Verfassungsrecht
Inländerdiskriminierung am Beispiel des Familiennachzugs. Martina Caroni, Recht 2014, S. 37 ff.
Die Luzerner Professorin unterteilt die Inländerdiskriminierung in zwei Fallgruppen und kommt zum Schluss, dass sie auch aus rechtlicher Sicht, insbesondere mit Blick auf die EMRK, nicht haltbar ist. Das Bundesgericht könnte korrigierend eingreifen, will aber nicht, und vom Gesetzgeber ist nach dem Ja des Volks zur Masseneinwanderungsinitiative wohl auch nichts zu erwarten.
Verwaltungsrecht
Die Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative – eine Zwischenbilanz. Alain Griffel, ZBl 2014, S. 59 ff.
Das Fazit des Autors zu den bisherigen Umsetzungsarbeiten fällt harsch aus: Auch wenn es sich angesichts des rigiden und zugleich ungenauen Initiativtextes um eine schwierige Aufgabe handle, hätten die überstürzte Verordnungsgebung und das wenig zielführend aufgegleiste Gesetzgebungsverfahren zu einem «Morast der Rechtsunsicherheit» beigetragen.
Sozialversicherungsrecht
Invalidité: Quelle est la limite d’âge en matière d’obligation de changer d’emploi? Jean-Michel Duc, AJP 2014, S. 122 ff.
Überzeugende Kritik am Bundesgerichtsurteil vom 4. September 2013, wonach einer 59-jährigen Verkäuferin zugemutet werden kann, ihre Stelle zu künden, um mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen in einem anderen Beruf mehr zu verdienen.
Verfahrensgerechtigkeit in der Sozialversicherung, IV-Renten für Schmerzpatienten? Jörg Paul Müller, jusletter vom 27.1.2014
Der Autor prüft, ob das Bundesgericht der in der Literatur geäusserten Kritik an der sogenannten «Päusbonog»-Praxis Rechnung trägt. Danach setzt sich das höchste Gericht in seinen Urteilsbegründungen kaum mit der Kritik auseinander; gleichzeitig sollen bei den Ergebnissen selbst gewisse Auflockerungen erkennbar sein. Müller fordert nach wie vor mehr Verfahrensfairness und weniger Belastung durch dogmatische Konstruktionen.
Wie viel Evidenz für welche Objektivität? Besprechung des Urteils des Bundesgerichts 8C_972/2012 vom 31.Oktober 2013. Evalotta Samuelsson, jusletter vom 27.1.2014
Mit seinem Urteil vom 31. Oktober 2013 hat das Bundesgericht die Überwindbarkeitspraxis zu den somatoformen Schmerzstörungen im Rahmen der Invalidenversicherung präzisiert. Die Autorin kritisiert in ihrem fachlich anspruchsvollen Beitrag diesen Entscheid, welcher der herrschenden medizinischen Evidenz und Epidemiologie widerspreche.
Strafrecht
Der Fall Carlos: Chronik und Analyse einer Tragödie. Daniel Jositsch, Peter Aebersold und Caroline Schweizer,
jusletter vom 16.12.2013
In ihrer kritischen Analyse kommen die drei Autoren zum Ergebnis, dass die Behörden im Fall Carlos krass gegen das verfassungsrechtliche Gebot des Verhaltens nach Treu und Glauben und gegen das strafprozessuale Fairnessgebot verstossen haben. Kritisiert wird ferner, dass die Behörden ihre ursprüngliche Haltung unter öffentlichem Druck geändert haben.
Privatrecht
Familienrecht
Medizinische Massnahmen im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung: Schnitt- und Nahtstellen. Daniel Rosch,
AJP 2014, S. 3 ff.
Nach Auffassung des Autors sind verschiedene Fragen im Zusammenhang mit medizinischen Massnahmen im eben erst revidierten Erwachsenenschutzrecht wenig befriedigend gelöst worden. Er befürwortet eine Revision, mit der die zwangsweise Vollstreckung bundesrechtlich abschliessend und einheitlich geregelt werden soll.
