1. Ausgangslage
Kürzlich löste die Frage, wer sich im Zusammenhang mit einer drohenden Landesverweisung nach Art. 66a und 66abis StGB1 auf das Freizügigkeitsrecht berufen kann, eine Kontroverse aus. Das Obergericht des Kantons Zürich befand in einem Urteil vom 22. August 2017, das Freizügigkeitsabkommen (FZA)2 garantiere «den Staatsangehörigen der Vertragsparteien (sowie ihren Familienangehörigen) verschiedene Einreise-, Aufenthalts- und Verbleiberechte nach Massgabe seines Anhangs I. Dabei können sich gemäss BGE 129 II 249 E. 4 alle Staatsangehörigen der EU- und Efta-Mitgliedstaaten auf das FZA berufen. Demzufolge kann sich der Beschuldigte als deutscher Staatsangehöriger auf das FZA berufen.»3
Christa Tobler, Professorin für Europarecht an den Universitäten Basel und Leiden/NL, schrieb dazu in einem Gastkommentar in der NZZ, ein wichtiger Aspekt komme dabei zu wenig zum Tragen, nämlich ob der Beschuldigte in der Schweiz überhaupt ein Aufenthaltsrecht hatte; das Bürgerrecht eines EU-Staates allein könne nicht genügen, es brauche eine Anknüpfung im FZA, damit dieses und damit auch die darin vorgesehenen Rechte anwendbar seien; gebe es kein Aufenthaltsrecht, stelle sich die Frage nach den Ausnahmen vom FZA gar nicht.4 Der vorliegende Beitrag setzt sich mit dieser Frage – und nur mit dieser – auseinander. Er äussert sich weder zum Urteil des Obergerichts, das ohnehin noch nicht rechtskräftig ist, noch abschliessend zum grundsätzlichen Verhältnis der im Landesrecht geregelten Landesverweisung zum FZA, noch vertieft zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Freizügigkeitsrechte durch eine Landesverweisung beschränkt werden dürften. Immerhin ist klar: Sollte das FZA bei Landesverweisungen beachtlich sein, wofür doch immerhin einiges spricht,5 dann wären die besonderen Eingriffsvoraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA massgeblich und im Einzelfall zu prüfen.
2. Problem
In persönlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass das Freizügigkeitsrecht im Verhältnis zur Schweiz Rechte in erster Linie für Angehörige der EU und, aufgrund analoger Bestimmungen im Efta-Übereinkommen,6 der Efta verschafft. Gestützt auf besondere Regelungen können sich auch Drittstaatsangehörige auf das Freizügigkeitsrecht berufen – so namentlich bestimmte Familienangehörige (vgl. Art. 3 Anhang I FZA) oder entsandte Arbeitnehmer von Dienstleistungsanbietern (vgl. Art. 17 ff. Anhang I FZA).
Allerdings trifft es zu, dass das FZA nicht voraussetzungslos ein allgemeines Aufenthaltsrecht für alle Staatsangehörigen der EU- und Efta-Mitgliedstaaten vermittelt.7 Damit das Abkommen anwendbar ist, braucht es einen Anknüpfungspunkt, d.h. es muss einer der darin vorgesehenen Freizügigkeitstatbestände vorliegen. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Aufenthalte mit dem Ziel der Erwerbstätigkeit, bestimmte längere Aufenthalte ohne Erwerbstätigkeit oder solche zur Pflege des Familienlebens, zu Studienzwecken oder zur Arbeitssuche und allenfalls damit verbundene Verbleiberechte. Sind die entsprechenden Voraussetzungen eines solchen Tatbestands nicht erfüllt, entfällt die Möglichkeit, sich für den Aufenthalt auf das FZA zu berufen, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat.8
Was gilt nun, wenn ein EU-/Efta-Angehöriger in der Schweiz weilt, ohne einen der besonderen Aufenthaltstatbestände zu erfüllen? Grundsätzlich untersteht die betreffende Person wie gewöhnliche Drittstaatsangehörige dem ordentlichen Ausländerrecht bzw. dem Ausländergesetz (AuG).9 Insbesondere ist fraglich, ob es gestützt auf das FZA ein Recht auf erwerbslosen dreimonatigen Aufenthalt gibt. Dieses in der Richtlinie RL 2004/38/EG10 für Unionsbürger innerhalb der EU vorgesehene Recht ist im FZA nicht enthalten. Das BGer anerkennt die Unionsbürgerrechte für das FZA mit Grund konsequent nicht an.11 Ein analoges Recht lässt sich ev. aus Art. 21 SDÜ12 und dem Schengener Grenzkodex13 ableiten,14 wofür dann aber der Eingriffsvorbehalt von Art. 5 Anhang I FZA nicht gelten kann.
