Verfassungsrecht
Die Attacke auf das Verhältnismässigkeitsprinzip.
Niccolò Raselli,
AJP 2015, S. 1351 ff.
In seinem engagierten Beitrag zeigt der Altbundesrichter auf, wie mit diversen Volksinitiativen (z.B. Pädophilen-, Verwahrungs- und Ausschaffungsinitiative) das auf verfassungs- und völkerrechtlicher Ebene verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip ausgeschaltet wird, womit eine nachhaltige Beschädigung unserer Rechtskultur riskiert werde.
Verwaltungsrecht
Ausländer- und Asylrecht
How the migration and asylum crisis is changing the EU: cleavages, risks and possible developments towards a stronger politial union. Ferruccio Pastore und Irene Ponzo, Asyl 2015/4, S. 3–7.
Der Beitrag beleuchtet die politischen Entwicklungen seit der Sitzung des Europäischen Rats im Juni 2015, an der die Flüchtlingskrise bereits für Spannungen sorgte. Die Autoren zeigen die momentanen Differenzen zwischen einigen osteuropäischen und westeuropäischen Ländern auf. Diese neu entstehende Kluft zwischen Ost und West kulminierte im September 2015 in einem provisorischen Entscheid zu einer Neuzu-
teilung nach Länderquoten von 120 000 Flüchtlingen aus Griechenland und Italien, gegen welche Tschechien, Ungarn und die Slowakei stimmten. Der Beitrag zweifelt an den Möglichkeiten obligatorischer Umverteilungsschlüssel. Die beiden Autoren betonen jedoch die Notwendigkeit einer radikalen Überholung der momentanen europäischen Flüchtlingspolitik.
Die Europäische Flüchtlings- und Asylpolitik in Trümmern. Karl Kopp,
Asyl 2015/4, S. 8–14.
Der Beitrag richtet den Fokus auf die bereits seit mehreren Jahren bestehende Krise betreffend die Aufnahme von Flüchtlingen in Europa, wie zum Beispiel die unmenschlichen Aufnahmebedingungen in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten. Zudem wird aufgezeigt, wie die fortlaufende Verriegelung der Fluchtrouten auf dem Landweg durch EU-Mitgliedstaaten an der Aussengrenze – wie Bulgarien und Ungarn – noch mehr Flüchtlinge in die lebensgefährliche Flucht auf dem Seeweg getrieben hat. Der Beitrag diskutiert die im Mai 2015 angenommene und später nachjustierte Europäische Migrationsagenda kritisch. Neben Massnahmen wie Notumverteilungsmechanismen und finanzieller und technischer Unterstützung der Türkei kritisiert der Beitrag die Einführung von «Hotspots» an Europas Aussengrenzen. Diese sollen als Wartezonen mit beschleunigten Screening-Verfahren dienen, wonach Flüchtlinge mit guten Schutzperspektiven – vor allem Asylsuchende aus Syrien, Irak und Eritrea – weiterverteilt werden.
Umwelt-, Bau- und Planungsrecht
Der Schutz von Quelllebensräumen.
Jennifer Vonlanthen-Heuck, URP 5/2015, S. 373 ff.
Verschiedene Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit dem Schutz von Quellen und ihrer unmittelbarer Umgebung stellen, sind das Thema dieses Beitrags. Die Autorin kommt zum Schluss, dass der rechtliche Schutz von Lebensräumen rund um Quellen ungenügend ist und die Gesetzgebung anzupassen sei.
Ein Verbot von Wegwerfplastiksäcken: verfassungskonform?
Astrid Epiney und Lena Hehemann,
URP 5/2015, 435 ff.
Die beiden Autorinnen diskutieren verschiedene rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Motion des Freiburger CVP-Nationalrats Dominique de Buman aus dem Jahre 2010, die im Jahr 2012 angenommen wurde und seither auf ihre Umsetzung wartet. Der Vorstoss verlangte ein Verbot der Abgabe von Wegwerfplastiksäcken, um sowohl den Verbrauch natürlicher Ressourcen als auch die durch Plastikabfälle entstehenden Umweltverschmutzungen zu reduzieren. DerBundesrat ist nach Annahme der Motion durch das Parlament angehalten, Massnahmen zu erlassen, um die Motion in nationales Recht umzusetzen. Die Widerstände aus der Wirtschaft gegen dieses Verbot sind offensichtlich sehr gross, was allerdings nicht erstaunlich ist. Wenig überraschend wurde beispielsweise auch die Vereinbarkeit der Massnahme mit der Wirtschaftsfreiheit in Frage gestellt. Erwartungsgemäss kommen die Autorinnen zum Schluss, dass das Verbot der Plastiktragtaschen verfassungskonform ist.
