plädoyer: Die Schweizer Anwältinnen und Anwälte dürfen heute mit ihren Klienten das Honorar nicht frei vereinbaren. Der Staat verbietet es ihnen im Anwaltsgesetz. Dort steht: «Anwälte dürfen mit dem Klienten keine Vereinbarung über die Beteiligung am Prozessgewinn abschliessen.» Frage: Wer soll hier vor wem geschützt werden? Die Anwälte vor den Klienten oder die Klienten vor den Anwälten?
Arnold F. Rusch: Dieses Verbot ist primär eine Klagebarriere. Es verhindert, dass klagewillige Leute eine Streitsache vor Gericht bringen können. Deshalb ist diese Regelung unhaltbar. Ich habe mich in fast allen meinen Publikationen dafür eingesetzt, dass die Leute einen guten Zugang zum Gericht erhalten. Ich bin auch gegen gerichtliche Kostenvorschüsse. Auch sie wirken wie Barrieren. Das Erfolgshonorar würde in vielen Fällen – gerade in Konsumentenstreitigkeiten, aber auch bei grossen Streitigkeiten mit einem hohen Streitwert – vernünftig kalkulierenden Personen die Chance bieten, Klage einzureichen. Sie müssten nur einen Anwalt finden, der das Risiko mit ihnen teilt.
Jürg Diggelmann: Der Zugang zum Recht wird tatsächlich immer mehr erschwert. Kläger müssen die Gerichtskosten vorschiessen und zahlen. Bei Obsiegen haben sie zwar das Recht, die Verfahrenskosten bei der Gegenpartei zurückzuverlangen. Aber wenn diese zahlungsunfähig ist, gehen sie leer aus. Das schreckt viele Leute sogar vor einem aussichtsreichen Prozess ab. Im Zivilprozess besteht eine Tendenz, die Barrieren immer weiter zu erhöhen. Trotzdem zweifle ich daran, dass der Zugang zum Recht wesentlich erleichtert wird, wenn Erfolgshonorare zugelassen werden. Das Verbot im Anwaltsgesetz entspricht einer langen Schweizer Rechtstradition. Ich halte die Formulierung in Artikel 12 litera e BGFA für nicht besonders glücklich. Aber der Grundgedanke war: Der Anwalt soll unabhängig sein.
plädoyer: Ist diese Unabhängigkeit gefährdet, wenn nicht nur der Klient, sondern auch der Anwalt den Prozess gewinnen will?
Diggelmann: An sich sollte ein Anwalt den Prozess auch dann gewinnen wollen, wenn er kein Erfolgshonorar erhält. Ich habe Mühe mit der Vorstellung, ein Anwalt würde auf Basis eines Erfolgshonorars besser arbeiten als sonst. Das würde bedeuten: Er arbeitet in den Fällen ohne Erfolgshonorar weniger gut. Das eigentliche Problem aber ist die Interessenkollision, die entstehen kann, wenn ein Anwalt weiss, wie viel er je nach Prozessausgang verdienen würde. Hier besteht die Gefahr, dass der Anwalt geneigt ist, seinem Klienten etwas anderes zu empfehlen als ohne Erfolgshonorar.
Rusch: Im Gegenteil, ein Erfolgshonorar hat eine gute Anreizwirkung: Der Klient wüsste, dass sein Anwalt an die Sache glaubt und sich noch intensiver einsetzt, weil ihm im Erfolgsfall ein zusätzlicher Ertrag winkt.
plädoyer: Jürg Diggelmann, wenn der Anwalt den Prozess ebenfalls gewinnen will, liegt doch eine Parallelität der Interessen vor – und keine Interessenkollision?
Diggelmann: Nicht unbedingt. Ein Beispiel: Ein Klient will einer gütlichen Einigung zustimmen, weil er den Prozess endlich einmal abschliessen will. Sein Anwalt sieht jedoch gute Aussichten auf ein besseres Resultat im Fall eines Urteils. Er hat bei einem Erfolgshonorar deshalb kein Interesse an einem Vergleich und will den Prozess weiterführen. Hier besteht die Gefahr einer Interessenkollision. Sie würde die Unabhängigkeit des Anwalts tangieren.
