Der Arbeitgeber nimmt eine zentrale Rolle bei der Durchführung der beruflichen Vorsorge seiner Arbeitnehmer ein, wenngleich die berufliche Vorsorge notwendigerweise durch einen vom Arbeitgeber unabhängigen und selbständigen Rechtsträger durchgeführt werden muss. Um die Durchführung der beruflichen Vorsorge zu gewährleisten, trägt der Arbeitgeber aber verschiedene Pflichten sowohl gegenüber seiner Vorsorgeeinrichtung als auch gegenüber seinen in der beruflichen Vorsorge zu versichernden Arbeitnehmern.
Seine Pflichten lassen sich gliedern in die Vorsorge-, beziehungsweise Anschlusspflicht, Informationspflichten gegenüber den Arbeitnehmern, Meldepflichten gegenüber der Vorsorgeeinrichtung sowie die Beitragspflicht. Diese beinhaltet sowohl die Pflicht zur Leistung ordentlicher Beiträge als auch von Sanierungsbeiträgen bei Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung. Weitergehende Verpflichtungen des Arbeitgebers, die zumindest mittelbar mit der beruflichen Vorsorge in Zusammenhang stehen, können sich aus den übrigen Vorschriften des Arbeitsrechts sowie aus dem Arbeitsvertrag ergeben, so namentlich die Pflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer, diesem die für seine Arbeit im paritätischen Organ der Vorsorgeeinrichtung erforderliche Freizeit zu gewähren.
Nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrags, aber dennoch zu erwähnen, sind vorsorgerechtliche Verpflichtungen des Arbeitgebers, die dieser auf der Grundlage individueller Vorsorgezusicherungen gegenüber dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag eingeht. Diese sind für den Arbeitgeber nicht unproblematisch, da individuelle Vereinbarungen zwischen ihm und dem Arbeitnehmer die Vorsorgeeinrichtung nicht binden und folglich der Arbeitgeber selbst für deren Erfüllung verantwortlich bleibt.
1. Vorsorgepflicht, Anschlusspflicht
1.1 Grundlagen
Das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) auferlegt dem Arbeitgeber eine Vorsorgepflicht gegenüber seinen in der obligatorischen beruflichen Vorsorge zu versichernden Arbeitnehmern und damit die Pflicht, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen oder eine solche selbst zu errichten.1
Die Errichtung einer eigenen Vorsorgeeinrichtung ist für die meisten Arbeitgeber angesichts der zu geringen Anzahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht möglich oder würde einen zu grossen administrativen Aufwand bedeuten. Der Anschluss an eine bereits bestehende Sammel- oder Gemeinschaftseinrichtung bildet deshalb eine notwendige Alternative. Der Anschluss erfolgt mittels eines Anschlussvertrages, der als Innominatvertrag sui generis den allgemeinen Regeln des OR unterliegt. Der Anschlussvertrag muss Aufschluss über die Rechte, aber auch über die Pflichten des Arbeitgebers gegenüber seiner Vorsorgeeinrichtung geben.
1.2 Kontrolle
Ob der Arbeitgeber seiner Anschlusspflicht nachkommt, wird in Bezug auf den erstmaligen Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung durch die zuständige AHV-Ausgleichskasse kontrolliert. Sie hat eine entsprechende Überprüfungspflicht und fordert diejenigen Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen.2 Damit die AHV-Ausgleichskasse die Überprüfung vornehmen kann, muss ihr der Arbeitgeber sämtliche für die Überprüfung seines Anschlusses notwendigen Auskünfte erteilen.3 Die Einzelheiten dieser Anschlusskontrolle werden durch die entsprechenden Weisungen des Bundesamts für Sozialversicherungen (BSV) geregelt.4
Während die erstmalige Anschlusskontrolle durch die AHV-Ausgleichskassen erfolgt, ist die Auffangeinrichtung BVG für die Wiederanschlusskontrolle zuständig, wenn der Anschlussvertrag zwischen dem Arbeitgeber und der Vorsorgeeinrichtung aufgelöst worden ist. Die Vorsorgeeinrichtungen müssen deshalb der Auffangeinrichtung BVG die Auflösung des Anschlussvertrags melden.5 Kommt der Arbeitgeber seiner Anschlusspflicht trotz erfolgter Aufforderung nicht nach und weigert er sich, die erforderlichen Unterlagen einzureichen, so erfolgt ein Zwangsanschluss bei der Auffangeinrichtung BVG. Der Arbeitgeber schuldet diesfalls eine Entschädigung für den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand.6
1.3 Mehrfacher Anschluss
Der Arbeitgeber kann sich mehreren Vorsorgeeinrichtungen anschliessen. Der Anschluss an verschiedene Vorsorgeeinrichtungen kann dabei unterschiedliche Ziele verfolgen: Es sollen entweder nicht sämtliche Kategorien von Arbeitnehmern bei der gleichen Vorsorgeeinrichtung versichert werden – so zum Beispiel, wenn ein Spital die Ärzteschaft bei der einen, das übrige Personal hingegen bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert (Variante 1).
