Am 16. Dezember 2016 hat die Bundesversammlung den neuen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG verabschiedet. Mit der Revision wird ein neues Verfahren eingeführt, das es einer betriebenen Person unter bestimmten Umständen ermöglicht zu verhindern, dass eine Betreibung auf ihrem Betreibungsregistersauszug erscheint.
1. Anstoss für die Revision
Die Revision geht zurück auf die Parlamentarische Initiative Abate 09.530 «Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle» vom 11. Dezember 2009.1 Für das Verständnis der Entstehungsgeschichte der neuen Bestimmung von grosser Bedeutung ist der Umstand, dass die Revision auf eine parlamentarische Initiative und nicht wie sonst üblich auf eine Motion zurückgeht. Die Besonderheit beim Verfahren der parlamentarischen Initiative besteht darin, dass die Verantwortung und die Federführung für die Gesetzgebungsarbeiten durch die zuständige Kommission des National- oder Ständerats erfolgt (in diesem Fall die Rechtskommission des Nationalrats, RK-N) und nicht durch den Bundesrat und die Verwaltung. Zudem erhält der Bundesrat erst in einer relativ späten Phase des Verfahrens (nach der Vernehmlassung) Gelegenheit, zum Entwurf Stellung zu nehmen.
Für die Materialien bedeutet dies, dass es keine Botschaft des Bundesrats gibt, dafür einen Bericht der zuständigen Kommission2 sowie eine sich darauf beziehende Stellungnahme des Bundesrats.3
Anlass für die Gesetzgebungsarbeiten bildete die Problematik missbräuchlicher Betreibungen. Bekanntlich kann eine Person gemäss Art. 67 SchKG betrieben werden, ohne dass dafür das Bestehen einer Forderung nachgewiesen werden muss. Damit können auch Betreibungen über bestrittene oder sogar nicht bestehende Forderungen eingeleitet werden, und zwar auch treuwidrig und zu Schikanezwecken. Nach weitgehend übereinstimmender Rückmeldung von verschiedenen Betreibungsämtern kommen eigentliche Schikanebetreibungen, d.h. bewusste Falschbetreibungen, in der Praxis vor, sind aber selten. Häufiger als Schikanebetreibungen ist die Betreibung teilweise oder vollständig bestrittener Forderungen.
Liegt ein klarer Fall einer Schikanebetreibung vor und ist dies auch ohne weiteres ersichtlich, ist die betreffende Betreibung nichtig.4 Die Nichtigkeit muss beim zuständigen Betreibungsamt geltend gemacht werden. Hält das Betreibungsamt an der Gültigkeit der Betreibung fest, kann Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde erhoben werden. Im Falle der Feststellung der Nichtigkeit wird die Betreibung aufgehoben; sie ist anschliessend aus dem Registerauszug nicht mehr ersichtlich (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG). Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Nichtigkeit sind in der Praxis allerdings hoch, sodass eine Betreibung nur ausnahmsweise gestützt auf die Nichtigkeit gelöscht wird.
Auch wenn kein Fall einer Nichtigkeit vorliegt, hat die betriebene Person bei jeder Betreibung die Möglichkeit, Rechtsvorschlag zu erheben und auf diese Weise die Vollstreckung in ihr Vermögen zu stoppen. Die Betreibung kann in einem solchen Fall erst fortgesetzt werden, wenn ein Gericht den Rechtsvorschlag aufgehoben hat. Im Betreibungsregister ist die Betreibung auch in diesen Fällen aber während fünf Jahren sichtbar (Art. 8a Abs. 4 SchKG), ergänzt durch die Anmerkung, dass Rechtsvorschlag erhoben wurde. Dies auch dann, wenn die betreibende Person nach Erhebung des Rechtsvorschlags untätig bleibt, d.h. sich nicht darum bemüht, den Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen und das Verfahren fortzusetzen. Für die betriebene Person, die die Forderung bestreitet, kann dies sehr belastend sein, denn es ist allgemein bekannt, dass ein Eintrag im Betreibungsregister schwerwiegende Auswirkungen für die betriebene Person hat und zum Beispiel bei der Stellen- und Wohnungssuche sowie der Kreditvergabe zu Schwierigkeiten führen kann.
