor Aktenschluss oder – für das Rechtsmittelverfahren – vor Erstinstanz vorbringen konnte (Art. 229 Abs. 1 lit. b und Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die zumutbare Sorgfalt ist bei vertretenen Parteien nach einem objektiven Sorgfaltsmassstab zu beurteilen. Umstritten ist, ob für nicht vertretene ein tieferer Sorgfaltsmassstab gilt.48 Meines Erachtens sind die Anforderungen etwas weniger hoch anzusetzen, wobei sich aber der Entscheid ebenfalls nach objektiven Kriterien zu richten hat und das Gebot der Gleichbehandlung der Ermessensausübung Grenzen setzt.49 Jedenfalls soll die Anwendung des Novenrechts nicht einen faktischen Anwaltszwang fördern. Deshalb wird für nicht vertretene Parteien auch bei den formellen Anforderungen an eine Rechtsmittelschrift ein tieferer Massstab angesetzt.
Was die Anwendung der zumutbaren Sorgfalt bedeutet, kann abstrakt nur schwer beantwortet werden. Trotz den Bemühungen um generelle Kriterien handelt es sich letztlich um eine Einzelfallentscheidung. In der Regel dürften die Gerichte gut fahren, wenn sie danach fragen, ob aus objektiver Sicht eine Veranlassung bestand, das betreffende Novum vor Aktenschluss ins Verfahren einzubringen. Soweit der Kläger sein Klagefundament oder der Beklagte seine Klageantwort nach Aktenschluss mit unechten Noven ergänzen will, wird er namentlich darlegen müssen, weshalb das Novum trotz sorgfältiger Nachforschungen nicht bekannt sein konnte,50 vor Aktenschluss nicht relevant war, oder ein Hinderungsgrund dessen (substanziierte) Geltendmachung vor Aktenschluss nicht möglich machte.51 Weiter braucht der Kläger oder Widerkläger Einreden und Einwendungen gegen seinen geltend gemachten Anspruch, wie die Verjährungs-, die Verrechnungs- oder die Mängeleinrede, in der Regel 52 nicht auf Vorrat zu bestreiten.
In der Rechtsprechung zeigt sich aber, dass die Anforderungen an die zumutbare Sorgfalt auch vom anwendbaren Verfahren abhängen können. Da im Summarverfahren die Behauptungsphase grundsätzlich aus nur einem schriftlichen oder mündlichen Vortrag pro Partei besteht, verlangt das Obergericht Bern, dass die gesuchstellende Partei die Begründung im Gesuch auch auf sämtliche nach den Umständen voraussehbaren Einwendungen oder Einreden der Gegenpartei erstreckt: «Macht z.B. die Gegenpartei schon in der vorprozessualen Auseinandersetzung Tilgung, Verjährung oder Verrechnung geltend, so hat die gesuchstellende Partei ihre eigenen Einwendungen gegen die entsprechenden rechtsaufhebenden bzw. -hemmenden Tatsachen bereits im Gesuch vorzubringen.» 53
5.3.2 Nachträglich geschaffene Noven
Ein wesentliches Einordnungsproblem stellen Noven dar, die nachträglich von den Parteien geschaffen wurden und schon vor Aktenschluss hätten existieren können (auch Potestativ-Noven genannt).54 Zu denken ist an die nachträgliche Fälligstellung einer Forderung, um gegen die eingeklagte Forderung Verrechnung erklären zu können, 55 oder an die nachträgliche Einholung eines Arztzeugnisses, um den Kündigungsgrund des dringenden Eigenbedarfs (Art. 271a OR Abs. 3 lit. a OR) zu rechtfertigen.56
Eine einheitliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zu diesem Problem liegt nicht vor.57 Nach einer strikt wörtlichen Auslegung von Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt es sich dabei um echte Noven, da sie erst nach Aktenschluss entstanden sind. Massgeblich ist aber, dass der Zeitpunkt der Entstehung des Novums vom Willen der betreffenden Partei abhängt.58 Hinsichtlich der Interessenlage entspricht die nachträgliche Herstellung eines Novums meist dem taktischen Zurückbehalten eines bereits existierenden Novums. Es wird daher mit gutem Grund vertreten, dass nachträglich hergestellte Noven unter die unechten Noven einzuordnen sind. Daher haben die Parteien nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO darzulegen, weshalb sie dieses Novum nicht bereits vor Aktenschluss bzw. schon im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorbringen können.59
5.4 Vorbringen ohne Verzug
5.4.1 Zehntagesfrist
Sowohl echte als auch unechte Noven sind ohne Verzug in den Prozess einzubringen (Art. 229 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). In der Rechtsprechung zeichnet sich ab, dass Noven in der Regel innert zehn Tagen seit zumutbarer Entdeckung oder Wegfall des Hinderungsgrunds vorzubringen sind.60 Das entspricht den kurzen Fristen in der ZPO.61 Im Einzelfall können aber zehn Tage zu kurz sein. Jedenfalls ist einer Partei genug Zeit einzuräumen, um die neuen Tatsachen oder Beweismittel verifizieren zu lassen und die mit dem Novum verbundenen Chancen und Risiken zu beurteilen.62
Eine zehntägige Frist gilt in der Regel auch für die Ausübung des Replikrechts nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Da diese Frist aber im Einzelfall für die Ausübung des Replikrechts zu kurz sein und die Eingabe zugleich der Geltendmachung von Noven dienen kann, wird man für die Noven eine entsprechend längere Frist zugestehen müssen. Ansonsten müssten die Parteien zwei separate Eingaben einreichen – eine für die Noven, die andere für die Ausübung des Replikrechts –, was aus praktischen Gründen nicht sinnvoll ist.