Nicht weiter hilft, dass das AuG einen zweckfreien Aufenthalt erlaubt, was freizügigkeitsrechtlich als günstigere Bestimmung zulässig ist (vgl. Art. 12 FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 2 AuG und Art. 10 Abs. 1 AuG). Dadurch wird Art. 5 Anhang I FZA nicht anwendbar, handelt es sich doch nicht um ein FZA-Recht, sondern nur um vom FZA erlaubtes nationales Recht. Analoges gilt für die Stand-still-Klausel von Art. 13 FZA: Die Schweiz hat sich verpflichtet, keine neuen Beschränkungen bei den FZA-Rechten einzuführen. Das spricht allenfalls zusätzlich für den Vorrang des FZA gegenüber der nationalen Regelung über die Landesverweisung,15 kann aber nicht eine erweiterte Anwendung des FZA zur Folge haben, also zur Geltung desselben führen, wo das Abkommen nicht ohnehin schon anwendbar ist.
3. Lösung
Entscheidend ist, dass das FZA nicht nur Aufenthaltsrechte vermittelt, sondern vorab auch ein Einreiserecht kennt (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Anhang I FZA). Dieses ist wichtig, weil die Landesverweisung nicht nur zum Wegfall eines allfälligen Aufenthaltsrechts führt (vgl. Art. 121 Abs. 3 BV;16 Art. 61 Abs. 1 lit. e und f AuG), sondern zwingend auch mit einem Einreiseverbot zu verbinden ist (vgl. Art. 121 Abs. 5 BV). Im Gesetz wird dieser verfassungsrechtliche Auftrag dadurch umgesetzt, dass die Landesverweisung eine kombinierte Rechtsnatur hat: Sie ist zugleich Entfernungsmassnahme mit Wegweisungswirkung und Einreiseverbot mit Fernhaltewirkung.17 Deswegen wird sie auch für eine bestimmte Dauer ausgesprochen und stellt ein Einreisehindernis dar (Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG). Diese Fernhaltewirkung entfaltet sich unmittelbar bei Aussprechung der Landesverweisung bzw. mit ihrer Rechtskraft (Art. 66c Abs. 1 StGB) und braucht nicht zusätzlich angeordnet zu werden. Die Dauer beginnt automatisch mit dem Verlassen der Schweiz zu laufen (Art. 66c Abs. 5 StGB). Auch die Anordnung eines Einreiseverbots ist im Anwendungsbereich des FZA nur zulässig, wenn die Kriterien von Art. 5 Anhang I FZA erfüllt sind, was im Zeitpunkt der Aussprechung des Einreiseverbots zu beachten und von den Rechtsmittelinstanzen überprüfbar ist.18
Davon zu unterscheiden ist die Frage, wie lange das Einreiseverbot bilateralrechtlich maximal dauern darf bzw. ab wann es aufgrund des Freizügigkeitsrecht aufzuheben ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht nach fünf Jahren Anspruch auf neue Prüfung des Einreiseverbots.19 Dass dieses als solches mit dem Freizügigkeitsrecht vereinbar ist, wird dabei aber vorausgesetzt und ist bereits bei dessen Aussprechung zu prüfen.
Allenfalls liesse sich argumentieren, das Einreiserecht könne nur so weit gelten, als das FZA auch Aufenthaltsansprüche verschaffe, was aber zu kurz griffe, da Art. 1 Anhang I FZA keine solche Beschränkung vorsieht. Ob es ein reines Einreiserecht ohne daran anschliessendes Aufenthaltsrecht geben kann, ist eine andere Frage. Deren Beantwortung hängt davon ab, ob einem solchen Einreiserecht überhaupt ein Sinn zugesprochen werden kann. Das träfe allenfalls zu, wenn die Einreise dazu dient, um Schutz zu ersuchen, was für Freizügigkeitsberechtigte allerdings nur höchst bedingt bzw. ganz ausnahmsweise in Betracht fällt.20 Das Einreiserecht könnte auch dann von Bedeutung sein, wenn es zwar nicht einen Aufenthaltsstatus gestützt auf das FZA, wohl aber gestützt wie hier auf nationales Recht oder sonstiges Staatsvertragsrecht gibt.
