Verwaltungsrecht
Allgemeines
Verwaltungsrecht
Die Durchsetzung von Verfügungen nach schweizerischem Verwaltungsrecht. Marc Steiner, Jusletter vom 8.2.2016
Der Autor geht auf das selten gewählte Thema der Vollstreckung an der Schnittstelle zwischen Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht ein. Dabei misst er dem Rechtsschutz gegen Vollstreckungsverfügungen und gegen Anordnungen, welche mit einer Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB verbunden werden, eine besondere Bedeutung zu. In Bezug auf die Vollstreckung nach SchKG wird aus aktuellem Anlass (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3700/2015 vom 16. Oktober 2015) vor allem der Unterschied zur Vollstreckung vertraglicher Forderungen der öffentlichen Hand hervorgehoben.
Ausländer- und Asylrecht
Renvois de personnes atteintes dans leur santé: Un rapport dénonce des dysfonctionnements alarmants dans la pratique des autorités suisses. Mariana Duarte, Mélissa Llorens und Sascha Moore Boffi, Asyl 2016/1, S. 15–18.
In diesem Beitrag beleuchten die Westschweizer Beobachtungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht (ODAE romand) und die regionale Aids-Hilfe Genf (Groupe sida Genève) eine wichtige Problematik betreffend schwer kranke Personen in asyl- und ausländerrechtlichen Verfahren. Der Beitrag zeigt schwerwiegende Mängel in der Praxis der Behörden und Gerichte auf. Die Autoren stützen sich auf eine Studie vom Mai 2015, die elf Fälle genau untersuchte. Im Fokus stehen in solchen Fällen drei Rechtsgrundlagen für die Regelung des Aufenthaltsstatus: Härtefallbewilligungen (B-Bewilligungen), vorläufige Aufnahmen (F-Bewilligungen) aufgrund der Unzumutbarkeit oder Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs und nacheheliche Härtefallbewilligungen (B-Bewilligungen) im Falle einer frühzeitigen Trennung oder Scheidung von einem hier aufenthaltsberechtigten Ehegatten.
Umwelt-, Bau- und Planungsrecht
Entschädigung für übermässige Einwirkungen durch Bauarbeiten.
Beatrice Wagner Pfeifer, Baurecht 1/2016, S. 5 ff.
Vielfach wird erst während der Ausführung von Bauarbeiten für Nationalstrassen oder Bahnanlagen erkennbar, welche Auswirkungen damit für die Nachbarschaft verbunden sind. Es stellen sich dann die Fragen, ob dafür eine Entschädigung beansprucht werden kann und innert welcher Fristen und bei welcher Behörde entsprechende Forderungen geltend zu machen sind. Die Autorin erläutert praxisnah die Fragen, die sich im Kontext von Einwirkungen im Zusammenhang mit den genannten Bauarbeiten stellen.
Der Schutz von Quelllebensräumen. Jennifer Vonlanthen-Heuck, URP 5/2015, S. 373 ff.
Die Autorin, wissenschaftliche Mitarbeiterin des Bafu-Rechtsdiensts, untersucht, mit welchen Instrumenten des NHG und des GSchG Quelllebensräume geschützt werden. Sie folgert, dass der rechtliche Schutz von Quelllebensräumen heute noch defizitär sei und Handlungsbedarf bestehe, um den Schutz dieser sensiblen Gebiete in der Gesetzgebung besser zu verankern.
Lärmentschädigungen bei öffentlichen Verkehrsanlagen; Erkenntnisse aus einer wissenschaftlichen Untersuchung zu einer möglichen Neuordnung durch den Gesetzgeber. Adrian Gossweiler, URP 6/2015, S. 467 ff.
Der Autor kommt zum Schluss, dass die unsägliche bundesgerichtliche Rechtsprechung über die Enteignung von Nachbarrechten bei Immissionen von öffentlichen Anlagen aufgegeben werden sollte. Er schlägt stattdessen die Einführung eines umweltrechtlichen Lastenausgleichs vor, was freilich weit von der seit Jahrzehnten geforderten Internalisierung der externen Kosten von Verkehrsanlagen entfernt ist.