5.4.2 Schriftliche Noveneingaben
Weil Noven ohne Verzug ins Verfahren einzubringen sind, stellt sich die Frage nach dem Erfordernis schriftlicher Noveneingaben. Das betrifft vor allem Noven, die zwischen Aktenschluss und Hauptverhandlung entstanden oder entdeckt worden sind, da der Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 ZPO besagt, dass Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt werden, wenn sie die Voraussetzungen des Novenrechts erfüllen.63 Im Wesentlichen geht es darum, ob das Kriterium «in der Hauptverhandlung» oder das Kriterium «ohne Verzug» in Art. 229 Abs. 1 ZPO stärker gewichtet wird. Diese Frage wird in der Literatur kontrovers diskutiert.64
In der Rechtsprechung besteht klar die Tendenz zur schriftlichen Noveneingabe. Danach werden Noven, die erst in den Parteivorträgen der Hauptverhandlung in den Prozess eingebracht werden, obwohl sie bereits früher mittels schriftlicher Noveneingabe hätten vorgebracht werden können, als verspätet erachtet. Diese Haltung findet sich namentlich in Entscheiden der Handelsgerichte Zürich 65 und Aargau 66 und ist in den Richtlinien zu den Fristen des Kantonsgerichts St. Gallen wiedergegeben.67
Die Tendenz der Gerichte, schriftliche Noveneingaben zu verlangen, ist nachvollziehbar. Sie machen die Hauptverhandlung vorhersehbar und minimieren die Gefahr von Verhandlungsunterbrechungen. Allerdings sind die prozessualen Äusserungsmöglichkeiten im erstinstanzlichen Verfahren gesetzlich bereits festgelegt, wobei von der Erforderlichkeit von Noveneingaben im Gesetz nicht gesprochen wird. Das Erfordernis der schriftlichen Noveneingabe führt zudem dazu, dass die Gegenpartei ebenfalls mittels einer schriftlichen Noveneingabe die neuen Vorbringen ohne Verzug wird bestreiten müssen.68 Damit wird faktisch ein dritter oder vierter Schriftenwechsel eingeführt.
Ob damit das Verfahren beschleunigt wird, ist fraglich; es dürfte auch die Tendenz zum «ewigen Replikrecht» aus Art. 6 EMRK Ziff. 1 verstärken. Überdies setzen Noveneingaben juristische Kenntnisse und Fähigkeiten voraus, die von Laien nicht erwartet werden können. Schriftliche Noveneingaben verstärken damit den faktischen Anwaltszwang, was insbesondere dem vereinfachten Verfahren als laientauglichem Verfahren widerspricht. Im Übrigen ist zu beachten, dass Fälle im vereinfachten Verfahren selten die Komplexität einer handelsgerichtlichen Streitigkeit erreichen, womit ein Hauptargument für das Erfordernis schriftlicher Noveneingaben im vereinfachten Verfahren aufgrund der Natur der Rechtsmaterien wegfällt.