2. Möglichkeiten im geltenden Recht
Nach geltendem Recht stehen der zu Unrecht betriebenen Person folgende Möglichkeiten offen, sich zu wehren:5
2.1 Feststellungsklage gemäss Art. 85 SchKG
Sofern die Forderung bezahlt oder gestundet wurde und die betriebene Person dies mit Hilfe von Urkunden klar nachzuweisen vermag, kann sie gestützt auf Art. 85 SchKG die Aufhebung der Betreibung verlangen. Wird die Klage gutgeheissen, wird die Betreibung aufgehoben und ist aus dem Registerauszug nicht mehr ersichtlich. Weil der Anwendungsbereich dieser Klage begrenzt ist auf die Fälle der Tilgung und Stundung der in Betreibung gesetzten Forderung, ist ihr Anwendungsbereich aber sehr beschränkt und es kommt ihr in der Praxis nur eine geringe Bedeutung zu.
2.2 Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG
Das SchKG sieht in Art. 85a eine weitere besondere Feststellungsklage vor, mit welcher die betriebene Person vom Gericht feststellen lassen kann, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Die betreibende Person hat in diesem Fall nachzuweisen, dass die Forderung tatsächlich geschuldet ist bzw. zum Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung tatsächlich geschuldet war. Die Klage nach Art. 85a SchKG wird nach geltendem Recht im ordentlichen Verfahren nach Art. 219 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO), bei einem Streitwert bis zu 30 000 Franken im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO, abgewickelt. Wird die Klage gutgeheissen, wird die Betreibung aufgehoben und ist aus dem Registerauszug nicht mehr ersichtlich. Wird die Klage dagegen abgewiesen, entstehen der betriebenen Person dadurch erhebliche Kosten.
Trotz des grundsätzlich offenen Wortlauts von Art. 85a SchKG («jederzeit») hat das Bundesgericht den praktischen Anwendungsbereich der Klage erheblich eingeschränkt. Danach kann sie nur erhoben werden, wenn es die betriebene Person versäumt hat, rechtzeitig Rechtsvorschlag zu erheben. Hat sie dagegen Rechtsvorschlag erhoben (was bei bestrittenen Forderungen regelmässig der Fall ist), steht die Klage nicht mehr zur Verfügung.6 Das Bundesgericht verweist die betriebene Person in diesen Fällen auf die allgemeine zivilprozessuale Feststellungsklage.7
Diese Rechtsprechung wird von der Lehre teilweise kritisiert;8 sie hat vor allem dazu geführt, dass der Klage nach Art. 85a SchKG in der Praxis kaum eine Bedeutung zukommt. Dies wird sich ab dem 1. Januar 2019 ändern, da Art. 85a Abs. 1 SchKG neu gefasst wurde und nun festhält, dass die Klage «ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages» erhoben werden kann.9
2.3 Allgemeine Feststellungsklage
Als letztes Mittel steht der betriebenen Person die allgemeine negative Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO offen. Damit kann sie vom Gericht verlangen, den Nichtbestand der in Betreibung gesetzten Forderung festzustellen. Es handelt sich um eine gewöhnliche Klage vor einem Zivilgericht, bei welchem das Gericht sämtliche relevanten Beweismittel würdigt und endgültig über den Bestand der Forderung urteilt. Wird die Klage gutgeheissen, muss die betreibende Person sämtliche Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) übernehmen. Die Betreibung wird aufgehoben und ist aus dem Registerauszug nicht mehr ersichtlich. Die Klage kann jederzeit angehoben werden und ist an keine Fristen gebunden. Zudem hat das Bundesgericht am 16. Januar 2015 seine Praxis gelockert und entschieden, dass das erforderliche Feststellungsinteresse angesichts der einschneidenden Wirkungen des Registereintrags ohne weiteres zu vermuten ist.10 Für die betriebene Person bleiben aber die zivilprozessuale Vorschusspflicht und das allgemeine Prozessrisiko.
Diese Übersicht macht deutlich, dass es keinen einfachen Weg gibt, ungerechtfertigte Betreibungen aus der Betreibungsauskunft entfernen zu lassen. Die zur Verfügung stehenden Mittel gegen eine ungerechtfertigte Betreibung sind entweder ungeeignet oder für die betriebene Person sehr aufwendig oder riskant, weil die klagende Partei ein erhebliches Prozessrisiko zu tragen hat und aufgrund von Art. 111 ZPO unter Umständen auch im Fall des Obsiegens die geleisteten Vorschüsse nicht zurückerhält.