Das Nichteintreten des Bundesgerichts auf prozentuale altlastenrechtliche Kostenverteilungen: Praxisprobleme und Konflikte mit dem geltenden Recht. Lilian Christen und Luca Gracej, URP 6/2015, S. 535 ff.
Mit der Qualifikation der vorgezogenen prozentualen Kostenverteilung als Zwischenentscheid hat das Bundesgericht nicht zu einer Vereinfachung des komplexen und oft teilrevidierten Altlastenrechts beigetragen. Da nur bei einem drohenden, nicht wiedergutzumachenden Nachteil auf eine Beschwerde gegen einen vorgezogenen Entscheid über die prozentuale Kostenverteilung im Altlastenverfahren eingetreten wird, kommt es zu schwierigen Abgrenzungsfragen. Nach Auffassung der beiden juristischen Mitarbeiter des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich sollten sie durch Anpassungen auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe gelöst werden.
Den Vollzug des Umweltrechts stärken – Massnahmen und Instrumente eines wirksamen Vollzugs, Sammelband zur Jahrestagung der Vereinigung für Umweltrecht. Verschiedene Autoren, URP 7/2015, S. 581 ff.
Spannende Beiträge zu Fragen des Vollzugs in der Schweiz.
Bauen im Gewässerraum und Uferstreifen. Eine Übersicht über die geltende Rechtslage unter Einbezug von Rechtsprechung und Vollzug. Jeannette Kehrli, URP 8/2015, S. 681 ff.
Die Autorin, stellvertretende Leiterin im Rechtsdienst des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich, gibt eine Übersicht und Handlungsvorschläge für Bauvorhaben im Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen zum Schutz der Gewässer und Uferstreifen.
Steuerrecht
Fischen in trüben Gewässern – Rechtsstaatlich fragwürdige Gruppenauskünfte an die Niederlande. Andrea Opel, Jusletter vom 15.2.2016
Im Dezember 2015 hat die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) Bankkundendaten basierend auf einem Gruppenersuchen an die Niederlande geliefert – zum ersten Mal nicht an die USA. Die Autorin vertritt die Ansicht, dass die EStV dem niederländischen Amtshilfeersuchen nicht hätte stattgeben dürfen. Grundsatzlektüre für alle Praktiker, die sich mit Steuerrecht und Internationaler Rechtshilfe befassen.
Sozialversicherungsrecht
Das Suchtleiden bzw. die Abhängigkeitserkrankungen – Möglichkeiten der Begutachtung nach BGE 141 V 281 (= 9C_492/2014).
Michael Liebrenz et al., SZS 60/2016, S. 12–44.
Medizinisch-juristisches Plädoyer für eine Anwendung des neuen, strukturierten Beweisverfahrens im Bereich der Abhängigkeitserkrankungen. BGE 141 V 281 ist auch geeignet, um Suchterkrankungen ressourcenorientiert abzuklären. Diese sollen nicht mehr wie bisher generell von IV-Leistungen ausgeschlossen bleiben.
Strafrecht
Das Strafrecht als Allheilmittel: Aktuelle Tendenzen in der strafrechtlichen und in der strafprozessrechtlichen Gesetzgebung. Daniel Jositsch, Jusletter vom 1.2.2016.
Kaum wird ein Missstand entdeckt und öffentlich diskutiert, wird das Strafrecht als Lösungsmittel herbeigezogen. Dabei bereitet es dem Parlament ganz offensichtlich zunehmend Schwierigkeiten, Mass zu halten. Der Zürcher Professor Jositsch geht in seinem Beitrag auf verschiedene aktuelle politische Brennpunkte ein.
Privatrecht
Familienrecht
Schutzklauseln in Eheverträgen und Verfügungen von Todes wegen. Alexandra Zeiter, ZBGR 6/2015, S. 365 ff.