Rusch: Ein Interessenkonflikt besteht immer – auch ohne Erfolgshonorar. Ein Anwalt, der auf Basis eines Stundenhonorars arbeitet, hat ebenfalls ein monetäres Interesse, dass der Prozess weitergeht – beispielsweise bei grossen Mandaten, die niemand wirklich kontrolliert. Das Risiko, dass eine Willensvollstreckung oder eine Scheidung sinnlos weitergezogen wird, weil der Anwalt auf diese Weise Honorar generieren kann, besteht auch ohne Erfolgshonorar. Betreffend Unabhängigkeit sehe ich auf beiden Seiten Gefahren. Als Korrektiv haben wir die Sorgfaltspflicht, wie sie im Auftragsrecht des Obligationenrechts vorgeschrieben ist (Artikel 398 OR). Das Erfolgshonorar mildert bei gleichen Gefahren aber immerhin ein Klagehindernis.
Diggelmann: Ich glaube, dass die Anwälte mit Erfolgshonoraren tendenziell mehr verdienen würden. Der Anwalt würde in der Regel dann ein Erfolgshonorar vorschlagen, wenn dies für ihn lukrativer ist.
Rusch: Das ist nicht schlimm. Wenn ein Anwalt an eine Sache glaubt, dann sollte man ihn kämpfen lassen. Wenn ein Anwalt aber aussichtslose Fälle vor Gericht bringt, gibt es Wege und Mittel, ihn zu disziplinieren. Nach der geltenden Zivilprozessordnung können dem Anwalt persönlich Kosten auferlegt werden. Das machen die Gerichte hin und wieder auch.
Diggelmann: Sehen Sie keine Gefahr einer Übervorteilung der Klienten? Es wird doch auch Anwälte geben, die bewusst in Fällen, die sie als todsicher einschätzen, ein Erfolgshonorar vereinbaren. Weil sie beim Erfolgshonorar im Forderungsprozess viel mehr Honorar erhalten würden als nach dem gewöhnlichen Streitwerttarif.
Rusch: Alle problematischen Konstellationen kann man aufgrund der bestehenden Rechtslage lösen. Beispielsweise mit dem Tatbestand der Übervorteilung und der Sorgfaltspflicht des Beauftragten im Obligationenrecht sowie im Standesrecht. Und im Anwaltsgesetz steht, dass Anwälte unabhängig und gewissenhaft handeln müssen. Das ist ein Sicherheitsnetz.
plädoyer: Herr Diggelmann, sie arbeiteten rund 20 Jahre als Anwalt, bevor Sie ans Kantonsgericht gewählt wurden. Haben Sie in dieser Zeit schlechte Erfahrungen mit Kollegen gemacht? Oder weshalb befürchten Sie, dass Anwälte ihren Wissensvorsprung bei der Honorarfrage zulasten der Klienten ausnützen würden?
Diggelmann: Ich möchte niemandem etwas unterstellen. Es geht hier darum, Missbräuche zu verhindern. Leute mit kleinem oder mittlerem Einkommen sind am ehesten geneigt, das Prozessrisiko auf den Anwalt auszulagern. Bei solchen Klienten, nicht unbedingt bei Unternehmen, hat der Anwalt einen grossen Wissensvorsprung und kann seinen Mandanten täuschen, indem er nicht offen über die Prozessaussichten orientiert.
Rusch: Heute sind alle Kläger sehr risikoavers. Während meiner Tätigkeit als Anwalt erhielt ich von meinen Klienten eine Fülle von Vorschlägen, um das Prozessrisiko zu beschränken. Das grösste Risiko war mein Honorar. Die Klienten wollten deshalb beim Honorar immer ein Kostendach – am liebsten aber ein Erfolgshonorar, weil sich das ökonomisch im Unternehmen am besten verkaufen lässt. Man konnte dem Management dann sagen: Wir können nur gewinnen, wir haben nichts zu verlieren. Dass die Parteien risikoavers sind, zeigt sich in der Wirkung der Kostenvorschüsse. Das lässt sich in Zürich anhand der Klagezahlen klar festhalten. Wenn man den Leuten vorher schon das Risiko aufzeigt, lassen sie den Prozess lieber fallen. Die Kosten des gesamten Prozesses bestehen aus den eigenen Anwaltskosten, denjenigen der Gegenpartei sowie den Gerichtsgebühren. Fallen die eigenen Anwaltskosten weg, ist das immerhin ein Drittel der Kosten.
plädoyer: Herr Diggelmann, bei den Vergleichsgesprächen machen die Gerichte nicht selten Druck mit dem Argument des hohen Prozessrisikos. Befürchten die Gerichte, dass weniger Vergleiche geschlossen würden, wenn Erfolgshonorare zulässig wären?