3. Vorentwurf und Vernehmlassung
Die für die Ausarbeitung des Gesetzestexts zuständige Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats (RK-N) führte im Jahr 2013 eine öffentliche Vernehmlassung über einen Vorentwurf durch. Die damals vorgelegte Regelung unterschied sich noch wesentlich vom schliesslich verabschiedeten Text. Trotz teilweise heftiger Kritik11 hielt die Kommission an ihrem Konzept fest. Erst die vorberatende Kommission des Zweitrats hat sich dann von diesem Konzept verabschiedet und hat, auf der Basis einer in der Stellungnahme des Bundesrates skizzierten alternativen Lösung,12 das nun Gesetz gewordene Konzept übernommen und dieses dem Entwurf des Nationalrats entgegengestellt. Im Rahmen der Differenzbereinigung haben sich die Räte schliesslich auf die Fassung des Ständerats geeinigt.
4. Der neue Artikel im SchKG
Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG hält fest: Die Ämter geben Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis, wenn «der Schuldner nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79–84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht.»
Der neue Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ermöglicht es somit der betriebenen Person, beim zuständigen Betreibungsamt ein Gesuch zu stellen, dass eine hängige Betreibung Dritten nicht mehr mitgeteilt werden soll. Die Wirkungen der Gutheissung des Gesuchs beschränken sich auf die vorläufige Unterbindung der Bekanntgabe der hängigen Betreibung an Dritte; das Betreibungsverfahren wird dagegen weitergeführt.
Der Ansatz, dass Betreibungen, die vom Gläubiger nicht weiterverfolgt werden, Dritten nicht mehr zur Kenntnis gebracht werden sollen, ist dabei keineswegs neu. So hat insbesondere Gilliéron in seinem Kommentar aus dem Jahr 1999 vorgeschlagen, dass die betriebene Person beim zuständigen Betreibungsamt verlangen kann, dass dieses der betreibenden Person eine Frist von zehn Tagen ansetze, um Klage auf Anerkennung der Schuld zu erheben oder Rechtsöffnung zu verlangen. Geschehe dies nicht, solle die Betreibung als zurückgezogen gelten und nicht mehr im Registerauszug erscheinen.13
Das Bundesgericht hat sich im Jahr 2002 ausführlich mit dieser Lehrmeinung auseinandergesetzt und hat diese als «einfach, rasch und weniger kostspielig» bezeichnet.14 Zu Recht ist es dann aber zum Ergebnis gelangt, dass sie unter geltendem Recht nicht zulässig ist, da sie über den Willen des Gesetzgebers hinausgehe und einen zusätzlichen Rechtsbehelf einführe, den der Gesetzgeber hätte vorsehen müssen.15
Bemerkenswerterweise haben auch diverse Vernehmlassungsteilnehmer, die zum Vorentwurf Stellung genommen haben, sich für eine Regelung in diesem Sinn ausgesprochen.16
Der neuen Bestimmung liegt damit die Idee zugrunde, dass die Betreibung immer dann, wenn der Gläubiger nach Erheben des Rechtsvorschlags untätig bleibt und keine Anstalten trifft, diesen von einem Gericht beseitigen zu lassen, Dritten nicht mehr mitgeteilt werden soll. Das ist sicherlich richtig, wenn die Betreibung grundlos eingeleitet wurde und der Gläubiger keinerlei Möglichkeit hat, ein Gericht vom Bestand der Forderung zu überzeugen. Allerdings werden in der Praxis Betreibungen teilweise auch dann nicht vor Gericht gebracht, wenn die betreffende Forderung an sich bestehen würde, namentlich, wenn der Schuldner mittellos ist und der Gläubiger weiss, dass eine Fortsetzung lediglich einen Verlustschein zur Folge hätte. Auch wenn der Gläubiger über keinen definitiven oder provisorischen Rechtsöffnungstitel verfügt und die Einleitung einer Anerkennungsklage ihm als zu aufwendig oder zu riskant erscheint, weil beispielsweise der Streitwert gering ist, wird er in der Praxis häufig darauf verzichten, die Betreibung weiterzuverfolgen. Dass auch solche Betreibungen in Zukunft nicht mehr im Registerauszug erscheinen werden, hat der Gesetzgeber aber bewusst in Kauf genommen.