Oder die Anschlüsse an verschiedene Vorsorgeeinrichtungen erfolgen mit dem Zweck einer Ergänzung des Vorsorgeschutzes – zum Beispiel, indem zu einer die gesetzliche Minimalvorsorge beziehungsweise umhüllende Vorsorge anbietenden Vorsorgeeinrichtung eine zusätzliche Vorsorgelösung in der ausserobligatorischen beruflichen Vorsorge bei einer anderen Einrichtung abgeschlossen wird (Variante 2).
Freilich ist auch denkbar, die beiden vorgenannten Lösungsvarianten zu kombinieren. Es gibt letztlich keine gesetzlich regulierte Obergrenze in Bezug auf die Anzahl der zulässigen Anschlüsse an Vorsorgeeinrichtungen. Immerhin ist aber zu bedenken, dass mehrere Anschlüsse bei verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen auch für den Arbeitgeber mit einem erhöhten administrativen Aufwand verbunden sein können.
Der Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung bewirkt grundsätzlich, dass alle dem BVG unterstellten Arbeitnehmer bei dieser Vorsorgeeinrichtung versichert sind.7 Der Anschluss des Arbeitgebers an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung hat somit ex lege die Versicherungsunterstellung seiner Arbeitnehmer, welche die Voraussetzungen der obligatorischen Versicherungspflicht erfüllen, bei der betreffenden Vorsorgeeinrichtung zur Folge. Weder die Arbeitnehmer noch die Vorsorgeeinrichtung haben die Möglichkeit, das Vorsorgeverhältnis mit der jeweils anderen Partei abzulehnen. Dennoch ist es dem Arbeitgeber unbenommen, sein Personal bei verschiedenen registrierten Vorsorgeeinrichtungen zu versichern (vorstehend Variante 1). Allerdings ist ein solches Vorgehen für den Arbeitgeber nicht nur mit zusätzlichem Aufwand verbunden, sondern auch mit gewissen Risiken behaftet. So ist es Sache des Arbeitgebers, die Gruppen der Versicherten hinsichtlich ihrer Unterstellung unter die eine oder die andere Vorsorgeeinrichtung dergestalt zu bestimmen, dass alle BVG-pflichtigen Arbeitnehmer versichert sind. Die Kategorienbildung muss nach objektiven Kriterien erfolgen, um den Grundsätzen der Kollektivität,8 der Planmässigkeit9 und der Gleichbehandlung10 gerecht zu werden. Entstehen dennoch Lücken infolge der Umschreibung der Gruppen, sodass die Versicherungsunterstellung weder bei der einen noch bei der anderen Vorsorgeeinrichtung gewährleistet wäre, so dürfen die betroffenen Arbeitnehmer nicht das Nachsehen haben.
Die beiden Vorsorgeeinrichtungen haften deshalb für die gesetzlichen Leistungen solidarisch. Da die Kategorienbildung jedoch eine Pflicht des Arbeitgebers bildet, können die Vorsorgeeinrichtungen auf den fehlbaren Arbeitgeber Rückgriff nehmen.11 Die Grundlagen und die Ausübung dieses Rückgriffs der Vorsorgeeinrichtungen auf den Arbeitgeber sind bislang kaum geklärt.
Das Rückgriffsrecht der Vorsorgeeinrichtungen dürfte sich direkt auf Art. 7 Abs. 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) stützen und umfasst die von den Vorsorgeeinrichtungen erbrachten gesetzlichen Leistungen. Fraglich ist, ob die beiden Vorsorgeeinrichtungen auch über die bereits ausgerichteten gesetzlichen Leistungen hinaus für die zukünftigen Leistungen Rückgriff nehmen können. Da Art. 7 Abs. 2 BVV2 keine Subrogation für künftige Ansprüche normiert, dürfte dies abzulehnen sein. Die Grundlage für den Rückgriff nach Art. 7 Abs. 2 BVV2 könnte in einer Anspruchskonkurrenz gesehen werden: Grundsätzlich würden sowohl der fehlbare Arbeitgeber als auch die Vorsorgeeinrichtungen gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer für die gesetzlichen Leistungen haften, doch auferlegt Art. 7 Abs. 2 BVV2 den Vorsorgeeinrichtungen eine Vorleistungspflicht, sodass diese alsdann im Umfang der von ihnen ausgerichteten Leistungen auf den Arbeitgeber Rückgriff nehmen können.