Diggelmann: Das denke ich nicht. Das Verbot eines Erfolgshonorars kommt ja nicht von den Gerichten. Es ist eher eine Anwaltstradition. Und vor allem sind es die Aufsichtsbehörden über die Anwälte, die das propagieren.
plädoyer: Es gibt viele Staaten, die das Erfolgshonorar kennen. Gibt es Untersuchungen, die belegen, dass das Erfolgshonorar von den Rechtsanwälten zur Übervorteilung der Klienten missbraucht wird?
Diggelmann: Ich glaube schon, dass Leute von Anwälten über den Tisch gezogen werden. Aber meines Wissens gibt es dazu keine Studien. In meiner Tätigkeit in der Aufsichtskommission über die Anwälte im Kanton St. Gallen erlebte ich schon, dass ein Anwalt als Prozessfinanzierer wirkte.
Rusch: Was ist daran schlecht? Der Bundesrat hat beispielsweise im Finanzsektor festgestellt, dass eine unglaubliche Klagehemmung existiert. Missstände existieren, aber in sehr vielen Fällen passiert einfach nichts. Wenn es ein Erfolgshonorar geben würde, könnten Klienten hier klagen. Das wäre auch im Interesse der Fortentwicklung des Rechts. Die Rechtsprechung soll Recht sprechen und das Recht fortentwickeln. Der Bankenombudsmann brüstet sich immer damit, wie viele Streitfälle er geschlichtet hat. Wir brauchen aber endlich Entscheide! Das ist die Aufgabe der Justiz.Die Rechtsunsicherheit wird sonst zugunsten der Banken perpetuiert.
Diggelmann: Das ist eher ein Interesse aus der Ecke der Wissenschaft. Diese hat in der Regel ein Interesse an publizierten Bundesgerichtsentscheiden.
Rusch: Letztlich ist der Zugang zu den Gerichten auch von den Menschenrechten, den Grundfreiheiten und -rechten her geboten. Der deutsche Bundesverfassungsgerichtshof urteilte: Die Wirtschaftsfreiheit und der Zugang zum Recht gebieten das Erfolgshonorar. Wenn ein vernünftiger Kläger ohne Erfolgshonorar nicht klagt, dies aber mit einem Erfolgshonorar tun würde, dann muss man in solchen Fällen das Erfolgshonorar zulassen. Aus diesem Grund ist heute in Deutschland das Erfolgshonorar in eingeschränkter Form erlaubt (siehe Kasten Seite 6).
plädoyer: Was spricht dagegen, die deutsche Praxis in der Schweiz anzuwenden? Und: Wäre dies schon im Rahmen des heutigen Anwaltsgesetzes zulässig?
Diggelmann: Es ist nicht ausgeschlossen, dass ein eingeschränktes Erfolgshonorar auch bei uns durch Auslegung des Gesetzes und der entsprechenden verfassungsmässigen Bestimmungen zulässig wäre. Die zentrale Frage wäre: Entscheidet der Anwalt selbständig, oder muss er sich das Erfolgshonorar von der Aufsichtsbehörde genehmigen lassen?
Rusch: Die Erwägungen des deutschen Verfassungsgerichts sind telquel auf die Schweiz übertragbar. Aber wir haben keine Verfassungsgerichtbarkeit.
Diggelmann: Man müsste das Anwaltsgesetz verfassungskonform auslegen.