Eine Schwierigkeit, die es im Rahmen der Gesetzgebung zu beheben galt, bestand darin, dass das Betreibungsamt von sich aus keine Kenntnis davon erhält, wenn der Gläubiger ein Gericht zur Beseitigung des Rechtsvorschlags anruft. Diese Schwierigkeit wird nun mit einem etwas aufwendigen Verfahren behoben, wonach das Betreibungsamt den Gläubiger zur Stellungnahme auffordert.
Nur schwer nachvollziehbar ist dagegen die vom Gesetzgeber eingeräumte Frist von drei Monaten, die der Schuldner abzuwarten hat, bis er das betreffende Verfahren in Gang setzen kann: Naheliegend gewesen wäre ein Anknüpfen an die Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2 SchKG, da der Gläubiger erst mit deren Ablauf definitiv zu erkennen gegeben hat, dass er die Betreibung nicht weiterverfolgen wird. Dem Gesetzgeber erschien aber die Jahresfrist als zu lang; der zu Unrecht betriebene Schuldner soll eine missbräuchliche Betreibung möglichst rasch aus der Betreibungsauskunft entfernen lassen können.
5. Ab Anfang 2019 in Kraft
Nachdem die Referendumsfrist unbenutzt verstrichen ist, hat der Bundesrat die Revision auf den 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt. Die Revision konnte nicht sofort in Kraft gesetzt werden, weil zuerst eine neue Bestimmung in der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG) geschaffen werden musste, eine Weisung der Oberaufsicht SchKG zu erlassen war und überdies auch die Anpassung der Informatik bei den Betreibungsämtern eine gewisse Zeit in Anspruch nahm.
6. Weisung der Oberaufsicht
Um die Umsetzung und Anwendung der neuen Bestimmung in der Praxis zu erleichtern und verschiedene offene Fragen zu klären, hat die Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs am 18. Oktober 2018 eine Weisung zur Anwendung der neuen Bestimmung erlassen.17 Darin werden verschiedene offene Fragen geklärt mit dem Ziel einer schweizweit einheitlichen Anwendung der neuen Bestimmungen.
7. Gebührenverordnung zum SchKG
Wie bereits im Rahmen der Vorarbeiten festgehalten,18 ist für das Gesuch nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG eine Gebühr zu erheben. Aus diesem Grund hat der Bundesrat auf den 1. Januar 2019 gleichzeitig die Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) mit einem neuen Art. 12b ergänzt. Darin wird für das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG eine Pauschalgebühr von 40 Franken vorgesehen, die neben den Gebühren auch die Auslagen mitumfasst.
Die Höhe der Pauschalgebühr von 40 Franken ergibt sich aus einer Zusammenstellung der Gebühren für die einzelnen Tätigkeiten und Auslagen (gemäss der geltenden GebV SchKG), die im Laufe des betreffenden Verfahrens mindestens anfallen. Die Pauschalgebühr sorgt dafür, dass schweizweit von allen Betreibungsämtern für die gleiche Tätigkeit die gleiche Gebühr eingefordert wird, und verhindert Diskussionen über die korrekte Zusammensetzung der Gebühr.
Auch wenn die Erhebung einer Gebühr von 40 Franken für den zu Unrecht oder sogar missbräuchlich betriebenen Schuldner eine gewisse Hürde im Hinblick auf die Löschung des ungerechtfertigten Registereintrags darstellt, ist der betreffende Betrag im Verhältnis zum bisherigen Recht zu sehen: Bisher konnte der betreffende Anspruch wie dargestellt nur auf gerichtlichem Weg geltend gemacht werden. Im Vergleich dazu und insbesondere zur gemäss Art. 98 ZPO geltenden Vorschussregelung und dem damit zusammenhängenden Kostenrisiko aufgrund der gesetzlichen Regelung der Liquidation der Prozesskosten (Art. 111 ZPO) führt die neue Regelung zu einer massgeblichen Verbesserung der Position des unrechtmässig betriebenen Schuldners.