Die Lösung dieser Problematik findet sich in BGE 143 IV 97. Darin entschied das Bundesgericht, u.a. unter Verweis auf die – für die Gerichte freilich nicht verbindlichen21 – Weisungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) und das nationale Recht, dass die zusätzlichen Kriterien bei Nichterwerbstätigkeit von Art. 24 Anhang I FZA für einen Aufenthalt bis drei Monate nicht gelten; es hielt weiter fest, dass mittellose EU-Angehörige (i.c. Bettler aus Rumänien) einen Anspruch auf Einreise für einen erwerbslosen Aufenthalt bis zu drei Monaten gestützt auf das FZA haben und dass dieser Anspruch nur unter den Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA beschränkt werden darf. Das Bundesgericht musste in diesem Fall zwar nur unmittelbar über die Strafbarkeit des illegalen Aufenthalts befinden, hat aber wohl vorfrageweise die hier aufgeworfene Problematik mitentschieden. Da BGE 143 IV 97 von der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts gefällt wurde und es auch diese Abteilung sein wird, die über Landesverweisungen zu entscheiden haben wird, dürfte das Urteil wohl wegleitend sein.
4. Ergebnis
Ob BGE 143 IV 97 auch einen voraussetzungslosen bilateral- und nicht bloss landesrechtlichen Anspruch auf einen dreimonatigen Aufenthalt anerkennt, erscheint nicht völlig klar. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Es genügt, dass sich das Einreiserecht auf das FZA zurückführen lässt. Wegen des mit der Landesverweisung verbundenen Einreiseverbots erweist sich das FZA bzw. Art. 5 Anhang I FZA damit als anwendbar. Auch wer länger als drei Monate in der Schweiz weilt und die Kriterien eines FZA-Tatbestandes nicht oder nicht mehr erfüllt, kann sich zumindest auf das Recht auf voraussetzungslose Einreise bzw. Wiedereinreise nach durch die Landesverweisung erzwungener Ausreise berufen. Deshalb ist hier für die Landesverweisung ebenfalls von der Anwendbarkeit von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen.22 Damit würde indirekt auch eine allfällige Diskrepanz korrigiert, die dadurch entstehen könnte, dass europarechtlich strenger zwischen Entfernungs- und Fernhaltemassnahme unterschieden würde, was dann aber durch das Unionsbürgerrecht wieder kompensiert würde, das eben in jedem Fall ein voraussetzungsloses Recht auf Aufenthalt vermittelt. Im Ergebnis trägt die hier vertretene Auslegung des Freizügigkeitsrechts bei der vorliegenden Problematik diesfalls zur Parallelität der europa- und bilateralrechtlichen Rechtsordnungen bei.
Nur wer nie im Zusammenhang mit der Straftat einen FZA-Tatbestand geschaffen hat, befindet sich nicht im Anwendungsbereich dieses Abkommens. Das korreliert mit dem nach EU-Recht massgeblichen Erfordernis eines grenzüberschreitenden Sachverhalts, wo nicht aufgrund des Unionsbürgerrechts ein Anspruch besteht. Auf die Bedeutung dieses Kriteriums beim Doppelbürgerrecht und die entsprechende, in verschiedener Hinsicht noch unklare Rechtsprechung des Bundesgerichts23 braucht hier nicht eingegangen zu werden, da bei Vorliegen der Schweizer Staatsangehörigkeit ein Landesverweis ohnehin ausgeschlossen ist. Verlässt ein EU-/Efta-Angehöriger die Schweiz nach der hier verübten Straftat wieder, wird er sich in der Regel wegen der früheren Einreise und allenfalls des entsprechenden Aufenthalts auf das FZA berufen können. War er aber nicht bzw. nicht im Zusammenhang mit der Straftat in der Schweiz und ist er trotzdem hier strafbar (vgl. Art. 4 bis Art. 8 StGB), ist das FZA nicht anwendbar. Wer bspw. ohne freizügigkeitsrechtliche Anknüpfung, namentlich durch einen entsprechenden schweizerischen Aufenthaltstitel, im EU-Raum einen Mord in der Schweiz in Auftrag gibt, kann sich mit Blick auf eine allfällige Landesverweisung nicht auf das FZA berufen, selbst wenn er im Winter davor seine Skiferien in der Schweiz verbracht hat. Erteilt er den gleichen Auftrag jedoch während der Skiferien in der Schweiz, ist das FZA anwendbar, weil für die Straftat, aber nicht ausschliesslich dafür, vom Einreiserecht Gebrauch gemacht wurde.