5.5 Überschiessende Beweisergebnisse
Bei überschiessenden Beweisergebnissen handelt es sich um Tatsachen, die aus dem Beweisverfahren hervorgehen, aber von den Parteien nicht behauptet wurden.69 So kann ein Zeuge eine relevante Aussage machen, die von den Parteien nicht behauptet wurde und auch nicht zum betreffenden Beweisthema gehörte. Häufig dürfte sich das Problem überschiessender Beweisergebnisse auch bei Gutachten stellen, wenn die sachverständige Person durch ihre Abklärungen und Feststellungen neue Tatsachen zutage fördert.70 Die Berücksichtigung von überschiessenden Beweisergebnissen wird in der ZPO nicht geregelt. Soweit das Verfahren der Untersuchungsmaxime untersteht, stellt sich das Problem grundsätzlich nicht, da der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist (Art. 55 Abs. 2 und Art. 247 Abs. 2 ZPO) und das Ergebnis des Beweisverfahrens auch ohne entsprechende Parteibehauptung zu berücksichtigen ist.71
Anders ist die Lage beim Verhandlungsgrundsatz, da der relevante Sachverhalt grundsätzlich nur auf den Parteibehauptungen gründet. Ein Weg besteht darin, überschiessende Beweisergebnisse unter den Voraussetzungen des Novenrechts zuzulassen.72 Da überschiessende Beweisergebnisse meist unechte Noven sind, wäre zu prüfen, ob die Parteien sie bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt noch vor Aktenschluss hätten vorbringen können. Wenn die gebotene Sorgfalt angewendet worden ist, werden die überschiessenden Beweisergebnisse berücksichtigt, wenn nicht, werden sie ausser Acht gelassen.
Dieses Vorgehen ist nicht unbedenklich. Mit dem Novenrecht als Ausnahme zum Aktenschluss dürfen die Parteien neue Behauptungen aufstellen und dazu Beweismittel nennen, obwohl die Behauptungsphase abgeschlossen ist. Unter den gegebenen Voraussetzungen wird eine Erweiterung des Beweisverfahrens und damit eine Verfahrensverzögerung im Interesse der materiellen Wahrheitsfindung akzeptiert. Überschiessende Beweisergebnisse führen dagegen weder zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung, da sie anlässlich einer bereits verfügten Beweiserhebung erfolgen, noch werden sie von den Parteien vorgebracht. Deshalb erscheint die Prüfung überschiessender Beweisergebnisse unter den Voraussetzungen des Novenrechts nach der vorliegend vertretenen Ansicht als nicht sachgemäss.
Überschiessende Beweisergebnisse dienen der materiellen Wahrheitsfindung, stehen aber in einem Spannungsverhältnis zum Verhandlungsgrundsatz.73 Deren Zulässigkeit ist daher in einer Interessenabwägung zwischen materieller Wahrheitsfindung und Verhandlungsgrundsatz zu beurteilen. Für die Interessenabwägung kann an die Überlegungen unter dem kantonalen Zivilprozessrecht angeknüpft werden. Danach sind überschiessende Beweisergebnisse dann zu berücksichtigen, wenn sie im Rahmen dessen liegen, was behauptet wurde, oder einer behaupteten Tatsache gleichwertig sind.74
6. Novenrecht im Berufungsverfahren
6.1 Novenrecht und Untersuchungsgrundsatz
Im Gegensatz zu Art. 229 ZPO für das erstinstanzliche Verfahren unterscheidet Art. 317 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren nicht zwischen Verhandlungs- und Untersuchungsgrundsatz. Das Bundesgericht geht deshalb davon aus, dass Art. 317 ZPO auch für den Untersuchungsgrundsatz gelte, die Regelung des erstinstanzlichen Verfahrens für den Untersuchungsgrundsatz somit nicht analog anzuwenden sei.75 Es hat in seinem Urteil BA_528/2015 vom 21. Januar 2016 diese Rechtsprechung auch für einen Fall bestätigt, bei dem es um das Besuchsrecht, mithin um Kinderbelange ging.76 Folglich sind im Prinzip nach diesem neueren Entscheid des Bundesgerichts auch unter der Anwendung des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes neue Tatsachen und Beweismittel nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen.
Interessant sind aber die Erwägungen im Bundesgerichtsurteil 5A_528/2015 zu den zusätzlichen Abklärungen der Vorinstanz. Das Obergericht des Kantons Zürich hatte die drei Söhne erneut angehört, um sich ein Bild von der aktuellen Lage zu machen.77 Das Bundesgericht führte dazu aus, weil es sich um ein familienrechtliches Verfahren handle, komme die Untersuchungs- und Offizialmaxime zum Tragen, sodass es der Vorinstanz möglich gewesen sei, von sich aus Untersuchungen anzustellen und ohne Bindung an die Parteibegehren zu entscheiden.78
Mit dieser Rechtsprechung ist die Rechtslage daher vielleicht gar nicht so weit entfernt von einer analogen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO. Hat nämlich das Berufungsgericht gestützt auf Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO von sich aus Beweise zu erheben, so muss es auch verspätete Vorbringen der Parteien zum Sachverhalt berücksichtigen, sofern sie für die korrekte Sachverhaltsermittlung wesentlich sind.79 Die Nichtberücksichtigung eines nach Art. 317 Abs. 1 ZPO verspäteten, aber wesentlichen Vorbringens einer Partei verletzt in diesem Sinn folglich Art. 296 Abs. 1 ZPO.
