plädoyer: Mark Schweizer, Präsident des Bundespatentgerichts in St. Gallen, zeigte 2016 in der Zeitschrift «Justiz» auf, dass das Bundesgericht die formellen Eintretensvoraussetzungen – insbesondere an das Rügeprinzip – zunehmend verschärft. Teilen Sie diese Feststellung?
Christoph Hurni: Ja. Mit dem Bevölkerungswachstum stieg auch die Anzahl der Prozesse am Bundesgericht. Die Richterzahl am Bundesgericht erhöhte sich in dieser Zeit nicht. Einzig die Zahl der Gerichtsschreiber wurde erhöht. Lausanne führte aufgrund immer grösserer Fallzahlen einen strengeren Filter ein.
Jürgen Brönnimann: Auch ein Blick auf die in den Kantonen weitergezogenen erstinstanzlichen Zivilrechtsfälle zeigt diese Verschärfung. Wir hatten vor dem Jahr 2007 unterschiedliche kantonale Systeme – solche mit Begründungsanforderungen und andere ohne. Bei der Einführung der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) musste man zuerst überlegen, welches System man wollte. Der Gesetzgeber wählte die Begründungsanforderung. Der Filter dient somit auch als Hürde. Gleichzeitig sind die Gerichte heute tendenziell stärker belastet als früher. Zur Steigerung der Effizienz legen die Gerichte die bestehenden Regeln schärfer aus, als es vom Wortlaut her nötig wäre. Dies gilt besonderes auch für Verfahren vor Bundesgericht.
plädoyer: Herr Brönnimann, Sie sassen in der Expertenkommission, welche die Zivilprozessordnung entwarf. Wieso entschieden Sie sich für das strengere Regime?
Brönnimann: Wir mussten in der Kommission einen Mittelweg finden. Nach dem alten Berner Modell schaute das Obergericht den Fall neu und umfassend an. Andere Kantone hatten viel strengere Regelungen. Also entschieden wir uns in der Kommission für einen Mittelweg. Wir einigten uns, dass Rügen nötig sind. Das finde ich immer noch richtig. Heute kann man bei der Berufung laut Artikel 310 ZPO eine «unrichtige Rechtsanwendung» und eine «unrichtige Feststellung des Sachverhaltes» rügen. Vor Bundesgericht ist dann einzig die Rüge der «offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung» und der «unrichtigen Rechtsanwendung» möglich. Bei der Berufung im kantonalen Verfahren kann man relativ viel beanstanden. Demgegenüber gilt bei einer Beschwerde nach ZPO an das kantonale Obergericht hinsichtlich Sachverhalt die gleiche Kognition wie beim Bundesgericht. Man kann einzig offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen rügen.
plädoyer: Laut Mark Schweizer hätte die Reform der Bundesrechtspflege mit der Einführung der Einheitsbeschwerde die formellen Voraussetzungen vereinfachen sollen. Das ist heute nicht der Fall. Ist die Reform somit gescheitert?
Hurni: Nein. Ziel des BGG war es unter anderem, das Bundesgericht zu entlasten. Ich glaube nicht, dass es bei der Revision darum ging, quasi ein laienfreundlicheres Verfahren einzuführen. Auch bei der aktuellen Revision beobachte ich die gleiche Tendenz: Es geht um eine Entlastung des Bundesgerichts und sicher nicht um eine Öffnung des Rechtswegs im Sinn eines laienfreundlicheren Zugangs.
plädoyer: Das Bundesgericht stellt sehr hohe Anforderungen an die Begründung. Andererseits sollen die Parteien ihre Argumente «in gedrängter Form» vorbringen. Der Anwalt soll sich also kurz halten – und trotzdem vollständig argumentieren. Ein Widerspruch?