Erleichterte Bewilligung von Solaranlagen in der Rechtspraxis: gut gemeint, wenig effektiv und verfassungsrechtlich fragwürdig.
Peter Hettich und Gian
Luca Peng,
AJP 2015, S. 1427 ff.
Den seit 1. Mai 2014 in Kraft stehenden Artikel 18a des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) beurteilen die beiden Autoren mehrheitlich kritisch. Die fragliche Bestimmung («in Bau- und in Landwirtschaftszonen bedürfen auf Dächern genügend angepasste Solaranlagen keiner Baubewilligung») sei primär zur Korrektur kantonalrechtlicher Vollzugsdefizite geschaffen worden, was sie aber nicht leisten könne. Weiter bemängeln sie die Effektivität und Effizienz der Norm sowie den fehlenden Schutz von Drittbetroffenen. Schliesslich wird auch die Verfassungskonformität angezweifelt.
Verkehrs- und Energierecht
Vorsorglicher Sicherungsentzug des Führerausweises wegen Drogen-Mischkonsums unterhalb der Nachweisgrenze. René Schaffhauser,
jusletter vom 21.9.2015.
Kritik am Urteil 1C_111/2015 des Bundesgerichts vom 21. Mai 2015, das den vorsorglichen Sicherungsentzug bei einem Motorfahrzeugführer geschützt hat, bei dem Spuren von zwei Drogen (Cannabis und Amphetamine) gefunden wurden. Eine Spur konnte allerdings gutachterlich nicht quantifiziert werden, weil die Wirksubstanz nicht zweifelsfrei nachweisbar war. Zudem erreichten die Messwerte (für Amphetamine und Cannabinoide) die gesetzlichen Grenzwerte für den Nachweis einer aktuellen Fahrunfähigkeit im Kontrollzeitpunkt nicht. Der Autor teilt die auch in der Literatur verbreitete Auffassung, wonach bereits die relevanten Verordnungsbestimmungen gesetzwidrig sind.
Steuerrecht
Kein Unterhaltskostenabzug bei wirtschaftlichem Neubau. Edouard Maibach und
Martin Häuselmann,
Steuerrevue 2015, S. 658 ff.
Die beiden Autoren erläutern eine neuere Bundesgerichtspraxis, welche dazu führt, dass teilweise auch Energiesparmassnahmen nicht mehr geltend gemacht werden können. Sie kritisieren diese Praxis, plädieren für eine Prüfung im Einzelfall und weisen darauf hin, dass der Kanton Bern bereits entschieden hat, sie nicht anzuwenden.
100 Jahre ESTV.
Diverse Autoren, Sondernummer ASA 84/1–2.
Das Archiv für schweizerisches Abgaberecht widmet eine knapp 200-seitige Sondernummer dem 100-Jahre-Jubiläum der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Interessant sind vor allem die Aufsätze zur Fairness im Steuerrecht und zu den Grundprinzipien der Steuern sowie zum Einfluss von EU und OECD auf das schweizerische Steuerrecht.
Übriges Verwaltungsrecht
Datenlieferungen im Rahmen des sogenannten US-Programms.
Adrian Plüss,
AJP 2015, S. 1360 ff.
Der Beitrag präsentiert verschiedene, in jüngerer Zeit ergangene Urteile zu Datenlieferungen an die US-Behörden und nimmt gestützt darauf eine Standortbestimmung vor.
Datenschutz: Wie weiter mit Datenübermittlungen in die USA?
David Rosenthal und Barbara Kaiser,
jusletter vom 2.11.2015.
Gute Analyse der Rechtslage nach der «Safe Harbour»-Entscheidung des EuGH in der EU und in der Schweiz. Die beiden Autoren geben darüber hinaus praktische Empfehlungen betreffend die Datenbekanntgabe in die USA aus der Schweiz.
Die Voraussetzung der Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht für eine Staatshaftung wegen richterlicher Fehlentscheide.
Fridolin Hunold,
HAVE 2015, S. 240 ff.
Nach Ansicht des Verfassers führt die vom Bundesgericht für eine Haftung für richterliche Fehlentscheide geforderte Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht faktisch zu einem Haftungsausschluss. Damit werde letztlich nichts anderes als ein Verschulden des Richters gefordert, was dem Grundsatz der Verschuldensunabhängigkeit der Staatshaftung widerspreche.