Die Pauschalgebühr und die Auslagen sind gleichzeitig mit der Einreichung des Gesuchs vom gesuchstellenden Schuldner zu bezahlen, andernfalls auf das Gesuch nicht eingetreten wird. Eine Überwälzung auf den betreibenden Gläubiger im Fall der nachträglichen Gutheissung des Gesuchs ist praktisch kaum möglich und würde ein neues kompliziertes Verfahren in Gang setzen. Der betriebene Schuldner muss die entsprechenden Kosten deshalb definitiv und unabhängig vom Ausgang des Verfahrens übernehmen. Dies wird in Art. 12b Abs.2 GebV SchKG explizit festgehalten.
8. Ablauf anhand von acht Beispielen
8.1 Normalfall, Schuldner erhebt Rechtsvorschlag
Der betriebene Schuldner erhebt Rechtsvorschlag. Nach drei Monaten, in denen der Gläubiger untätig geblieben ist, leitet der Schuldner beim Betreibungsamt das neue Verfahren gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein.
Um das Verfahren in Gang zu setzen, muss der betriebene Schuldner die in der GebV SchKG vorgesehene Gebühr bezahlen. Das Betreibungsamt fordert in der Folge den Gläubiger schriftlich auf zu erklären, ob er ein Verfahren zur gerichtlichen Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet hat, und dies gegebenenfalls nachzuweisen. Trifft innerhalb der Frist von 20 Tagen kein entsprechender Nachweis ein, wird die betreffende Betreibung auf der Betreibungsauskunft des Schuldners nicht mehr aufgeführt.
8.2 Nachträgliches Rechtsöffnungsgesuch
Wie Beispiel 8.1: Eine Woche nach der Gutheissung des Gesuchs leitet der Gläubiger beim zuständigen Gericht ein Rechtsöffnungsverfahren ein und reicht beim Betreibungsamt die gerichtliche Bestätigung der Rechtshängigkeit (Art. 62 Abs. 2 ZPO) ein.
Gestützt auf den Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nimmt das Betreibungsamt die betroffene Betreibung wieder in die Betreibungsauskunft auf.
8.3 Der Gläubiger bleibt untätig
Der betriebene Schuldner erhebt Rechtsvorschlag, der Gläubiger leitet eine Anerkennungsklage ein. Dennoch leitet der Schuldner nach drei Monaten beim Betreibungsamt das neue Verfahren gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein. Nachdem der Gläubiger vom Betreibungsamt zur Stellungnahme aufgefordert wurde und untätig geblieben ist, entfernt das Betreibungsamt die Betreibung aus der Betreibungsauskunft.
Es ist tatsächlich ungewiss, wie viele Gläubiger auf die Anfrage des Betreibungsamts reagieren und eine Meldung machen werden, dass sie ein Gerichtsverfahren eingeleitet haben. Ein solches Unterlassen erscheint aber nicht besonders problematisch, weil die Betreibung spätestens mit der Fortsetzung wieder in der Betreibungsauskunft erscheint. Zudem wäre der Gläubiger auch berechtigt, die Betreibung gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ganz zurückzuziehen und damit die Mitteilung an Dritte zu unterbinden. A majore minus ist es deshalb kein Widerspruch, wenn er durch Unterlassung der Mitteilung an das Betreibungsamt das gleiche Ergebnis bewirken kann.
8.4 Nachträgliche Bezahlung der Forderung
Der betriebene Schuldner erhebt Rechtsvorschlag und bezahlt dann aber die Forderung. In der Folge leitet er beim zuständigen Betreibungsamt das neue Verfahren laut Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein.
Der Gläubiger wird hier nicht in der Lage sein, die geforderte Bestätigung, dass er ein gerichtliches Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet hat, vorzulegen. Aus den Materialien ergibt sich aber klar, dass es nicht der Wille des Gesetzgebers war, dass die Betreibung in solchen Fällen nicht mehr in der Betreibungsauskunft erscheint. Vielmehr wollte man an der bisherigen Rechtslage festhalten, wonach die Bezahlung der Forderung eine Anerkennung bedeutet und die Betreibung damit zu Recht erfolgte. Dies mit der Folge, dass sie nur dann nicht mehr in der Betreibungsauskunft erscheint, wenn sie vom Gläubiger zurückgezogen wurde (Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG).19
8.5 Unterliegen in der Rechtsöffnung
Der betriebene Schuldner erhebt Rechtsvorschlag. Der Gläubiger leitet in der Folge rechtzeitig ein Rechtsöffnungsverfahren ein, in dem er aber unterliegt. Im Anschluss daran leitet der Schuldner das Verfahren gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein.