Die Abhandlung beleuchtet verschiedene Arten von Schutzklauseln in Ehe- und Erbverträgen, u.a. zu Wiederverheiratung, neuer Elternschaft, Konkubinat und Heimeintritt. Zweck, Zulässigkeit und die konkrete Ausgestaltung werden anschaulich beschrieben sowie Sinn und Risiken erörtert.
Erbrecht
Faktische Lebenspartner als Erben – de lege ferenda.
Alexandra Jungo, successio 1/16, S. 5–25.
Ausgehend von der Motion Gutzwiller vom 17. Juni 2010 und vom daraus resultierenden Auftrag an den Bundesrat macht die Autorin eine Tour d’Horizon über den Stand der Lehre im Zusammenhang mit der Einführung eines gesetzlichen Erbrechts für die faktischen Lebenspartner, über die Behandlung der faktischen Lebensgemeinschaft in verschiedenen Rechtsgebieten sowie über die Rechtslage im Ausland.
Obligationenrecht
Die Haftung des Arbeitgebers bei Berufsunfällen und Berufskrankheiten. Roland Müller und David Inauen, AJP 2/2016, S. 173–183.
2014 kam es in der Schweiz zu fast 268 200 Berufsunfällen. Dies sind über 700 Berufsunfälle täglich. Alle müssen finanziell und haftungstechnisch abgewickelt werden. Probleme ergeben sich dabei gemäss den Autoren insbesondere durch die Regulierung in drei Rechtsgebieten: im Obligationenrecht, im öffentlichen Arbeitsrecht und im Sozialversicherungsrecht. Zudem sei die Frage nach der Haftung des Arbeitgebers für Kosten, die durch die obligatorische Unfallversicherung ungedeckt blieben, nicht abschliessend gelöst.
Handels- und Wirtschaftsrecht
Gesellschaftsrecht
GAFI-Pflichten des Verwaltungsrats gemäss Art. 697m Abs. 4 OR bei der Ausübung von Aktionärsrechten.
Markus Vischer, SJZ 2016, S. 113 ff.
Aus den neuen aktienrechtlichen Bestimmungen zur Umsetzung der GAFI-Empfehlungen ergibt sich eine Fülle begrifflicher Aspekte und konzeptioneller Fragen. Der Autor analysiert die beiden Begriffe «Meldepflicht» und «Erwerb» von nicht kotierten Aktien und zeigt die Konsequenzen einer Meldepflichtverletzung und die Kontrollpflichten des Verwaltungsrats auf. Die Überprüfungs- und Nachforschungspflicht des Verwaltungsrats ist begrenzt, namentlich bei nicht korrekter Angabe des Erwerbers.
Zur Beschleunigung des Tarifverfahrens im Urheberrecht. Benjamin Schindler, Sic! 2/2016, S. 43–52.
Heute können Tarifgenehmigungsentscheide der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten bei zwei Rechtsmittelinstanzen – beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesgericht – angefochten werden. Dieser doppelte Instanzenzug führt laut Schindler dazu, dass das Verfahren sehr lange dauert. Schindler schlägt vor, dass künftig nur das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz vorzusehen ist.
Verfahrens- und Vollstreckungsrecht
Strafprozessrecht
Das Enforcementverfahren der Finanzmarktaufsicht
(Finma): Strafprozessuale Garantien im Verwaltungsrecht. Marcel Alexander Niggli und Stefan Maeder, Jusletter vom 7.3.2016.