Massnahmen nach Jugendstrafgesetz und Massnahmen der KESB – Wechselbeziehungen und Einzelfragen. Beda Meyer Löhrer, AJP 2014, S. 11 ff.
Der Aufsatz erläutert Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Massnahmen nach Jugendstrafrecht und ZGB. Ferner wird anhand von praktischen Fällen das Ermessen der Behörden ausgeleuchtet, das sich als sehr gross erweist.
Sachenrecht
Besonderheiten bei Bauimmissionen, Der neue Art. 679a ZGB. Daniel Donauer, jusletter vom 3.2.2014
Gemäss dem seit dem 1. Januar 2012 geltenden neuen Art. 679a ZGB sollen die üblichen Rechtsbehelfe des Art. 679 ZGB gegen Immissionen unter bestimmten Voraussetzungen auf die Schadenersatzklage reduziert werden. Der Beitrag erörtert die Auswirkungen dieser neuen Bestimmungen insbesondere hinsichtlich der Behandlung von Immissionen durch Bautätigkeit.
Les limitations de l’annotation de l’art. 779b CC à la lumière de la théorie générale de l’annotation de droits personnels. Denis Piotet, ZGBR 6/2013, S. 361 ff.
Ausgehend von der auf Anfang 2012 in Kraft getretenen Teilrevision des Immobiliarsachenrechts, unter anderem auch der Bestimmungen zum Baurecht, beleuchtet der Artikel die Möglichkeit der Vormerkungen von inhaltlichen Bestimmungen des Baurechtsvertrags im Grundbuch und deren Wirkung.
Haftpflichtrecht
Haftung für induzierte Seismizität. Hans Rudolf Trüeb und Ramona Wyss, ZBl 2014, S. 3 ff.
An Bohrungen für Tiefengeothermie und Fracking sind verschiedene Akteure beteiligt (Kanton, Konzessionär, Operateur, Grundeigentümer). Der Beitrag diskutiert die Haftung dieser Akteure unter privat- und öffentlich-rechtlichen Aspekten. Die Autoren kommen zum Schluss, dass die privatrechtliche Haftung im Vordergrund steht, und empfehlen eine obligatorische Schadensversicherung für Konzessionäre.
Arbeitsvertragsrecht
Rückforderung oder Verrechnung zu viel bezahlter Leistungen durch den Arbeitgeber. Christoph Senti, AJP 2014, S. 40 ff.
Nach Auffassung des Verfassers findet sich in Lehre und Praxis kein in sich konsistentes System zur Bestimmung der Anspruchsgrundlagen für Rückforderungen von Arbeitgebern, obwohl dies angesichts der Vielfalt möglicher Konstellationen wünschbar wäre. Der Autor versucht, einen Lösungsansatz zu entwickeln.
Übersicht über die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 2013. Thomas Geiser, AJP 2014, S. 111 ff.
Praktischer Bericht über die Entwicklung der Bundesgerichtspraxis unter Einschluss des öffentlich-rechtlichen Arbeitnehmerschutzes und des kollektiven Arbeitsvertragsrechts.
Notariatsrecht
Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 2013. Roland Pfäffli, Der Bernische Notar 4/2013, S. 149 ff.
Die Übersicht beleuchtet Gesetzgebungsprojekte, Literatur und Judikatur im Notariatsrecht, ZGB, landwirtschaftliches Bodenrecht, OR und Abgaberecht. Interessant die Zusammenfassung zum Diskussionsstand bezüglich Gewinnverteilung bei hälftigem Miteigentum und die Ausführungen zu den Dienstbarkeitsplänen beziehungsweise zur Regelung einer künftigen Mehrbelastung.
Festgabe für Professor Dr. iur. Roland Pfäffli zum 65. Geburtstag am 27.1.2014. Diverse Verfasser, Der Bernische Notar, Festgabe
Sechzehn Beiträge zum Thema öffentliche Beurkundung und Sachenrecht. Hervorzuheben sind die Beiträge über die Beilagen und deren Einbezug in die öffentliche Urkunde (Beat Bräm), zum sachenrechtlichen Prinzip der Alterspriorität (Christina Schmid-Tschirren) sowie zu wesentlichen Aspekten bei Register-Schuldbriefen (Stephan Wolf).