Der Gläubiger wird in der Lage sein, den Nachweis, dass er die gerichtliche Beseitigung des Rechtsvorschlags verlangt hat, gegenüber dem Betreibungsamt zu erbringen. Was zu geschehen hat, wenn das Gericht die Klage abweist, sagt das Gesetz allerdings nicht. Es ist hier wohl davon auszugehen, dass die Betreibung in der Betreibungsauskunft weiterhin aufgeführt werden wird.
8.6 Schuldner erhebt nicht Rechtsvorschlag
Der betriebene Schuldner erhebt keinen Rechtsvorschlag. Nachdem der Gläubiger während drei Monaten untätig geblieben ist, leitet der Schuldner beim Betreibungsamt das Verfahren gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein.
Das Betreibungsamt muss das Gesuch abweisen, denn der Schuldner hat durch Nichterheben des Rechtsvorschlags zu erkennen gegeben, dass er die Forderung nicht bestreitet. Das Verfahren, das zur Beseitigung missbräuchlicher Betreibungen geschaffen worden ist, steht für ihn nicht zur Verfügung.
8.7 Schuldner erhebt Teilrechtsvorschlag
Der Schuldner wird über einen Betrag von 150 Franken betrieben und erhebt Teilrechtsvorschlag über 50 Franken. Nachdem der Gläubiger während drei Monaten untätig geblieben ist, leitet der Schuldner beim Betreibungsamt das neue Verfahren laut Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein.
Derjenige Teil der Forderung, auf die sich der Teilrechtsvorschlag nicht bezog, bleibt in jedem Fall Teil der Betreibungsauskunft. Fraglich ist lediglich, was mit der Restforderung, gegen deren Durchsetzung Rechtsvorschlag erhoben wurde, zu geschehen hat. Dabei steht allerdings fest, dass die Betreibung als solche an sich begründet und nicht missbräuchlich war, da die Forderung zumindest teilweise anerkannt wurde. Ob hier der Gesamtbetrag der Betreibung oder nur derjenige Betrag, gegen den kein Rechtsvorschlag erhoben wurde, in der Betreibungsauskunft erscheint, wird in den allermeisten Fällen deshalb keine Rolle spielen. Die Weisung der Oberaufsicht sieht aus diesem Grund vor, dass in derartigen Fällen das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nicht zur Verfügung steht.20
8.8 Betreibung vor dem 1. Januar 2019
Der Schuldner wurde bereits im Jahr 2016 betrieben. Er hat damals rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben. Der Gläubiger ist seither untätig geblieben, die Betreibung erscheint damit nach wie vor in der Betreibungsauskunft.
Die Frage, ob das neue Verfahren auch auf Betreibungen zur Anwendung kommt, die vor dem Inkrafttreten der Revision am 1. Januar 2019 eingeleitet worden sind, wurde im Rahmen der Revision nie explizit thematisiert. Der Wortlaut der neuen Bestimmung schliesst aber solche Betreibungen nicht aus dem Anwendungsbereich der neuen Bestimmung aus, sondern knüpft daran an, ob die Betreibung in der Betreibungsauskunft weiterhin erscheint, was auch bei älteren Betreibungen der Fall ist. Zudem schliessen weder der Vertrauensschutz noch andere Drittinteressen die Anwendbarkeit des neuen Verfahrens auf alte Betreibungen aus.
Aus diesem Grund sieht die Weisung der Oberaufsicht vor, dass «die neuen Bestimmungen auch auf Betreibungen anwendbar [sind], die vor dem 1. Januar 2019 eingeleitet worden sind».21
9. Einfaches und günstiges Verfahren
Mit dem neuen Verfahren steht dem zu Unrecht Betriebenen ab dem 1. Januar 2019 nun ein einfaches und kostengünstiges Verfahren zur Verfügung, um zu verhindern, dass Betreibungen Dritten zur Kenntnis gegeben werden. Während nach bisherigem Recht entweder die Fünfjahresfrist von Art. 8a Abs. 4 SchKG abgewartet oder ein aufwendiges Gerichtsverfahren eingeleitet werden musste, kann eine ungerechtfertigte Betreibung innert weniger Monate «gelöscht» werden.