Es wird sich zeigen, ob in Materien mit uneingeschränktem Untersuchungsgrundsatz und Offizialgrundsatz subsidiär zu Art. 317 Abs. 1 ZPO die Wesentlichkeit eines Vorbringens ein eigentlicher Zulassungsgrund für Noven darstellen kann.80 Zu berücksichtigen ist aber auch, dass der Entscheid nicht in die amtliche Sammlung aufgenommen wurde und die Frage vom Bundesgericht somit wohl noch nicht endgültig entschieden ist.
6.2 Letzter Zeitpunkt für Noven
Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren Noven vorgebracht werden können, regelt die ZPO weder für das erstinstanzliche noch für das Rechtsmittelverfahren.
Im erstinstanzlichen Verfahren können Noven nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bis zum Ende der Hauptverhandlung vorgebracht werden, welcher Zeitpunkt oft mit dem Beginn der Urteilsberatung gleichgesetzt wird.81
Das Bundesgericht hatte in BGE 142 III 413 vom 25. Mai 2016 Gelegenheit, diese Frage für das Berufungsverfahren zu klären. Da Noven ohne Verzug vorzubringen sind (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO), hat es zuerst festgehalten, dass sie grundsätzlich im ersten Schriftenwechsel enthalten sein müssen. In der überwiegenden Anzahl Fälle dürften danach keine rechtzeitigen und zulässigen Noven mehr vorgebracht werden können, sodass sich das Problem nicht stellt.
Aus prozessökonomischen Gründen – um die Parteien nicht unnötig auf den Weg der Revision zu verweisen (Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO)82 – rechtfertigt es sich nach dem Bundesgericht aber, Noven auch nach abgelaufener Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist zuzulassen, insbesondere wenn ein zweiter Schriftenwechsel oder eine Berufungsverhandlung durchgeführt werde oder das Dossier unbearbeitet ruhe.83 Den Zeitpunkt, nach dem keine Noven mehr, weder unechte noch echte, in das Berufungsverfahren eingebracht werden können, definiert das Bundesgericht als den Übergang in die Phase der Urteilsberatung.84
Die Phase der Urteilsberatung beginne, wenn der Prozessstoff abschliessend so fixiert sei, dass das Gericht die Berufungssache gestützt darauf sorgfältig beraten und zügig ein Urteil ausfällen könne.85
Für die Bestimmung des Übergangs in die Phase der Urteilsberatung unterscheidet das Bundesgericht danach, ob eine Verhandlung durchgeführt wird oder nicht. Bei Durchführung einer Verhandlung beginne die Phase der Urteilsberatung mit dem Abschluss der Berufungsverhandlung. Wenn keine Verhandlung stattfinde, beginne die Phase der Urteilsberatung mit einer förmlichen Mitteilung des Berufungsgerichts, dass es die Berufungssache für spruchreif halte und nunmehr zur Urteilsberatung übergehe.86
Fraglich ist, ob mit dem Abschluss einer allfälligen Berufungsverhandlung zwingend die Phase der Urteilsberatung einzutreten hat. Insbesondere bei Anwendung des Offizial- und Untersuchungsgrundsatzes kann es vorkommen, dass das Gericht nach Abschluss der Berufungsverhandlung noch Abklärungen treffen muss, den Fall folglich noch nicht für spruchreif hält.87 Hier fallen Ende der Berufungsverhandlung und Spruchreife somit auseinander, weshalb nach den zusätzlichen Abklärungen eine förmliche Mitteilung über die Spruchreife nötig wird. Auch ist denkbar, dass das Gericht erst in der Urteilsberatung zur Erkenntnis gelangt, dass ein weiterer Verfahrensschritt, namentlich ein zweiter Schriftenwechsel oder eine Berufungsverhandlung, durchzuführen ist. In diesem Fall wird das Gericht auf die förmliche Mitteilung der Spruchreife zurückkommen müssen.88
Im Weiteren fragt sich, ob wirklich in jedem Fall eine förmliche Mitteilung nötig ist. Denn in den meisten Fällen stellt sich die Problematik nicht. Sinnvoll wäre es daher, einzig in den heiklen Fällen, wo das Risiko später Noveneingaben besteht, eine förmliche Mitteilung zu erlassen und in den anderen Fällen darauf zu verzichten.