Wer einzig und allein zur Ausübung einer Straftat in die Schweiz einreist, kann sich nicht auf das Freizügigkeitsrecht berufen. Das würde dem Zweck des Abkommens widersprechen und wäre missbräuchlich.24 Das hat für Kriminaltouristen Auswirkungen: Wer einzig zum Zweck der Begehung von Straftaten einreist, steht nicht unter dem Schutz des FZA; im Übrigen dürften bei Kriminaltouristen die Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA ohnehin meist erfüllt sein. Wer hingegen bloss bei Gelegenheit eines FZA-konformen Aufenthalts bzw. nach einer gemäss Art. 1 Anhang I FZA erfolgten Einreise straffällig wird, kann sich auf diese Eingriffsvoraussetzungen berufen.
Bei Angehörigen von EU- und Efta-Staaten entfällt das voraussetzungslose Einreiserecht im Übrigen praktisch nur beim Verlust des Bürgerrechts. Im Unterschied dazu können begünstigte Drittstaatsangehörige das Einreiserecht auch verlieren, wenn die (abgeleitete) Anknüpfung ans Freizügigkeitsrecht wegfällt. Das kann etwa zutreffen auf die Ehegatten von Unionsbürgern und ihre Vor- und Nachfahren mit Drittstaatsangehörigkeit nach der Scheidung. Zu beachten ist diesfalls immerhin, dass die Geltung des Freizügigkeitsrechts weiterbestehen kann, wenn sich Kinder in Ausbildung in der Schweiz aufhalten.25
5. Fazit
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich EU- und Efta-Angehörige sowie Drittstaatsangehörige in einem FZA-relevanten Tatbestand, die in der Schweiz eine Straftat begehen, auf das Freizügigkeitsrecht berufen können, weshalb die Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA zu prüfen sind. Dies gilt aufgrund des Einreiserechts selbst dann, wenn die Aufenthaltsrechte nicht bzw. nicht mehr bestehen. Wer ohne grenzüberschreitenden Sachverhalt, der im Zusammenhang mit der Straftat steht, vom EU-Raum aus ein in der Schweiz strafbares Delikt begeht sowie wer einzig und allein zur Begehung einer Straftat einreist oder sich sonstwie mit Blick auf das Freizügigkeitsrecht rechtsmissbräuchlich verhält, profitiert hingegen nicht von den strengeren bilateralrechtlichen Voraussetzungen der Beschränkung der Freizügigkeit. Dieselbe Folge kann eintreten, wenn die Anknüpfung an das Freizügigkeitsrecht wegfällt. Es empfiehlt sich, die Sach- und Rechtslage jeweils genau zu analysieren.
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937, SR 311.0.
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, SR 0.142.112.681.
Urteil SB170250 des Obergerichts Zürich vom 22.8.2017;
www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-drucken.html?tx_frpentscheidsammlung_pi3[entscheidDrucken]=18489;
vgl. auch Brigitte Hürlimann, «Deutscher darf trotz Straftat bleiben – dank dem Freizügigkeitsabkommen», in: NZZ vom 13.10.2017, www.nzz.ch/zuerich/die-landesverweisung-kollidiert-mit-dem-freizuegigkeitsabkommen-ld.1321351.
Christa Tobler, «Das Freizügigkeitsabkommen impliziert kein allgemeines Aufenthaltsrecht», in: NZZ vom 9.11.2017, www.nzz.ch/meinung/das-freizuegigkeitsabkommen-impliziert-kein-allgemeines-aufenthaltsrecht-ld.1327215.