Der Preis für die Einfachheit des Verfahrens besteht allerdings darin, dass in Zukunft auch begründete Betreibungen aus der Betreibungsauskunft entfernt werden können, wenn diese vom Gläubiger nicht weiterverfolgt werden. Ob das aus der Sicht der auskunftsinteressierten Parteien ein relevanter Informationsverlust ist oder nicht und ob es deshalb vermehrt zu einer Konsultation privater Kreditauskunftsregister kommen wird, wird die Praxis weisen. Das Ziel der Revision – dem zu Unrecht betriebenen Schuldner ein einfaches und rasch einsetzbares Instrument zur Bereinigung seiner Betreibungsauskunft in die Hand zu geben, wurde aber auf jeden Fall erreicht.22
Die öffentlich zugänglichen Unterlagen zur Initiative können auf der Website des Parlaments abgerufen werden:
www.parlament.ch → 09.530.
Parlamentarische Initiative Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19.2.2015,
BBl 2015, S. 3209 ff.
Parlamentarische Initiative Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19.2.2015, Stellungnahme des Bundesrates vom 1.7.2015, BBl 2015, S. 5785 ff.
BGE 115 III 18, E. 3.d.
Vgl. dazu auch ausführlich André Equey / Reto Vonzun, «Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibungen», in: AJP 2011, S. 1337 ff.; Romain Jordan,
«Les poursuites injustifiées: point de situation», in: Anwaltsrevue 2017, S. 127 ff.
BGE 125 III 149, E. 2.c;
127 III 41, E. 4.c.
BGE 125 III 149, E. 2.c.
Vgl. Jürgen Brönnimann, «Verstärkter Schutz vor ungerechtfertigten Betreibungen und ihren Auswirkungen», in: FS Kren Kostkiewicz, Bern 2017, S. 405 ff.; Bernhard Bodmer / Jan Bangert,
in: Basler Kommentar zum SchKG, Basel 2011, Art. 85a SchKG
N 14 m.w.Nachw.
Vgl. zu dieser neuen Formulierung Brönnimann, a.a.O., S. 417 ff.
Urteil des Bundesgerichts 4A_414/2014 vom 16.1.2015,
E. 2.6.1.
Bericht der Kommission für Rechtsfragen, a.a.O., S. 3215.
Stellungnahme des Bundesrats, a.a.O., S. 5791 f.
Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, Volume I: Partie générale. Titres premiers et deuxième.
Articles 1–88, Lausanne 1999, Art. 85a N 19 f.
BGE 128 III 335: «simple, rapide
et moins onéreuse».
BGE 128 III 334 ff.
Stellungnahme des Bundesrats, a.a.O., S. 5792
Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs Nr. 5 (neuer Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG) vom 18.10.2018, abrufbar unter:
www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/schkg/weisungen/weisung-5-d.pdf.
Bericht der Kommission für Rechtsfragen, a.a.O., S. 3218.
Vgl. dazu das Votum von Beat Flach als Sprecher der vorberatenden Kommission im Nationalrat,
AB 2016 N 2021: «Eine Frage möchte ich zuhanden der Materialien noch klarstellen: Wenn ich eine Rechnung bezahle, nachdem ich betrieben worden bin, führt das nach geltendem Recht nicht dazu, dass die Betreibung im Register gelöscht wird. Dies geschieht nur, wenn der Gläubiger gegenüber dem Betreibungsamt erklärt, dass er die Betreibung zurückzieht. Daran soll sich mit der vorliegenden Revision nichts ändern. Der betriebene Schuldner kann sich deshalb nicht auf das Verfahren nach Artikel 8a Absatz 3 Buchstabe d berufen, wenn er die Forderung beglichen hat. Das neue Verfahren soll vielmehr zur Anwendung kommen, solange die Forderung noch bestritten ist.»
Weisung Oberaufsicht, a.a.O.,
Ziff. 9.
Weisung Oberaufsicht, a.a.O.,
Ziff. 19.
So auch Brönnimann, a.a.O.,
S. 420.