Das Wirtschaftsrecht habe in den letzten zwanzig Jahren eine durchgreifende Regulierung und in deren Folge auch eine Kriminalisierung erlebt, stellen die beiden Autoren fest. «Meist aufgrund des weitverbreiteten Irrglaubens, dass Regeln überhaupt nur dann lenkende Wirkung zu entfalten vermögen, wenn ihre Nichtbeachtung mit Strafe geahndet wird.» Dieses Phänomen sei im Bereich der Finanzmarktaufsicht genauso zu beobachten wie anderswo. Der Beitrag setzt sich mit der Frage nach der rechtlichen Qualifikation des sogenannten Enforcementverfahrens des Finanzmarktaufsichtsgesetzes auseinander – namentlich mit dessen Art. 31 ff. Nach diesen Bestimmungen, die mit dem Titel «Weitere Aufsichtsinstrumente» bezeichnet werden, kann die Finma eine ganze Reihe von Massnahmen treffen. Die Autoren untersuchen die rechtliche Ein- bzw. Zuordnung dieser Massnahmen und auch, ob es sich dabei um Instrumente des Strafrechts handelt oder nicht. Die Frage ist deshalb von Bedeutung, weil bei strafrechtlichen Reaktionen die Garantien der EMRK gelten (insbesondere deren Art. 6).
Psychologen als Gutachter in Strafverfahren: Wie weiter nach dem Bundesgerichtsurteil BGer 6B_884/2014 vom 8. April 2015?
Elmar Habermeyer, Marc Graf, Thomas Noll und Frank Urbaniok, AJP 2/2016, S. 127–134.
Die Autoren wehren sich im Beitrag gegen die «nicht nachvollziehbare» aktuelle Sichtweise des Bundesgerichts hinsichtlich der Beurteilung psychologisch-psychotherapeutischer Expertisen. Zunächst habe es Psychologen von der autonomen Gutachtenerstellung im strafrechtlichen Kontext der Schuldfähigkeits- und später auch bei der Prognosebegutachtung ausgeschlossen, dann sogar die Mitarbeit von Psychologen bei der Gutachtenerstellung unter bestimmten Umständen als unzulässig bezeichnet. Die Autoren legen in ihrem Beitrag die «befürchteten, gravierenden» versorgungspolitischen Probleme und Rückschritte in der Qualitätssicherung dar. Im letzten Kapitel zeigen sie Lösungsvorschläge auf.
Europarecht
Der Einfluss des EU-Rechts auf die Schweiz – von Gerichtsdolmetschern, Gerichtsgutachtern und Notaren. Matthias Oesch, SJZ 2016, S. 53 ff.
Das Freizügigkeitsabkommen sichert den Marktzugang in der Schweiz für Staatsangehörige der EU und gewährt diesen das Recht, Arbeitsplatz und Aufenthaltsort innerhalb der Staatsgebiete der Vertragsparteien frei zu wählen. Nicht anwendbar ist es bei hoheitlichen Tätigkeiten. Anhand der Tätigkeitsberichte von Gerichtsdolmetschern, Gerichtsgutachtern und Notaren zeigt der Autor auf, dass sich die Europäisierung nicht auf das Bundesrecht beschränkt, sondern auch im kantonalen Recht Spuren hinterlässt, da der EuGH die genannten Tätigkeiten als «nicht hoheitlich» qualifiziert.
Die «Smartphone Wars» nach der Entscheidungsschlacht. Zum Urteil des EuGH in der Rechtssache C-170/13 «Huawei/ZTE». Alfred Früh, Sic! 1/2016, S. 3–10.
Der Autor kommt zum Schluss, dass Hersteller von Smartphones gegenüber ihren Konkurrenten immer wieder Immaterialgüterrechte eingesetzt haben. Standardessenzielle Patente (SEP), d.h. Schutzrechte, die Technologien schützten, welche Teil eines Industriestandards sind, seien besonders wirkungsvolle Waffen. In der Rechtssache «Huawei/ZTE» hatte der Gerichtshof die Frage zu klären, wann die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus einem SEP-Patent missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV ist. Seiner Ansicht nach ist das Verhalten der Parteien in der Verhandlung um die Nutzungsberechtigung am SEP-Patent entscheidend: Jene Partei verliert, die ihre Verhandlungspflicht verletzt. Auf diese Weise ist es dem Gerichtshof laut Früh gelungen, einen sinnvollen Interessenausgleich zu schaffen und die divergierende Rechtsprechung auf ein neues Fundament zu stellen.