Der betroffene Arbeitnehmer bleibt schliesslich insofern benachteiligt, als Art. 7 Abs. 2 BVV2 eine solidarische Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtungen nur für die gesetzlichen Leistungen statuiert. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Auflösung eines der beiden Anschlussverträge nicht dazu führt, dass die bislang bei der
einen Vorsorgeeinrichtung versicherten Arbeitnehmer automatisch bei der anderen Vorsorgeeinrichtung versichert würden.Vielmehr ist für die betreffenden Arbeitnehmer eine neue Vorsorgelösung zu finden, ansonsten ein Anschluss bei der Auffangeinrichtung erfolgt.12
Schliesst sich der Arbeitgeber mehreren Vorsorgeeinrichtungen an, wobei die eine Vorsorgeeinrichtung eine Basisversicherung im Sinne einer BVG-Minimallösung oder einer umhüllenden Vorsorgelösung bildet und die andere Vorsorgeeinrichtung darüber hinaus die ausserobligatorische berufliche Vorsorge abdeckt, zum Beispiel im Sinne einer Kadervorsorge für höhere Lohnteile (vorstehend Variante 2), so ist dem Grundsatz der Angemessenheit der Vorsorge besonders Rechnung zu tragen. Ein Vorsorgeplan gilt grundsätzlich als angemessen, wenn die reglementarischen Leistungen nicht 70 Prozent des letzten versicherbaren AHV-Lohnes vor der Pensionierung überschreiten oder wenn die gesamten reglementarischen Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die der Finanzierung der Altersleistungen dienen, nicht mehr als 25 Prozent aller versicherbaren AHV-pflichtigen Löhne betragen.13
Schliesst der Arbeitgeber Anschlussverträge mit mehreren Vorsorgeeinrichtungen ab, die so gestaltet sind, dass die Arbeitnehmer gleichzeitig bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen versichert sind, so muss er Vorkehren treffen, damit der Grundsatz der Angemessenheit sinngemäss für die Gesamtheit der Vorsorgeverhältnisse eingehalten wird.14 Die Angemessenheit der Vorsorge unterliegt bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen somit einer konsolidierten Betrachtung, wobei die Verordnung dem Arbeitgeber die Verantwortung dafür überträgt, dass die Angemessenheit insgesamt eingehalten wird. Dabei handelt es sich um eine Pflicht, die vom nicht fachkundigen Arbeitgeber kaum selbst erfüllt werden kann. Der Arbeitgeber tut deshalb gut daran, sich diesbezüglich beraten zu lassen und eine Prüfung durch externe Fachleute vornehmen zu lassen.
Immerhin auferlegt Art. 1a Abs. 1 BVV2 dem Arbeitgeber nicht die Aufgabe, die Angemessenheitsprüfung selbst vorzunehmen, sondern die notwendigen Vorkehren zu treffen, damit die Einhaltung der Angemessenheit gewährleistet werden kann. Dies dürfte für ihn zumindest eine entsprechende Mitteilungspflicht gegenüber seinen Vorsorgeeinrichtungen bedeuten, dass weitere Vorsorgelösungen bestehen, sowie die Pflicht, die Vorsorgeeinrichtungen darüber zu dokumentieren und es ihnen damit zu ermöglichen, die Vorsorgepläne unter Einhaltung des Grundsatzes der Angemessenheit auszugestalten. Die Verantwortlichkeit für den Fall, dass die Vorsorgepläne die Anforderungen an den Angemessenheitsgrundsatz nicht erfüllen, was steuerliche Nachteile mit sich bringen könnte, dürfte nicht mehr beim Arbeitgeber liegen, wenn dieser Vorsorgeeinrichtungen hinreichend über den Bestand verschiedener Anschlüsse informiert und dokumentiert hatte.
2. Informationspflicht
Den Arbeitgeber treffen verschiedene die berufliche Vorsorge betreffende Informationspflichten gegenüber seinen Arbeitnehmern. Diese Informationspflichten treten nicht an die Stelle, sondern neben die in Art. 86b BVG geregelten Informationspflichten der Vorsorgeeinrichtung. Wenngleich es mithin vorrangig Sache der Vorsorgeeinrichtung ist, ihre Versicherten in geeigneter Form sowohl periodisch als auch individuell auf Anfrage hin zu informieren, hat auch der Arbeitgeber gemäss Art. 331 Abs. 4 OR seinem Arbeitnehmer über die ihm gegen die Vorsorgeeinrichtung zustehenden Forderungsrechte den erforderlichen Aufschluss zu geben. Dieser Pflicht kommt der Arbeitgeber grundsätzlich mit der Aushändigung des Vorsorgereglements nach. Nicht Gegenstand dieser Verpflichtung kann es hingegen sein, den Arbeitnehmer über seine individuellen Ansprüche gegenüber der Vorsorgeeinrichtung aufzuklären. Hierfür sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an seine Vorsorgeeinrichtung verweisen dürfen.
Spezifische Informationspflichten hat der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern bei der Wahl sowie dem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung wahrzunehmen. Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, so wählt er eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung.15 Auch die Auflösung eines bestehenden Anschlussvertrages und der Wiederanschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber hat im Einverständnis mit dem Personal oder einer allfälligen Arbeitnehmervertretung zu erfolgen.16 Art. 11 BVG vermittelt den Arbeitnehmern somit ein eigentliches Mitwirkungsrecht bei der Wahl der Vorsorgeeinrichtung, zu dessen Wahrnehmung der Arbeitgeber zwingend seinen Informationspflichten nachkommen muss.