Dazu eingehend Nina Burri / Valerio Priuli, «Landesverweisung und Freizügigkeitsabkommen», in: AJP 7/2017, S. 886 ff.; vgl. auch Adrian Berger, «Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative», in: Jusletter vom 7.8.2017, Rz. 185 f.; Marcel Brun / Alberto Fabbri, «Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz», in: Recht 2017, S. 243; Marc Busslinger / Peter Uebersax, «Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung», in: plädoyer 5/2016, S. 100; BGE 142 II 35.
Übereinkommen vom 4.1.1960
zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (Efta),
SR 0.632.31.
Etwas zu weit daher wohl
Burri / Priuli, a.a.O., S. 888 f.
Vgl. etwa BGE 141 II 1; BGer 2C_761/2015 vom 21.4.2016, plädoyer 6/2016, S. 61; Urteil des Bundesgerichts 2C_412/2014 vom 27.5.2014; BGer 2C_390/2013 vom 10.4.2014, Praxis 108/2014, S. 870.
Bundesgesetz vom 16.12.2005 über die Ausländerinnen und Ausländer, SR 142.20.
Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, Amtsblatt der Europäischen Union L 158 vom 30.4.2004, S. 77.
BGE 142 II 35 E. 5.2 S. 44 f. m.H.
Übereinkommen vom 19.6.1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14.6.1985, Amtsblatt der Europäischen Union L 239 vom 22.9.2000, S. 19.
Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rats über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen vom 15.3.2006, Amtsblatt der Europäischen Union L 105 vom 13.4.2006, S. 1.
Vgl. Peter Uebersax, «Von Kreisen und Menschen – zum Migrationsrecht», in: ZBJV 3013, S. 557 ff., insb. S. 588 f.
Das BGer hat die Vereinbarkeit mit dieser Bestimmung schon geprüft, scheint also in Übereinstimmung mit der Lehre von der direkten Anwendbarkeit der Stand-still-Klausel auszugehen; vgl. BGE 130 I 26 E. 3.4, S. 40; BGer 2P.134/2003 vom 6.9.2001 E. 10.3; Véronique Boillet, N. 2 zu Art. 13 FZA, in: Cesla Amarelle /
Minh Son Nguyen (Hrsg.), Code annoté de droit des migrations, Volume III: Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), Bern 2014.
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999, SR 101.
Brun / Fabbri, a.a.O., S. 240 f.;
Busslinger / Uebersax, a.a.O., S. 103 ff.
Vgl. etwa BGE 139 II 121; BGE 131 II 352; BGer 2C_270/2015 vom 6.8.2015.
BGer 2C_487/2012 vom 2.4.2013; dazu auch das für die Schweiz verbindliche Urteil des EuGH
115 und 116/81 vom 18.5.1982
i.S. Adoui und Cornuaille
(Slg. 1982-1665).
Siehe immerhin das aktuelle Beispiel des freiwilligen Exils katalanischer Separatistenführer in Belgien.
Gemäss langjähriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung; vgl. schon BGE 119 Ib 33 E. 3c, S. 41 f.
Soweit Brun / Fabbri, a.a.O., S. 243, festhalten, dass Personen, die ihren FZA-Status verloren haben, nicht mehr geschützt seien, kann ihnen nur so weit gefolgt werden, als es um die persönliche Anwendbarkeit des FZA geht. Fällt nur das Aufenthaltsrecht dahin, besteht hingegen wenigstens das Einreiserecht weiter. Dazu mehr unter 4. Ergebnis.
Vgl. BGE 143 II 57; dazu etwa Astrid Epiney, «Doppelbürgerschaft und Familiennachzug, zum Anwendungsbereich des FZA», in: AJP 2017, S. 752 ff.
Vgl. zum Rechtsmissbrauch beim FZA etwa BGE 130 II 113; BGer 2C_71/2016 vom 14.11.2016.
BGE 142 II 35 E. 4 S. 40 ff.;
139 II 393;
BGer 2C_997/2015
vom 30.6.2016 E. 2;
Urteile des EuGH C-310/08 und C-480/08 vom 23.2.2010 i.S. Ibrahim und Teixeira (Slg. 2010 I-1065 und 2010 I-1107),
C-200/02 vom 19.10.2004 i.S. Zhu und Chen (Slg. 2004 I-9925), C-413/99 vom 17.9.2002 i.S. Baumbast (Slg. 2002 I-7091) sowie C-389/87 und C-390/87 vom 15.3.1989 i.S. Echternach und Moritz (Slg. 1989-723).