Handels und Wirtschaftsrecht
Wettbewerbs- und Kartellrecht
Art. 8 UWG: Eine Auslegeordnung. Thomas Koller, AJP 2014, S. 19 ff.
Seit Juli 2012 gilt die revidierte Fassung von Art. 8 UWG, die eine wirksame Inhaltskontrolle von AGBs ermöglicht. Der Autor versucht, deren mögliche Konturen auszuloten.
Bank- und Börsenrecht
Zur Abwicklung unbewilligter Finanzaktivitäten. Urs Bertschinger, SZW 2013, Nr. 6, S. 519 ff.
Der Autor gibt einen ausgezeichneten Überblick über die theoretischen und praktischen Aspekte im Zusammenhang mit unbewilligten Finanzaktivitäten und den Möglichkeiten der Finma. Die Zahlen der Finma zeigen, dass die Anlagebetrugsaktivitäten in der Schweiz recht zahlreich sind: In den zwei Jahren 2009 und 2010 kommt die Finma auf einen Schaden von 220 Millionen und über 12 000 betroffene Anleger. Der Autor spricht sich dafür aus, dass ein eigenes aufsichtsrechtliches Instrumentarium gegenüber unbewilligten Finanzintermediären erarbeitet wird. Der Artikel ist empfehlenswert für Anwälte, die mit Anlagebetrugsfällen konfrontiert sind.
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Zivilprozessrecht
Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime in familienrechtlichen Verfahren. Claudia M. Mordasini-Rohner, Recht 2014, S.17 ff.
Der Artikel verschafft einen detaillierten Überblick über die Anwendung und Ausgestaltung der gerichtlichen Fragepflicht und Untersuchungsmaxime im familienrechtlichen Verfahren. Dabei spielen diese Institute insbesondere bei der Sammlung des Prozessstoffs eine entscheidende Rolle.
Resolutiv bedingte Voll-streckbarkeit und vorläufige Vollstreckung – Abwehr unter Rückforderungsmöglichkeiten. Ingrid Jent-Sørensen, SJZ 2014, S. 54 ff.
Die Autorin setzt sich mit den Auswirkungen der resolutiv bedingten Vollstreckbarkeit von Leistungsurteilen auf Geldzahlung und den Folgen einer vorläufigen Vollstreckung auseinander. Diese Fallkonstellation liegt dann vor, wenn ein nur noch mit Beschwerde anfechtbares Zivilurteil trotz Anfechtung durch die unterliegende Partei bereits vollstreckt wird und die Beschwerde gegen das Urteil letztlich Erfolg hat. Für die Rückabwicklung des bereits Geleisteten nach dem Wegfall der Vollstreckbarkeit in der Zwangsvollstreckung gibt es keine gesetzlichen Regelungen. Zur Vermeidung von Umtrieben und weiterem Schaden desjenigen, der zu Unrecht bereits geleistet hat, empfiehlt die Autorin den Rechtsmittelinstanzen, eine Rückabwicklung im Dispositiv anzuordnen.
Bauschiedsgerichte.
Das niederländische Modell. Alexandra Schluep und Thomas Siegenthaler, Baurecht 2013, S. 306 ff.
Die Autoren berichten von ermutigenden Erfahrungen mit privaten Schiedsgerichten in den Niederlanden, wo technisch fachkompetente Richter die Oberhand haben, die gestützt auf das einschlägige Reglement nicht nach materiellem Recht, sondern nach Billigkeit entscheiden. Damit liessen sich die bekannten Mängel von Bauverfahren im Hinblick auf Kosten, Aufwand und Dauer auch in der Schweiz eliminieren.
Superprovisorische Massnahmen in Eheschutzverfahren. Jann Six, jusletter vom 16.12.2013.
Der Beitrag behandelt Voraussetzungen und Zulässigkeit von superprovisorischen Massnahmen, das Verfahren, die Anfechtungsmöglichkeiten und die Vollstreckung, wobei die Auffassungen des Autors teilweise nicht unumstritten sind.
Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess. Philipp Haberbeck, jusletter vom 3.2.2014
Auch unter der Schweizer ZPO erachtet das Bundesgericht eine antizipierte Beweiswürdigung durch die kantonalen Sachrichter grundsätzlich als zulässig. Der Beitrag untersucht, wie das Bundesgericht im Zivilprozess die zulässige antizipierte Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis abgrenzt.
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Aktivenüberschuss in der Generalexekution – wenn der Glücksfall zum Problemfall wird. Franco Lorandi, BlSchK6/2014, S. 217 ff.
Der Autor erläutert die Auswirkungen, wenn ein Konkurs- oder Nachlassverfahren mit einem Aktivenüberschuss endet. In der Praxis kommt das aber selten vor.
Die Entschuldung von Privathaushalten im schweizerischen Recht. Isaak Meier und Carlo Hamburger, SJZ 2014, S. 93 ff.
Die Autoren stellen die Entschuldung und Sanierung von Privathaushalten in der Schweiz dar und beleuchten das Institut der Schuldenbereinigung kritisch. Sie kommen zum Schluss, dass mit dem Privatkonkurs in Verbindung mit den Wirkungen des Konkursverlustscheins kein effizientes und zufriedenstellendes Verfahren zur Verfügung steht. Mit Blick auf die Regelung im deutschen Recht schlagen die Autoren ein Entschuldungsverfahren im SchKG vor, das dem Schuldner eine echte Restschuldbefreiung ermöglichen würde.
Europarecht
Übriges Europarecht
Die Rolle des Europäischen Gerichtshofs für die Integration in der Europäischen Union: aktuelle Beispielsfälle. Waltraud Hakenberg und Eva-Maria Kowollik. EUZ 2/2014, S. 24 ff.
Der Artikel bietet eine anschauliche Übersicht über die integrative Wirkung des EuGH im Chor der EU-Institutionen, von dem auch an einer vertieften Auseinandersetzung mit dem Europarecht interessierte Rechtsanwendende in der Schweiz profitieren können.
Unionsbürgerschaft. Peter M. Huber. EuR 6/2013, S. 637 ff.
Während man in der Schweiz noch über die Personenfreizügigkeit streitet, weist der Autor mit seiner Untersuchung der rechtlichen Implikationen der Unionsbürgerschaft bereits auf eine nächste Konfliktlinie mit dem statischen Regelwerk der bilateralen Verträge hin.
Die Institutionalisierung der bilateralen Verträge: Eine Herausforderung für die schweizerische Demokratie. Andreas Glaser und Lorenz Langer. SZIER 4/2013, S. 563 ff.
Die beiden Autoren diskutieren die verschiedenen Handlungsalternativen rund um die Frage, wie die statischen bilateralen Verträge mit dem sich dynamisch weiterentwickelnden EU-Recht in Einklang gebracht werden könnten; eine Pflichtlektüre für alle Europarechtsinteressierten.
Völkerrecht
Menschenrechte
Soziale Menschenrechte, Eberhard Eichenhofer, SZS 58/2014, S. 1–19.
Was sind soziale Menschenrechte überhaupt? Und wie werden sie in der Gesetzgebung eingebunden? Sind soziale Menschenrechte rechtlich eigentlich erzwingbar? Wo sind sie in Bezug auf die anderen Menschenrechte einzuordnen? Eine interessante, für Praktikerinnen und Praktiker allerdings etwas allgemein gehaltene, grundsätzliche Darlegung.
Übriges Völkerrecht
Zum Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht: Eine politische oder eine rechtliche Frage? Astrid Epiney, jusletter vom 16.12.2013.
Aufgrund von Diskussionen in jüngerer Zeit könnte der Eindruck entstehen, die rechtliche Massgeblichkeit der EMRK in ihrer Auslegung durch den EGMR sei eher eine politische denn eine rechtliche Frage – ein Ansatz, dem dieser Beitrag aus rechtlicher Sicht entgegentritt.