Hingegen schweigt sich das Gesetz darüber aus, worüber der Arbeitgeber in welcher Form zu informieren hat. Sicherlich dürfte hierzu die Information über den Beweggrund des ins Auge gefassten Wechsels der Vorsorgeeinrichtung, die Information über die Ausübung der Mitwirkungsrechte sowie eine vergleichende Darstellung der bisherigen und der geplanten neuen Vorsorgesituation zählen – insbesondere in Bezug auf Veränderungen bei den Beiträgen und Leistungen, eine allfällige Veränderung in der Beitragsaufteilung, die Verzinsung der Altersguthaben sowie die Konsequenzen des Wechsels der Vorsorgeeinrichtung auf die vorhandenen freien Mittel, Rückstellungen und Reserven beziehungsweise den Umgang mit einem Fehlbetrag infolge Unterdeckung.
3. Meldepflichten
Art. 10 Satz 1 BVV2 statuiert eine Auskunfts- und Meldepflicht des Arbeitgebers gegenüber seiner Vorsorgeeinrichtung. Er muss ihr alle versicherungspflichtigen Arbeitnehmer melden und alle Angaben machen, die zur Führung der Alterskonten und zur Berechnung der Beiträge nötig sind. Die Verordnung regelt damit nur die Grundlagen der Auskunfts- und Meldepflicht, ohne jedoch diese zu konkretisieren.
So lässt sich Art. 10 BVV2 nicht entnehmen, über welche Sachverhalte der Arbeitgeber seine Vorsorgeeinrichtung im Einzelnen zu informieren und zu dokumentieren hat. Die Auskunfts- und Meldepflichten werden deshalb von den Vorsorgeeinrichtungen regelmässig im Anschlussvertrag oder im Vorsorgereglement näher bezeichnet. Zweifelsfrei ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, die zu versichernden Personen bei der Vorsorgeeinrichtung anzumelden. Der Arbeitgeber hat deshalb vorsorgerechtliche Fragen zumindest in den Grundzügen vorabzuklären und über die Grundlagen der Versicherungspflicht Bescheid zu wissen. Im Zweifel tut der Arbeitgeber gut daran, den betreffenden Arbeitnehmer bei der Vorsorgeeinrichtung anzumelden, damit die Vorsorgeeinrichtung über die Versicherungsunterstellung befinden kann.
Der Entscheid darüber, ob ein Arbeitnehmer der beruflichen Vorsorge untersteht, obliegt nicht dem Arbeitgeber, sondern der Vorsorgeeinrichtung und im Streitfall dem Vorsorgegericht gemäss Art. 73 BVG. Weitere Angaben, die zur Führung der Alterskonten und zur Berechnung der Beiträge nötig sind, bilden in der Regel der versicherungspflichtige Lohn, das Alter, das Geschlecht sowie der Zivilstand der zu versichernden Person. Bestehen für die Versicherten bei der Vorsorgeeinrichtung verschiedene Vorsorgepläne, so ist zudem darüber Aufschluss zu erteilen, in welcher Versichertenkategorie der betreffende Arbeitnehmer zu versichern ist, sofern sich die Einordnung in eine Versichertenkategorie nicht bereits aufgrund der Lohnhöhe oder anderer ohnehin gemeldeter Umstände vornehmen lässt.
Beim Eintritt eines Arbeitnehmers in die Vorsorgeeinrichtung hat der Arbeitgeber die Meldung, sofern reglementarisch oder anschlussvertraglich vorgesehen, auf einem von der Vorsorgeeinrichtung abgegebenen Meldeformular – zuweilen auch elektronisch – vorzunehmen. Viele Vorsorgeeinrichtungen verlangen dabei Angaben darüber, ob die zu versichernde Person vollständig arbeits- beziehungsweise erwerbsfähig ist. Diese Frage an den meldepflichtigen Arbeitgeber ist in verschiedener Hinsicht nicht unproblematisch. Der Arbeitgeber kann nur über jene Sachverhalte Meldung an die Vorsorgeeinrichtung erstatten, welche ihm bekannt sind und ihm vom Arbeitnehmer mitgeteilt wurden. So ist der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zwar zur Information verpflichtet, soweit es sich um Umstände handelt, die ihn in der Fähigkeit, die konkrete Stelle wahrzunehmen, beeinträchtigen. Demgegenüber ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, den Arbeitgeber über andere gesundheitliche Beeinträchtigungen zu orientieren, die mit dem konkreten Arbeitsverhältnis in keinem Zusammenhang stehen beziehungsweise die Ausübung der Arbeitsstelle nicht einschränken. Der Arbeitgeber kann und muss mithin nicht notwendigerweise über eine eingeschränkte Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit orientiert sein. Ferner ist zu beachten, dass eine unrichtige oder unvollständige Information durch den Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht als Anzeigepflichtverletzung angelastet werden kann.