Rusch: Das dürfte sich als schwierig erweisen. Man müsste das Wort «nicht» aus dem Satz streichen – also den Satz ins absolute Gegenteil verkehren. Ich denke aber, dass wir längerfristig das Erfolgshonorar vollumfänglich zulassen müssen. Und zwar in der Eigenverantwortung des Anwalts. Damit würden wir den Leuten ermöglichen, eine Klage mit einem ruhigeren Puls zu erheben, weil das Prozessrisiko kleiner ist und sie wissen, dass der Anwalt auch daran glaubt. Die Aufsichtsbehörden tragen das Verbot des Erfolgshonorars als Fetisch vor sich her – aber richtig begründen kann es niemand mehr.
Diggelmann: Ich hätte grosse Hemmungen, das Erfolgshonorar einzuführen. Eine Abtretung des strittigen Anspruchs an den Anwalt wäre die ehrlichere Lösung.
plädoyer: Das Anwaltsgesetz verbietet nicht nur das Erfolgshonorar. Dort steht auch, dass Anwälte sich nicht verpflichten dürfen, bei einem ungünstigen Ausgang des Verfahrens auf das Honorar zu verzichten. Wer soll denn hier geschützt werden? Der Anwalt vor dem Klienten?
Diggelmann: Funktional gesehen geht es hier um das Gleiche wie beim Erfolgshonorar. In solchen Fällen hätten Anwälte ebenfalls ein eigenes, persönliches Interesse daran, dass ihre Klienten nicht unterliegen. Damit sind sie nicht mehr unabhängig.
plädoyer: Reine Tätigkeiten «pro bono» sind nach Anwaltsgesetz zulässig. Ein Anwalt darf also unentgeltlich arbeiten, aber er darf mit dem Klienten nicht vereinbaren, bei einer Abweisung der Klage auf das Honorar zu verzichten.
Diggelmann: Ich sehe hier kein Problem. Wenn es ein echtes Pro-bono-Mandat ist, macht sich der Anwalt die Sache nicht zur eigenen. Er hat also kein eigenes persönliches Interesse am Prozessausgang. Es ist zulässig, dass er seinen Aufwand minimiert, weil er gratis arbeitet.
Rusch: Anwälte, die pro bono arbeiten, sind wahre Altruisten. Trotzdem stellt sich die Frage: Ist das richtig? Pro bono arbeiten heisst nach der Praxis der Gerichte, im Erfolgsfall auch auf die Prozessentschädigung zu verzichten. Das bedeutet: Ein Pro-bono-Mandat ist nicht nur für den Klienten kostenlos, sondern in Straffällen beispielsweise auch für den Staat. Hier hört für mich der Altruismus auf. Wenn ich pro bono arbeite, dann für den Mandanten – und sicher nicht für den Ankläger oder das Gericht. Die Gerichte vertreten hier eine paternalistische Ansicht.
Diggelmann: Das Problem ist, dass ein Pro-bono-Honorar in einer Strafverteidigung dazu führen kann, dass ein Anwalt damit Kunden akquiriert, wenn er im Erfolgsfall die Prozessentschädigung behalten kann. Dass also Verfahren nur deswegen durchgezogen werden, um Honorare zu generieren. Das ist nicht erwünscht.
plädoyer: Was stört es den Staat, wenn Anwälte ihre Klienten auf diese Art und Weise akquirieren? Gibt es hier eine Kollision mit dem Interesse des Gerichts, Arbeit zu vermeiden?
Diggelmann: Ja, das wahrscheinlich auch. Der Hauptgrund aber ist: Die Unabhängigkeit des Anwalts ist ein schützenswertes Rechtsgut. Auch wenn der Prozess den Klienten letztlich nichts kostet.
plädoyer: Diese Praxis treibt die Rechtsuchenden in die Arme der Prozessfinanzierer, die bis zu 40 Prozent Erfolgsbeteiligung verlangen. Würde man das Erfolgshonorar für Anwälte zulassen und die Obergrenze unter 40 Prozent ansetzen, wäre das für die Klienten von Vorteil.
Diggelmann: Beim Prozessfinanzierer hat der Klient immerhin einen Anwalt, der ihn unabhängig berät. Wenn der Anwalt selbst der Prozessfinanzierer ist, liegt eine Interessenkollision vor.