7. Novenrecht im Beschwerdeverfahren
Noven sind nach Art. 326 Abs. 1 ZPO in der Beschwerde ausgeschlossen, soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsieht (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Das Novenverbot gilt auch für Verfahren, die dem Untersuchungsgrundsatz unterstehen.89 Gesetzliche Ausnahmen zum Novenrecht gibt es insbesondere im Beschwerdeverfahren gegen Entscheide des Konkursgerichts (Art. 174 SchKG), gegen Arresteinspracheentscheide (Art. 278 Abs. 3 SchKG) und gegen Entscheide im Exequaturverfahren nach dem Lugano-Übereinkommen (Art. 327a Abs. 1 ZPO).90
Das Novenverbot nach Art. 326 Abs. 1 ZPO ist allerdings auch dort zu relativieren, wo das Gesetz keine ausdrückliche Ausnahme vorsieht. Zum einen betrifft es nach vorliegend vertretener Auffassung nicht Tatsachen und Beweismittel im Zusammenhang mit Prozessvoraussetzungen.91 Hier kann aber immerhin das Rechtsmissbrauchsverbot zur Nichtberücksichtigung von Noven führen. Zum anderen hat das Bundesgericht bereits in BGE 139 III 466 vom 28. Oktober 2013 eine weitere Ausnahme zum Novenverbot angefügt, indem es das Novenrecht des Beschwerdeverfahrens an dasjenige des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) angeglichen hat. Nach dem BGG müssen Noven so weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Diese Ausnahme soll auch für die Beschwerde der ZPO gelten. Würde Art. 326 Abs. 1 ZPO ohne Rücksicht auf Art. 99 Abs. 1 BGG angewendet, wäre das Novenrecht vor der kantonalen Beschwerdeinstanz eingeschränkter als vor Bundesgericht. Eine solche systematische Inkongruenz könne nach dem Bundesgericht nicht im Sinne der ZPO sein.92 In diesem Fall werden die Parteien also nicht auf den Weg der Revision verwiesen, wenn sie zur Begründung ihrer Rüge Noven vorbringen müssen, sondern ihnen steht die Beschwerde offen.
Die Relativierung des Novenverbots von Art. 326 Abs. 1 ZPO durch das Bundesgericht ist einleuchtend. Wird die Verletzung von Verfahrensnormen geltend gemacht, könnte in vielen Fällen die gerügte Rechtsverletzung nämlich gar nicht überprüft werden, wenn Noven unzulässig wären.93 Im konkreten Fall des Bundesgerichts war es die Geltendmachung eines Ausstandsgrunds, welcher sich angeblich erst mit Eröffnung des Entscheids erhärtet hatte.94 Weitere Rügen, die im Sinne dieser Rechtsprechung eine Ausnahme vom Novenverbot zulassen, sind namentlich Rügen im Zusammenhang mit Normen der Sachverhaltsermittlung, so die Verletzung des Untersuchungs- oder Verhandlungsgrundsatzes oder der gerichtlichen Fragepflicht95 sowie die Rüge der überraschenden Rechtsanwendung oder der Verletzung des Replikrechts.96 Aber auch im Zusammenhang mit der Kostenbeschwerde97 oder bei der Anfechtung von Ordnungsbussen98 können Noven im Rechtsmittelverfahren zulässig sein. Bei der Kostenbeschwerde drängt sich die Zulassung von Noven namentlich deshalb auf, weil die Kostenverteilung meist (berechtigterweise) lediglich summarisch begründet wird.
Eine ausführlichere Fassung dieses Artikels wird unter dem Titel «Novenrecht in der ersten und zweiten Instanz» im Tagungsband der 6. PraxiZ-Tagung «Updates und neueste Entwicklungen im schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht» vom 21.9.2017 (Hrsg.: Annette Dolge) erscheinen.
Zu beachten ist jedoch Art. 226 Abs. 3 ZPO, wonach in einer Instruktionsverhandlung und somit noch in der Behauptungsphase bereits Beweise erhoben werden können.
Zu diesem Begriff insb. Christoph Leuenberger / Beatrice Uffer-
Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Bern 2017, N 4.40 f. und N 11.108;
Christoph Leuenberger, Art. 229 N 4 f., in: Thomas Sutter-Somm /
Franz Hasenböhler / Christoph Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016 (fortan: Kommentar ZPO); BGE 140 III 312, E. 6.
Daniel Willisegger, Art. 229 N 3 und 7 ff., in: Karl Spühler /
Luca Tenchio / Dominik Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Basel 2017
(fortan: Basler Kommentar).
Vgl. Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 2014, N 5 ff., mit Hinweisen.
Für den dahinterliegenden Grundsatz der Beschränkung des Tatsachenvorbringens in einer bestimmten Phase des Verfahrens werden die Begriffe Eventualgrundsatz bzw. -maxime oder Konzentrationsgrundsatz verwendet; siehe dazu etwa Leuenberger, Kommentar ZPO, Art. 229 N 1; Eric Pahud, Art. 229 N 1, in: Alexander Brunner / Dominik Gasser / Ivo Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich 2016 (fortan: Schweizerische ZPO); Leuenberger / Uffer-Tobler, a.a.O., N 4.38 ff.