Die Auskunfts- und Meldepflichten des Arbeitgebers gegenüber seiner Vorsorgeeinrichtung beschränken sich nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Anschlussvertrages oder den Eintritt eines neuen Arbeitnehmers in das Unternehmen. Vielmehr handelt es sich hierbei um Dauerpflichten, die während des gesamten Anschlussverhältnisses fortbestehen. So hat der Arbeitgeber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses namentlich Lohnänderungen zu melden. Zu melden, da für die Frage der Dauer beziehungsweise der Aufrechterhaltung des Vorsorgeverhältnisses massgebend, sind ferner der Bezug eines unbezahlten Urlaubs durch den Arbeitnehmer, ein Mutterschaftsurlaub sowie der Eintritt einer (längerfristigen) Arbeitsunfähigkeit.
Letztere Meldung ist wichtig, wenn die Vorsorgeeinrichtung bereits nach Ablauf einer bestimmten Zeit der Arbeitsunfähigkeit eine Beitragsbefreiung gewährt, wodurch sowohl die Arbeitnehmer- als auch die Arbeitgeberbeiträge ganz oder teilweise entlastet werden. Zu melden ist der Vorsorgeeinrichtung schliesslich durch den Arbeitgeber, wenn ein Arbeitnehmer heiratet oder eine eingetragene Partnerschaft eingeht.17 Diese Mitteilung ist für die Vorsorgeeinrichtung wichtig, da sie ihrerseits gegenüber der versicherten Person verpflichtet ist, die Höhe der Austrittsleistung auf den Zeitpunkt der Heirat hin mitzuteilen und diese Angaben im Hinblick auf einen allfälligen Vorsorgeausgleich festzuhalten.18
Schliesslich auferlegt Art. 1 Abs. 1 FZV dem Arbeitgeber Informationspflichten gegenüber seiner Vorsorgeeinrichtung für den Fall, dass ein Arbeitnehmer im Rahmen eines Freizügigkeitsfalles aus der Vorsorgeeinrichtung austritt oder den Beschäftigungsgrad erheblich reduziert. Der Arbeitgeber muss die Adresse des Arbeitnehmers oder, wenn diese fehlt, die AHV-Versichertennummer unverzüglich der Vorsorgeeinrichtung melden. Gleichzeitig hat der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung mitzuteilen, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beziehungsweise die Reduktion des Beschäftigungsgrads aus gesundheitlichen Gründen erfolgt ist. Die Angabe über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen kann für die Vorsorgeeinrichtung im Rahmen einer allfälligen Beurteilung ihrer Leistungspflicht im Invaliditäts- oder Todesfall von Bedeutung sein.
4. Beitragspflicht
4.1 Ordentliche Beiträge mindestens gleich hoch wie die der Angestellten
Die Beitragspflicht zählt zu den zentralen Pflichten des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge. Es ist ausgeschlossen, dass eine berufliche Vorsorge im Rahmen der 2. Säule ohne Beiträge seitens des Arbeitgebers durchgeführt würde. So schreibt denn bereits Art. 331 Abs. 3 OR für die gesamte berufliche Vorsorge vor, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven zu entrichten wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer. Für die obligatorische berufliche Vorsorge bestätigt Art. 66 BVG, wonach der Beitrag des Arbeitgebers mindestens gleich hoch sein muss wie die gesamten Beiträge aller seiner Arbeitnehmer, diesen Grundsatz der kollektiven Beitragsparität.
Ausnahmen von der kollektiven Beitragsparität sieht das Gesetz an einzelnen Stellen ausdrücklich vor. So sind namentlich die Beiträge im Rahmen einer Weiterversicherung des bisherigen Lohnes gemäss Art. 33a Abs. 3 BVG allein vom Arbeitnehmer zu bestreiten, sofern der Arbeitgeber einer Beitragspflicht nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Die Beitragspflicht des Arbeitgebers könnte somit nur gestützt auf eine Vereinbarung zustande kommen. Fehlt es an einer solchen, ist die Vorsorgeeinrichtung nicht befugt, die Beitragspflicht des Arbeitgebers im Reglement vorzusehen.
Eine individuelle Beitragsparität lässt sich aus Art. 331 Abs. 3 OR und Art. 66 Abs. 2 BVG hingegen ohnehin nicht ableiten. Das heisst, der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, für jeden einzelnen Arbeitnehmer mindestens die Hälfte der Beiträge zu bezahlen. Systembedingt sogar ausgeschlossen ist eine individuelle Beitragsparität bei Vorsorgelösungen mit verschiedenen Vorsorgeplänen. Da die Summe der Beitragsanteile von Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Lohnprozenten beim Vorsorgeplan mit den niedrigsten Beitragsanteilen mindestens zwei Drittel der Beitragsanteile beim Vorsorgeplan mit den höchsten Beitragsanteilen betragen muss, der Beitragssatz des Arbeitgebers aber in jedem Plan gleich hoch sein muss,19 kann eine individuelle Beitragsparität nicht in sämtlichen Kollektiven gewährleistet werden.