Sozialversicherungsrecht
AHV, IV, EL und ALV
La procédure administrative appliquée par les organes d’exécution décentralisés de l’assurance-chômage.
Boris Rubin,
ARV 2/2015, S. 83–97.
Eigentlich ist das Verfahren im Bereich der Arbeitslosenversicherung im ATSG geregelt. In der Praxis der Arbeitslosenkassen, der RAV und der kantonalen Behörden gibt es aber doch zahlreiche Abweichungen.
Divorce et premier pilier:l’enjeu des bonifications pour tâches éducatives.
Anne-Sylvie Dupont,
ZS 59/2015, S. 393–405.
Seit dem 1. Januar 2015 entscheidet in Streitfällen der Scheidungsrichter über die Anrechnung der Erziehungsgutschriften. Diese Neuerung hat Auswirkungen auf Fälle von gemeinsamem Sorgerecht und beeinflusst zugleich die Höhe der Renten.
Revisionsweise Aufhebung einer Invalidenrente aufgrund einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes.
Michael E. Meier,
SZS 59/2015, S. 473–480.
Kritischer Kommentar zu BGE 141 V 9, gemäss welchem die IV-Stellen selbst bei einer aufgrund eines neuen Gesundheitsleidens vorgenommenen Rentenrevision die bisherige Rente voraussetzungslos überprüfen – und folglich auch aufheben – dürfen.
Privatrecht
Familienrecht
Die Einheit des Scheidungsurteils – ein überholter Grundsatz? Rainer Klopfer, SJZ 2015, S. 493 ff.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hält am Prinzip der Einheit des Scheidungsurteils fest. Der Autor führt zahlreiche gewichtige Gründe an, weshalb die Parteien im Scheidungsprozess einen Anspruch darauf haben, dass ein Teilurteil über den Scheidungspunkt ergeht, obwohl noch nicht alle Scheidungsfolgen spruchreif sind.
Scheidung und das Recht auf berufliche Vorsorge.
Thomas Geiser,
AJP 2015, S. 1371 ff.
Nach einer Darstellung des bisherigen Rechts gibt der Autor eine Einführung zu den wesentlichen Inhalten der beschlossenen, jedoch noch nicht in Kraft getretenen Revision. Seine Beurteilung fällt dabei durchzogen aus, namentlich für den international-privatrechtlichen Bereich. Er zeigt auch auf, dass das neue Recht eher der Partei hilft, die über ein höheres Erwerbseinkommen verfügt.
Das Kindesschutzrecht. Die ersten Auswirkungen im Bereich der Umsetzung
in den Kantonen Genf, Waadt und Zürich.
Nicole Hitz Quenon,
ZKE 2015, S. 369 ff.
Lesenswerte Zusammenfassung einer im Auftrag des Bundes erstellten Studie. Untersucht wurden Interdisziplinarität, Kindesanhörung und -vertretung sowie der Zugang zum Kindesschutzsystem. Dabei ergaben sich in einzelnen Bereichen erhebliche Unterschiede zwischen den Kantonen.
Kindesvertretung: Eine Bestandesaufnahme mit Plädoyer für die Willensvertretung.
Susanne Meier,
ZKE 2015, S. 341 ff.
Der Beitrag zeigt verschiedene Teilaspekte der Kindesvertretung auf und befasst sich mit der heiklen Frage, ob die Kindesvertretung allein dem Kindeswillen oder auch dem Kindeswohl verpflichtet sein soll, wobei sie sich für Ersteres ausspricht.
Erbrecht
Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht im Jahre 2014 – ein Resümee. Andrea Opel,
successio 3/15, S. 207 ff.
Der Beitrag gibt einen Überblick über die aktuellen Entwicklungen im Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht. Anhand konkreter Beispiele aus der Gerichtspraxis können wertvolle Rückschlüsse auf die eigene Beratungstätigkeit gezogen werden. Lesenswert ist auch der «letzte Blick» auf die Erbschaftssteuerinitiative, die am 14. Juni 2015 verworfen wurde.
Die EU-Erbrechtsverordnung und deren Auswirkungen auf die Nachlassplanung in der Schweiz.
Barbara Graham-Siegenthaler, jusletter vom 21.9.2015.