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7221 und 7341.
Leuenberger, Kommentar ZPO, Art. 229 N 4; Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 21; BGE 140 III 312, E. 6.3.2.3; vgl. auch Kommission für Rechtsfragen NR, Protokoll vom 16./17.10.2008, S. 7 f.;
Amtl. Bull. NR 2008, S. 1630; Amtl. Bull. StR 2008, S. 883.
Siehe etwa Leuenberger, Kommentar ZPO, Art. 229 N 12; Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 21; Willisegger, Basler Kommentar, Art. 228 N 24.
BGer 5A_767/2015
vom 28.3.2017, E. 3.3.1.
BGE 140 III 312, E. 6.
Leuenberger, Kommentar ZPO, Art. 229 N 4; Ramon Mabillard, 5 Jahre ZPO aus der Sicht der
Lehre – Forderungen für die Zukunft, S. 9 f., in: Annette Dolge (Hrsg.), 5 Jahre ZPO: Stolpersteine und überraschende Entwicklungen, 5. PraxiZ-Tagung, Zürich/Basel/Genf 2016 (fortan: 5 Jahre ZPO).
Vgl. Mabillard, 5 Jahre ZPO, S. 17 f.
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7221 und 7341.
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7221 und 7341.
BGE 140 III 312, E. 6.3.2.3.
BGer 4A_73/2014 vom 19.6.2014, E. 6.3.1.2.
Christian Fraefel, Art. 247 N 13, in: Paul Oberhammer / Tanja Domej / Ulrich Haas (Hrsg.), Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2013 (fortan: Kurzkommentar ZPO).
Stephan Mazan, Kurzkommentar ZPO, Art. 245 N 17 ff.; Laurent Killias, Art. 245 N 12 ff., in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II: Art. 150–352 ZPO, Bern 2012 (fortan: Berner Kommentar); Bernd Hauck, Kommentar ZPO, Art. 245 N 6b; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7221 und 7347, wonach die Vereinfachungen nur Optionen für die klagende Partei sind. In die gleiche Richtung gehend wohl auch BGE 140 III 450, E 3.2.
Rafael Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, N 533 (fortan: Eventualmaxime); Killias, Berner Kommentar, Art. 247 N 45 f.; vgl. auch Mazan, Kurzkommentar ZPO, Art. 247 N 23.
OGer ZH NP150010 vom 29.5.2015, E. 3; Thomas Engler, «Das vereinfachte Verfahren im Zivilprozess», in: ZZZ 2016, S. 226 f. (fortan: Vereinfachtes Verfahren); Fraefel, Kurzkommentar ZPO, Art. 245 N 4 und 8 mit Hinweisen.
Engler, Vereinfachtes Verfahren, S. 228.
Mazan, Kurzkommentar ZPO, Art. 245 N 17.
Vgl. Moret, a.a.O., N 326.
BGE 140 III 312, E. 6.; siehe dazu auch oben Ziff. 2.2.
Siehe oben Ziff. 2.3.
Vgl. dazu etwa Mazan, Kurzkommentar ZPO, Art. 247 N 9.
Siehe oben Ziffer 2.3.
Siehe oben Ziffer 2.2.
Siehe oben Ziffer 2.2.
So u.a. Christoph Reut, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Diss. Luzern 2016, N 296.
Vgl. BGE 140 III 450, E. 3.1.
Anders Engler, Vereinfachtes Verfahren, S. 227 f.
ZR 116 (2017) Nr. 38, E. 5c.; OGer BE ZK 2015 206
vom 15.7.2015, E. 2.3.1.
KGer SG BES.2016.43 vom 28.11.2016, E. 3. In einem früheren Entscheid aus dem Jahr 2014 ging das Kantonsgericht St. Gallen allerdings noch davon aus, dass in einer allfälligen Verhandlung nach dem Schriftenwechsel neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig sind (KGer SG BS.2013.10 vom 17.2.2014, E. 4b).
ZR 116 (2017) Nr. 38, E. 5c;
OGer BE ZK 2015 206 vom 15.7.2015, E. 2.3.1.;
Rafael Klingler, Kommentar ZPO, Art. 252 N 32, mit Verweis auf BGE 140 III 312, E. 6.3.2;
Martin Kaufmann, Schweizerische ZPO, Art. 252 N 30 ff.
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7221 und 7341; siehe oben Ziff. 2.3.