Der Arbeitgeber ist gegenüber der Vorsorgeeinrichtung alleiniger Beitragsschuldner für die gesamten Beiträge, das heisst sowohl für die Arbeitgeber- als auch die Arbeitnehmerbeiträge.20 Er ist jedoch befugt, den reglementarisch festgelegten Beitragsanteil des Arbeitnehmers von dessen Lohn abzuziehen.21 Der Abzug des Arbeitnehmeranteils an den Beiträgen setzt voraus, dass dieser von der Vorsorgeeinrichtung mitunter gestützt auf die vom Arbeitgeber gemachten Angaben korrekt ermittelt werden konnte.22 Der Arbeitgeber hat dabei immer die gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften betreffend den zu versichernden Lohn zu beachten.
Heikle Abgrenzungsfragen können sich namentlich in Bezug auf gegebenenfalls reglementarisch vom versicherten Lohn ausgenommene, nur unregelmässig anfallende Lohnbestandteile ergeben. Hatte der Arbeitgeber gegenüber der Vorsorgeeinrichtung einen zu tiefen Lohn deklariert, so muss er Beitragsnachforderungen durch die Vorsorgeeinrichtung gewärtigen. Er ist, wenn der Arbeitnehmer die fehlerhaften Beitragsleistungen rügt, passivlegitimiert, soweit der Arbeitnehmer eine Verletzung der Abrechnungspflicht gemäss Art. 66 Abs. 3 BVG geltend macht, ungeachtet dessen, ob die allenfalls zwischenzeitlich erfolgte Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Vorsorge- oder eine Austrittsleistung an die versicherte Person nach sich zog.23 Der Arbeitgeber verfügt diesfalls jedoch seinerseits über eine Nachforderung gegenüber dem Arbeitnehmer betreffend die nicht vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge. Die Forderung des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer beruht auf Art. 66 Abs. 3 BVG und unterliegt damit – wie die Forderung der Vorsorgeeinrichtung gegen den Arbeitgeber – der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG.24
4.2 Beitragspflicht in der freiwilligen Versicherung für Arbeitnehmer
Besonderheiten hinsichtlich der Beitragsleistung durch den Arbeitgeber ergeben sich bei der freiwilligen Versicherung für die Arbeitnehmer, die bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt sind.25 Vorderhand ist zu vermerken, dass der freiwillig versicherte Arbeitnehmer nur dann vom Arbeitgeber verlangen kann, dass er sich an den Beiträgen beteiligt, wenn er ihn über den Beitritt zur freiwilligen Versicherung informiert hat. Der Arbeitgeber ist auch erst für die Versicherungszeit nach der Mitteilung beitragspflichtig.26 Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Arbeitgeber das Recht oder die Pflicht hätte, sein Einverständnis zur freiwilligen Versicherung seines Arbeitnehmers zu geben beziehungsweise die Möglichkeit zur freiwilligen Versicherung von seinem Einverständnis abhängig zu machen.
Der Arbeitgeber kann infolge einer freiwilligen Versicherung eines Arbeitnehmers in Kontakt zu einer Vorsorgeeinrichtung treten, mit welcher er kein Anschlussverhältnis hat. Ein solches wird denn auch durch die freiwillige Versicherung des Arbeitnehmers nicht begründet. Dies hat insbesondere zur Folge, dass der Arbeitgeber nicht Beitragsschuldner gegenüber der Vorsorgeeinrichtung wird. Vielmehr übergibt die Vorsorgeeinrichtung dem freiwillig versicherten Arbeitnehmer am Ende des Kalenderjahres eine Abrechnung über die geschuldeten Beiträge sowie Bescheinigungen, die für jeden Arbeitgeber einzeln auszustellen sind. Diese müssen namentlich über den vom Arbeitgeber ausgerichteten Lohn, wie er der Vorsorgeeinrichtung mitgeteilt wurde, den Beitragssatz sowie den vom Arbeitgeber geschuldeten Betrag Auskunft geben.27 Immerhin ist es dem Arbeitnehmer aber erlaubt, die Vorsorgeeinrichtung auf seine Kosten mit dem Inkasso der Beiträge beim Arbeitgeber zu beauftragen. Sind die Beiträge beim Arbeitgeber aber nicht einbringlich, so muss der Arbeitnehmer die Beiträge selbst bezahlen.28 Gemäss Art. 46 Abs. 3 BVG schuldet der Arbeitgeber jeweils die Hälfte der Beiträge, die auf den bei ihm bezogenen Lohn entfallen, wobei sich die Höhe des Arbeitgeberbeitrages aus der Bescheinigung der Vorsorgeeinrichtung ergibt.