Überblick über die ab 17. August 2015 geltende EU-Erbrechtsverordnung, die einheitliche Regeln der Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts enthält. Grundsätzlich soll nur noch eine einzige Behörde für den gesamten Nachlass zuständig sein und ein einheitliches Erbrecht Anwendung finden, unabhängig davon, wo sich das Nachlassvermögen befindet. Das neue Recht ist auch aus Sicht der Schweiz für Nachlassplanungen unbedingt zu beachten.
Obligationenrecht
Verhältnis der Information Dritter nach Art. 452 TGB zum Zeitpunkt der Wirkung des Erlöschens der Vollmacht nach Art. 37 OR. Adrian Künzler, ZKE 2015, S. 359 ff.
Der Autor legt die Gründe dar, weshalb die Regel von Art. 452ZGB, wonach Erwachsenenschutzmassnahmen auch ohne Publikation gutgläubigen Dritten entgegengehalten werden können, auf die stellvertretungsrechtliche Regelung von Art. 37 OR betreffend Wirkung des Erlöschens der Vollmacht nicht anwendbar sein soll.
Haftpflichtrecht
Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen – Kritik an Art. 42 Abs. 2 OR. Bruno Pasquier,
HAVE 2015, S. 235 ff.
Der Autor erläutert Inhalt und Tragweite der praktisch bedeutsamen Norm und insbesondere ihr Verhältnis zum Prozessrecht. Da der Art. 42 Abs. 2 OR zugrunde liegende Gedanke auch ausserhalb des Haftpflichtrechts Anwendung findet, plädiert er überdies über eine Normierung im Rahmen von Art. 8 ZGB. Dabei wäre auch der Wortlaut zu präzisieren.
Arbeitsvertragsrecht
Die Pflicht zur Herausgabe von Sitzungsgeldern und anderen Entgelten im privaten Arbeitsrecht.
Sharon Spring und Dimitrios Karathanassis,
ARV 1/2015, S. 1–7.
Wann muss ein Arbeitnehmer Sitzungsgelder oder andere Entgelte dem Arbeitgeber herausgeben? Je mehr sich Arbeitszeit und Freizeit ineinander verzahnen, desto mehr Abgrenzungsfragen stellen sich. Die Autoren plädieren für klare vertragliche Regelungen.
Notariatsrecht
«Causa traditionis»: Hinweise zum sachenrechtlichen Kausalitätsprinzip.
Christina Schmid-Tschirren, Der Bernische Notar 3/2015, S. 95 ff.
Die Autorin erläutert – nicht ohne von Berufs wegen einen Blick auf die abweichenden Lösungen in Deutschland und anderen europäischen Ländern zu werfen – das Kausalitätsprinzip gemäss Schweizer Sachenrecht. Interessant sind vor allem die diesbezüglichen Beispiele aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Formmangel bei Vorverträgen.
Datenschutzrecht
Klassifikation: eine Etikette «für alles»?
Beat Rudin,
digma 3/2015, S. 100–105.
Mit diesem Aufsatz macht der Autor klar, dass ein Klassifikationssystem nur dann hilfreich ist, wenn Schutzzweck, Kriterien und Regeln klar und widerspruchsfrei sind. Andernfalls führt es zu falschen Entscheiden.
Handels- und Wirtschaftsrecht
Gesellschaftsrecht
Einwilligung in die Schädigung der Aktiengesellschaft.
Thomas Rebsamen,
SJZ 2015, S. 441 ff.
Der Autor analysiert, in welchen Konstellationen die Einwilligung von Gesellschaftsorganen aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen entgegengehalten werden kann. In der differenzierten Darstellung gelangt er zum Schluss, dass es keinen für alle Fälle passenden Schlüssel gibt, sondern dass jeweils aufgrund der unterschiedlichen Interessenlagen und Fallkonstellationen zu entscheiden ist.
Immaterialgüterrecht
Die Anwendbarkeit des GT 12 auf Catch-up-TV von Programmen des Pay-TV. Marco Maffucci,
Sic! 10/2015, S. 561–568.
Der Autor zeigt in diesem Aufsatz auf, dass der geltende «Gemeinsame Tarif 12» (GT 12) auf Programme des Pay-TV nicht direkt anwendbar ist. Er kann aber aufgrund der gesetzlichen Tarifpflicht auf Pay-TV-Programme zumindest analog angewendet werden, solange der sachliche Geltungsbereich des GT 12 nicht auf Programme des Pay-TV ausgeweitet wird.
Posten, Liken, Sharen – Urheberrecht in sozialen Netzwerken.