Vgl. etwa BGE 138 III 252, E. 2.1; KGer SG BES.2016.43 vom 28.11.2016, E. 3;
OGer BE ZK 2015 206
vom 15.7.2015, E. 2.3.1.
Vgl. KGer SG BES.2016.43
vom 28.11.2016, E. 3.
Vgl. dazu etwa Myriam A. Gehri, Basler Kommentar, Art. 59 N 1.
OGer ZH LA160033
vom 3.3.2017, E. 3;
OGer ZH NP150031 vom 2.8.2016, E. II/3; vgl. immerhin aber ZR 112 (2013) Nr. 48, S. 184 f., bzgl. Wegfall der
Beschwer im Laufe des Rechtsmittelverfahrens.
BGer 4A_707/2016
vom 29.5.2017, E. 3.3.2.
KG GR vom 11.12.2015, in: PKG 2015 Nr. 16, S. 103 f.
So auch Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 4; anderer Meinung aber Willisegger, Basler Kommentar, Art. 229 N 13 und 48 ff.
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,
Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren), Änderung vom 25.9.2015, AS 2016, S. 3643 f.; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren) vom 29.10.2014, BBl 2014, S. 8669 und 8676.
Zur Kontroverse über die Anwendung der Norm vgl. etwa Denis Tappy, Art. 229 N 7 f., in: François Bohnet et al., Code de procédure civile commenté, Basel 2011 (fortan: Code); Willisegger,
Basler Kommentar, Art. 229 N 25;
Reut, a.a.O., N 62 ff.;
Moret, a.a.O., N 543 ff.
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren), Änderung vom 25.9.2015, AS 2016, S. 3643 und 3645.
Vgl. etwa Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 14; Leuenberger, Kommentar ZPO, Art. 229 N 8; Willisegger, Basler Kommentar, Art. 229 N 32.
Vgl. Moret, a.a.O., N 682; Reut, a.a.O., N 141; Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 14, mit Hinweisen.
Vgl. Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 14 mit Hinweisen.
Vgl. BGer 5A_330/2013
vom 24.9.2013, E. 3.4.2: Keine Vorbringen zur der Erbschaftsklage (rechnerisch) vorgehenden güterrechtlichen Auseinandersetzung im erstinstanzlichen Verfahren. Diesbezügliche Ausführungen waren im Berufungsverfahren daher verspätet.
Vgl. aber OGer BE ZK 15 206 vom 15.7.2015, E. 2.3.2, nachfolgend.
OGer BE ZK 15 206 vom 15.7.2015, E. 2.3.2.
Vgl. zum Ganzen Reut, a.a.O, N 76 ff.
BGer 4A_432/2013
vom 14.1.2014, E. 2.3.
BGer 4A_569/2013
vom 24.3.2014, E. 2.3.
Behandlung als unechte Noven
etwa in BGer 4A_432/2013
vom 14.1.2014, E. 2.3, und 4A_569/2013 vom 24.3.2014, E. 2.3; hingegen Behandlung als echte Noven etwa in BGer 4A_439/2014 vom 16.2.2015, E. 5.3.
Reut, a.a.O., N 76 und 81 ff., m.H.
Reut, a.a.O., N 76 ff.
BGer 4A_707/2016 vom 29.5.2017, E. 3.3.2; OGer ZH LE150060 vom 7.10.2016, E. 4.5.; OGer ZH LZ160004 vom 14.9.2016, E. 1.3.2; OGer ZH LB120115 vom 1.10.2013, E. 2.3.2.; so auch u.a. Leuenberger,
Kommentar ZPO, Art. 229 N 9a.
So z.B. für die Geltendmachung eines Ausstandsgesuchs (Art. 51 Abs. 1 ZPO), bei Wiederherstellungsgesuchen (Art. 148 Abs. 2 ZPO) oder für Stellungnahmen in den summarischen Verfahren (Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO).
Tappy, Code, Art. 229 N 9; Christoph Leuenberger, Aktenschluss, Noven und Klageänderung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, S. 956, in: Franco Lorandi / Daniel Staehelin (Hrsg.), Innovatives Recht, FS Ivo Schwander, Zürich 2011 (fortan: Aktenschluss).
Für Noveneingaben im Rechtsmittelverfahren siehe namentlich BGer 5A_568/2012 vom 24.1.2013, E. 4; KGer SG BO.2013.29 vom 27.3.2014, E. II.3.; weitere Hinweise auf die kantonale Rechtsprechung bei Reut, a.a.O., N 159.