Daraus folgt, dass die Beiträge an die freiwillige Versicherung einer individuellen Beitragsparität bezogen auf den jeweiligen Arbeitnehmer unterliegen und sich der Arbeitgeber mitunter nicht darauf berufen könnte, dass er im Verhältnis zu den übrigen Arbeitnehmern bereits mehr als die Hälfte der gesamten Beiträge entrichtet.29
4.3 Sanierungsbeiträge bei Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung
Befindet sich eine Vorsorgeeinrichtung in Unterdeckung,30 so ist sie gemäss Art. 65d BVG dazu verpflichtet, Massnahmen zu deren Behebung zu ergreifen. Welche Sanierungsmassnahmen ergriffen werden, hängt von der konkreten Situation ab und liegt im Ermessen des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung, das ein entsprechendes Sanierungskonzept auszuarbeiten hat. Sofern andere Massnahmen, insbesondere eine bessere Allokation der Vermögensanlagen, eine Reduktion des Zinses auf den überobligatorischen Altersguthaben sowie eine Anpassung der Vorsorgepläne, nicht zum Ziel führen, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer der Unterdeckung vom Arbeitgeber und den Arbeitnehmern Sanierungsbeiträge erheben.31
Die Erhebung von Sanierungsbeiträgen setzt in formeller Hinsicht voraus, dass sie auf einer reglementarischen Grundlage beruhen. In materieller Hinsicht muss sie verhältnismässig und dem Grad der Unterdeckung angemessen sowie Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzepts sein.32 Sanierungsbeiträge können mithin im Umkehrschluss nicht erhoben werden, wenn es an einer reglementarischen Grundlage fehlt. Die Erhebung von Sanierungsbeiträgen beim Arbeitgeber setzt somit in der obligatorischen beruflichen Vorsorge nur eine Grundlage im Reglement, hingegen nicht notwendigerweise auch eine solche im Anschlussvertrag voraus. Fehlt es bei Eintritt einer Unterdeckung an einer reglementarischen Grundlage, so bedeutet dies jedoch nicht, dass die Vorsorgeeinrichtung nicht befugt wäre, eine solche zu schaffen. Enthält das Reglement einen Abänderungsvorbehalt zugunsten der Vorsorgeeinrichtung, so kann diese die Pflicht zur Leistung von Sanierungsbeiträgen durch eine entsprechende Neuregelung einseitig und pro futuro einführen.
Hinsichtlich des Rechts der Vorsorgeeinrichtung, Sanierungsbeiträge des Arbeitgebers einseitig anzuordnen, ist zu beachten, dass Art. 65d Abs. 3 lit. a Satz 1 BVG nur in der obligatorischen beruflichen Vorsorge Anwendung findet.33 Dies bedeutet, dass Sanierungsbeiträge in der weitergehenden und ausserobligatorischen beruflichen Vorsorge nur mit Zustimmung des Arbeitgebers erhoben werden können. Diese Zustimmung erfolgt in der Regel auf der Grundlage des Anschlussvertrags.
Umgekehrt würde allein eine reglementarische Grundlage zur Begründung der Pflicht des Arbeitgebers, Sanierungsbeiträge zu leisten, in der weitergehenden beruflichen Vorsorge nicht genügen. Verweist jedoch der Anschlussvertrag, welcher im Einverständnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem Arbeitgeber zustande gekommen ist, auf die Geltung der jeweiligen reglementarischen Bestimmungen, so stimmt der Arbeitgeber grundsätzlich auch einer dort verankerten Sanierungspflicht zu. Bei nachträglich mittels Reglementsänderung neu eingeführten Sanierungsbeitragspflichten ist aber sorgfältig abzuklären, ob diese noch von einer beim Abschluss des Anschlussvertrages abgegebenen Zustimmung des Arbeitgebers miterfasst sind.
Der Sanierungsbeitrag des Arbeitgebers muss mindestens gleich hoch sein wie die Summe der Beiträge der Arbeitnehmer.34 Auch bei den Sanierungsbeiträgen – und hier sowohl in der obligatorischen wie auch in der umhüllenden und ausserobligatorischen beruflichen Vorsorge, soweit es sich um eine dem FZG unterstellte Vorsorgeeinrichtung handelt – ist der Grundsatz der kollektiven Beitragsparität zu beachten. Dieser gilt allerdings nur innerhalb der Sanierungsbeiträge und nicht über die gesamten – auch ordentlichen – Beiträge hinweg. Übernimmt mithin der Arbeitgeber im Rahmen der ordentlichen Beiträge mit seinem Einverständnis einen höheren Anteil, so kann er diesen nicht bei den Sanierungsbeiträgen «anrechnen» lassen. Betreffend die kollektive Beitragsparität bei den Sanierungsbeiträgen kann sich ferner aber die Frage stellen, ob allfällige Beiträge der Rentenbezüger35 als Arbeitnehmerbeiträge gelten und damit die Sanierungsbeiträge des Arbeitgebers zur Einhaltung der Beitragsparität erhöhen. Dies ist jedoch abzulehnen, da Art. 65d Abs. 3 BVG klar zwischen den Sanierungsbeiträgen der Arbeitnehmer und denjenigen der Rentenbezüger unterscheidet und sich die Vorschrift der Beitragsparität von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen sowohl gemäss ihrem Wortlaut als auch hinsichtlich ihrer systematischen Stellung im Gesetz ausschliesslich auf die Beiträge der aktiven versicherten Arbeitnehmer bezieht.