Andreas Heinemann und
Beat Althaus,
jusletter vom 12.10.2015.
Die Autoren zeigen auf, dass das Immaterialgüterrecht bisher nur ansatzweise an den Umstand angepasst wurde, dass sich das Kommunikationsverhalten durch das Internet geändert hat, und dass deshalb viele offene Fragen bestehen. Der Beitrag arbeitet die wesentlichen Probleme und den Handlungsbedarf heraus.
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Strafprozessrecht
Dogmatik und praktische Relevanz der Beweisverwertungsverbote im Strafprozessrecht der Schweiz.
Wolfgang Wohlers und Linda Bläsi,
Recht 2015, S. 158 ff.
Die Autoren zeigen die Probleme bei der Auslegung von Art. 141 StPO auf. Sie stellen höhere Anforderungen als das Bundesgericht an die Annahme, dass ein Beweis auch auf anderem Weg gefunden worden wäre, und vertreten die Auffassung, dass über ein Verwertungsverbot nicht erst der Sachrichter, sondern bereits die Beschwerdeinstanz verbindlich entscheiden kann.
Menschenrechtliche Standards der Haftbedingungen in der Untersuchungshaft und ihre Umsetzung in der Schweiz. Jörg Künzli, Nura Frei und Maria Schultheiss,
jusletter vom 5.10.2015.
Der Beitrag beruht auf einer Studie im Auftrag des Nationalen Komitees zur Verhütung von Folter und des Bundes, die prüfte, wie verschiedene rechtliche Vorgaben zur Untersuchungshaft umgesetzt werden. Dabei kamen diverse Defizite zum Vorschein.
Zivilprozessrecht
Replikrecht, Novenrecht und Aktenschluss – endloser Weg zur Spruchreife?
Dominik Baeriswyl,
SJZ 2015, S. 513 ff.
Der Autor beleuchtet die sich widersprechenden prozessualen Maximen der Gewährung des rechtlichen Gehörs und den Regelungen zu den schriftlichen Parteivorträgen. Im Rahmen des Replikrechts gemäss Rechtsprechung kommt dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs grosse Bedeutung zu. Der Autor zeigt auf, dass die Gerichte über Instrumente verfügen, um den Anliegen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung angemessen Rechnung zu tragen.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Das internationale Betreibungsrecht.
Daniel Staehelin,
BlSchK 4/2015, S. 125 ff.
Der Aufsatz behandelt die Zwangsvollstreckung im internationalen Verhältnis. Der Autor legt dar, dass das SchKG bestimmt, wann und wie in der Schweiz eine Betreibung durchgeführt werden kann, dass Betreibungshandlungen im Ausland nicht zulässig sind und dass ausländische Betreibungshandlungen in der Schweiz nicht anerkannt werden.
(Dritt-)Schuldneranweisung im System des SchKG – weder Fisch noch Vogel.
Frano Lorandi,
AJP 2015, S. 1387 ff.
Der Autor erörtert die Wirkungen der für Unterhaltsbeiträge im ZGB und PartG vorgesehenen Drittschuldneranweisung und versucht, das Institut ins Rechtssystem einzuordnen. Dargestellt wird dabei auch das Verhältnis zwischen Drittschuldneranweisung und Betreibung durch den Unterhaltsgläubiger sowie Vollstreckungsmassnahmen anderer Gläubiger.
Europarecht
Verhandlungsmandat zur Prümer Zusammenarbeit vom Bundesrat verabschiedet. Pressemitteilung des EDA vom 13. März 2015,
EUZ 4/2015, 86 f.
Der Kommentar zur Pressemitteilung des EDA vom 13. März 2015 weist darauf hin, dass der Bundesrat trotz stockender Verhandlungen mit der EU den Austausch polizeilicher Informationen und den Anschluss an den EU-Datenabgleich mit einem separaten Abkommen vorantreiben will.
Rechtstheorie, Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte
Globale Ströme und das Recht.
Dimitrios Karathanassis,
AJP 2015, S. 1439 ff.
Der Autor zeigt eindrücklich die Probleme des grundsätzlich statisch angelegten Rechts bei der Bewältigung der globalen Ströme von Menschen, Gütern und Kapital auf. Das staatliche Handeln zur Beherrschung dieser Ströme orientiere sich nicht mehr am Recht, sondern an der Notwendigkeit, wobei unter dem Titel «Krise» permanente Ausnahmezustände geschaffen würden. Leider reicht der Beitrag nicht über eine Zustandsanalyse hinaus.