Rusch: Prozessfinanzierungen sind kein guter Ersatz für Erfolgshonorare. Das Erfolgshonorar wäre viel direkter, Prozessfinanzierung schreit nach Umgehungen. Ich glaube nicht, dass dies der Weg ist. Es würde auch vielen Klägern nichts helfen, insbesondere der Mittelschicht. Prozessfinanzierer würden die Prozessrisiken wahrscheinlich noch höher einschätzen als die Gerichte, wenn sie die Aussichtslosigkeit eines Falls beurteilen müssen. Und zudem interessieren sich Prozessfinanzierer nur für sehr hohe Streitwerte.
plädoyer: Ein Blick in die Zukunft: Hätte eine Streichung des Verbots von Erfolgshonoraren im Parlament eine Chance?
Rusch: Das Interesse der Bevölkerung an dieser Frage ist eher klein. Was die Bevölkerung nicht interessiert, hat im Parlament wenig Chancen. Im Parlament sitzen zwar viele Juristen und Rechtsanwälte. Aber die Gerichte und das Parlament wollen eigentlich nicht, dass die Leute klagen. Der Prozess wird als Übel angesehen, das es zu vermeiden gilt.
Diggelmann: Das Anliegen wäre im Parlament chancenlos. Bis heute sind es einzig Anwälte, die hinter einem solchen Ansinnen stehen. Meines Wissens haben sich die Konsumentenorganisationen zu dieser Frage noch nie geäussert.
plädoyer: Ist es nach dem geltenden Recht zulässig, dass Anwälte mit den Klienten keine Honorarabrede machen und erst am Schluss des Verfahrens eine Rechnung stellen, die je nach Obsiegen oder Unterliegen unterschiedlich ist?
Diggelmann: Ja, das wäre möglich.
Rusch: Der Klient kann sich in solchen Fällen ohne vorherige Honorarabrede nicht darauf verlassen, dass sein Anwalt bei Unterliegen eine tiefere oder gar keine Rechnung stellt. Das löst die Prozessapathie beim Kläger aus. Das Prozessrisiko besteht ja immer noch. Zudem sollen die Anwälte auch etwas verdienen können. Es kann ja nicht die Meinung sein, dass Anwälte gratis arbeiten. Weder die Arbeit pro bono kann eine flächendeckende Lösung sein – noch pro bono ex post. Klagehemmungen kann beides nicht beheben.
Arnold F. Rusch, 44, ist Professor an der Universität Freiburg, Privatdozent für Zivil- und Wirtschaftsrecht an der Universität Zürich und Rechtsanwalt.
Jürg Diggelmann, 59, ist Kantonsrichter in St. Gallen sowie als Vertreter des Kantonsgerichts Präsident der Anwaltskammer des Kantons St. Gallen.
Erfolgshonorar nach deutschem Recht Art. 4 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
(1) Ein Erfolgshonorar darf nur für den Einzelfall und nur dann vereinbart werden, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde. In einem gerichtlichen Verfahren darf dabei für den Fall des Misserfolgs vereinbart werden, dass keine oder eine geringere als die gesetzliche Vergütung zu zahlen ist, wenn für den Erfolgsfall ein angemessener Zuschlag auf die gesetzliche Vergütung vereinbart wird. Für die Beurteilung nach Satz 1 bleibt die Möglichkeit, Beratungs- oder Prozesskostenhilfe in Anspruch zu nehmen, ausser Betracht.
(2) Die Vereinbarung muss enthalten:
1. die voraussichtliche gesetzliche Vergütung und gegebenenfalls die erfolgsunabhängige vertragliche Vergütung, zu der der Rechtsanwalt bereit wäre, den Auftrag zu übernehmen, sowie
2. die Angabe, welche Vergütung bei Eintritt welcher Bedingungen verdient sein soll.
In der Vereinbarung sind die wesentlichen Gründe anzugeben, die für die Bemessung des Erfolgshonorars bestimmend sind. Ferner ist ein Hinweis aufzunehmen, dass die Vereinbarung keinen Einfluss auf allenfalls vom Auftraggeber zu zahlende Gerichtskosten, Verwaltungskosten und die von ihm zu erstattenden Kosten anderer Beteiligter hat.