Das Bundesgericht hatte im Übrigen mit Urteil vom 21. Juni 2018 darüber zu befinden, ob die Pflicht des Arbeitgebers, Sanierungsbeiträge zu leisten, notwendigerweise voraussetzt, dass auch Arbeitnehmer vorhanden sind, die entsprechende paritätische Beiträge leisten müssen.36 Es lehnte diese Präliminarie im konkreten Fall mit der Begründung ab, dass der Begriff des Sanierungsbeitrages vorliegend im Sinne eines Oberbegriffs verwendet werde, womit nicht nur ein mindestens paritätischer Sanierungsbeitrag, sondern auch die einseitige Ausfinanzierung durch den Arbeitgeber gemeint sei.
Eine andere Sanierungsmöglichkeit, mithin das Vorhandensein eines Aktivversichertenbestandes, sei nicht conditio sine qua non für die Ausfinanzierungspflicht des Arbeitgebers.37 Zudem stellte das Bundesgericht fest, dass sich der Arbeitgeber dieser Verpflichtung auch nicht durch eine Kündigung des Anschlussvertrags entledigen könne, da der Anschlussvertrag aufrechterhalten bleibe, wenn und soweit die Rentenbezüger weiterhin bei der Vorsorgeeinrichtung verblieben. Der Arbeitgeber habe im Verhältnis zu den Rentenbezügern weiterhin diejenigen Pflichten, welche er hätte, wenn der Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre.38 Die Aufrechterhaltung des Anschlussvertrages mit Bezug auf die Rentenbezüger, wenn diese die Vorsorgeeinrichtung nicht verlassen beziehungsweise noch keine neue Vorsorgeeinrichtung die Übernahme der Rentner schriftlich bestätigt hat, bedeutet für den Arbeitgeber somit eine Aufrechterhaltung seiner anschlussvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Vorsorgeeinrichtung.39 Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung von Sanierungsbeiträgen kann somit auch eine einseitige sein, wenn keine Arbeitnehmer mehr aktiv in der Vorsorgeeinrichtung versichert sind und zu Arbeitnehmerbeiträgen beigezogen werden könnten.
Art. 11 Abs. 1 Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG).
Art. 11 Abs. 4 und 5 BVG.
Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2).
BSV, Weisungen über die Kontrolle des Anschlusses der Arbeitgeber an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 11 BVG (AKBV), gültig ab 1.1.2005, Stand 1.1.2015, Bern 2015, einsehbar unter: sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6034/download, zuletzt besucht am 24.6.2020.
Art. 11 Abs. 3bis Satz 2 BVG.
Art. 11 Abs. 7 BVG.
Art. 7 Abs. 1 BVV2.
Art. 1c BVV2.
Art. 1g BVV2.
Art. 1f BVV2.
Art. 7 Abs. 2 BVV2.
EVG B 72/04 vom 31.1.2006, E. 5.
Art. 1 Abs. 2 BVV2.
Art. 1a Abs. 1 BVV2.
Art. 11 Abs. 2 BVG.
Art. 11 Abs. 3bis BVG; BGer 9C_409/2019 vom 5.5.2020.
Art. 1 Abs. 3 Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen-und Invalidenvorsorge (FZV).
Art. 24 Abs. 2 Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG).
Art. 1d Abs. 2 BVV2.
Art. 66 Abs. 2 BVG.
Art. 66 Abs. 3 BVG.
Vgl. dazu vorstehend Ziff. 4.
BGE 129 V 320.
BGE 142 V 118.
Art. 46 BVG.
Art. 30 Abs. 2 BVV2.
Art. 31 Abs. 4 BVV2.
Art. 32 BVV2.
Vgl. auch Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, Rz. 695.
Vgl. zum Begriff der Unterdeckung Art. 44 BVV2.
Art. 65d Abs. 3 lit. a BVG.
Art. 65d Abs. 2 BVG.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG e contrario sowie Art. 5 Abs. 2 BVG e contrario.
Art. 65d Abs. 3 lit. a Satz 2 BVG.
Vgl. Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG.
BGE 144 V 173.
BGE 144 V 173, E. 3.3.5.1.
BGE 144 V 173, E. 3.3.5.2.
Art. 53e Abs. 4bis und 6 BVG.