Für die Erforderlichkeit einer Noveneingabe u.a. Leuenberger, Aktenschluss, S. 956; Ders., Kommentar ZPO, Art. 229 N 9; demgegenüber ablehnend Willisegger, Basler Kommentar, Art. 229 N 34; Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 11; Moret, a.a.O., N 710; Jean-Daniel Schmid /
Thomas Hofer, «Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik», in: ZZZ 2016, S. 292 ff. (fortan: Bestreitung).
ZR 112 (2013) Nr. 35, E. III.3, S. 141.
HGer AG vom 5.3.2014, E. 2.2, abgedruckt in sic! 9/2014, S. 545 ff.
Ziff. II.2.7 der Richtlinien zu den Fristen und zur Feststellung des Ausbleibens an der Verhandlung vom 9.5.2014, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch/home/dienstleistungen/weisungen_kreisschreiben.html.
Schmid / Hofer, Bestreitung, S. 290 ff.
Leuenberger / Uffer-Tobler, a.a.O., N 4.30 und N 9.149.
Annette Dolge, Basler Kommentar, Art. 183 N 16; vgl. auch BGer 4A_33/2015 vom 9.6.2015, E. 5.
Dolge, Basler Kommentar,
Art. 183 N 16.
Klingler, Eventualmaxime,
N 438 ff.; Reut, a.a.O., N 230 ff.; Leuenberger / Uffer-Tobler, a.a.O., N 4.30 und N 9.149.
Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass auch der Verhandlungsgrundsatz der materiellen Wahrheitsfindung dient.
OGer SH 10/2014/13 und 10/2014/21 vom 15.11.2016, E. 8.3.1, Amtsbericht 2016, S. 73; Richard Frank / Hans Sträuli /
Georg Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 54 N 2; Christoph Hurni, Art. 55 N 36, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1–149 ZPO, Bern 2012.
BGE 138 III 625, E. 2.2.
BGer 5A_528/2015
vom 21.1.2016, E. 3.
BGer 5A_528/2015
vom 21.1.2016, E. 2.
BGer 5A_528/2015
vom 21.1.2016, E. 2.
Siehe dazu OGer ZH LY160019 vom 21.7.2016, E. 2.2.1.2, und Reut, a.a.O., N 356.
Vgl. Moret, a.a.O., N 619 ff.
BGE 138 III 788, E. 4.2; Willisegger, Basler Kommentar, Art. 229 N 51; ausführlich zur Problematik Reut, a.a.O., N 269 ff.
Vgl. zu dieser Thematik Valentin Monn, «‹Späte› Noven zwischen Berufung und Revision: Gedanken zu Art. 328 Abs. 1 Bst. a ZPO»,
in: ZZZ 2016, S. 207 ff. (fortan: späte Noven).
BGE 142 III 413, E. 2.2.5.
BGE 142 III 413, E. 2.2.5.
BGE 142 III 413, E. 2.2.5
und E. 2.2.7; siehe auch bzgl. des Revisionsverfahrens
BGE 143 III 272, E. 2;
vgl. auch François Bohnet, «Bemerkungen zu diesem Entscheid», in: SZZP 2017,
S. 347 f.
BGE 142 III 413, E. 2.2.5.
Vgl. Monn, späte Noven, S. 209.
Angesprochen in BGer 4A_511/2016 vom 2.5.2017, E. 2.3.2.
So auch BGer 5D_16/2016
vom 13.5.2016, E. 4.3; Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt, Kommentar ZPO, Art. 326 N 4.
Zu diesen Ausnahmen siehe etwa Reut, a.a.O., N 367 ff.; Freiburghaus / Afheldt, Kommentar ZPO, Art. 326 N 5.
Siehe oben Ziff 5.1 und BGer 4A_707/2016 vom 29.5.2017, E. 3.3.2; Pahud, Schweizerische ZPO, Art. 229 N 4; Moret, a.a.O., N. 461 f.; anderer Meinung aber Willisegger, Basler Kommentar,
Art. 229 N 13 und 48 ff.; OGer ZH LA160033 vom 3.3.2017, E. 3.
BGE 139 III 466, E. 3.4.
Vgl. Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 492.
BGE 139 II 466, E. 471.
Ivo Schwander, «Sachverhaltsrügen vor Bundesgericht unter besonderer Berücksichtigung der ZPO», S. 104, in: Walter Fellmann / Stephan Weber (Hrsg.), Haftpflichtprozess 2012: Rechtsmittel nach neuer ZPO und BGG, Zürich 2012 (fortan: Haftpflichtprozess).
Ders., Haftpflichtprozess, S. 105.
Zur Beschwerde als Rechtsmittel gegen die selbständige Anfechtung des Kostenentscheids siehe Art. 110 ZPO.
Zur Anfechtbarkeit von Ordnungsbussen mit Beschwerde siehe Art. 128 Abs. 3 ZPO.