Brönnimann: Diese Anforderungen stellen uns Anwälte tatsächlich vor eine grosse Herausforderung. Grundsätzlich müssen wir unsere Anliegen «in gedrängter Form» darlegen. Gleichzeitig müssen wir insbesondere bei Sachverhaltsrügen sehr detailliert begründen und aus dem ganzen Verfahren – das notabene Jahre dauern und umfangreiche Akten umfassen kann – jeden Punkt, den man mit Hinsicht auf den Sachverhalt rügt, darlegen. Das alles ist extrem aufwendig. Die gedrängte Form ist ein frommer Wunsch – unmöglich einzuhalten. Die Anwälte stecken hier in einem sehr schwierigen Dilemma.
Hurni: Meine Erfahrung aus über zehn Jahren Rechtsmittelpraxis sieht anders aus: Wenn jemand recht hat und der angefochtene Entscheid falsch ist, kann ein Anwalt das tatsächlich auch in gedrängter Form darlegen. Hat er aber nicht recht, kann er das auch nicht mittels Hunderten von Seiten begründen. Beispiel Willkür: Wenn eine Sachverhaltsfeststellung so falsch ist, dass man als Anwalt je nach Temperament vom Stuhl springt oder bedächtig in sich zusammensinkt, ist es möglich, dies auf einer Seite darzulegen. Willkür kann man aber nicht herbeischreiben, wenn sie nicht vorliegt. Ein erfahrener Prozessanwalt hat aus meiner Sicht keine Mühe mit den Begründungsanforderungen.
Brönnimann: Das stimmt in Fällen, wo das Problem bei einem Aktenstück liegt oder etwas offensichtlich nicht berücksichtigt worden ist. Das kann man in gedrängter Form auf einer Seite sagen. Aber eben, die Rüge unrichtiger Sachverhaltsfeststellung im Berufungsverfahren hat nach meiner Feststellung – studiert man die Urteile samt der Konsultation juristischer Literatur – immer strengere Anforderungen. Ich komme praktisch zum Ergebnis, dass es zwischen der «unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes» im kantonalen Verfahren und der «offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung» auf Bundesgerichtsebene praktisch keinen Unterschied mehr gibt. Meine These ist: Es gilt heute überall das vom Bundesgericht für Verfassungsrügen und für Sachverhaltsrügen angewendete strenge Rügeprinzip.
plädoyer: Also auch bei den kantonalen Berufungen – entgegen dem Gesetz?
Brönnimann: Ja. Dazu kommt die Praxis, wonach sich die obere kantonale Instanz bei gewissen Fragen «eine Zurückhaltung auferlegen» soll. Damit wird aber die freie Prüfung dessen, was korrekt und formgerecht vorgebracht wurde, zusätzlich sehr relativiert. Ich frage mich, ob damit nicht der eigentliche Zweck des Gesetzes in Frage gestellt wird. Mir fällt in meiner anwaltlichen Tätigkeit vermehrt auf, dass das Erledigungsprinzip immer mehr zur Leitlinie für die Anwendung der Rügevoraussetzungen wird. Beim Gericht wird oft nicht von der Sache her entschieden, sondern aus der Sicht des Erledigungsdrucks.
Hurni: Ein happiger Vorwurf. Aber ich nehme die Kritik aus der Anwaltschaft sehr ernst. Ich halte diese Kritik allerdings für leicht überzogen. Ich denke nicht, dass das strenge Rügeprinzip des Bundesgerichts in den Kantonen Einzug gehalten hat. Wenn eine Partei in einer Berufung eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung rügt, dann genügt es zu sagen, weshalb die Urkunde unrichtig gewürdigt wurde oder wie Zeugenaussagen richtig zu verstehen sind. Der Richter in der zweiten Instanz schreitet dann zu einer erneuten Würdigung der Zeugenaussagen. Das Bundesgericht hingegen würde das nicht tun und als appellatorische Kritik bewerten. Ich stimme aber Herrn Brönnimann insofern zu, als die Gerichte aufpassen müssen, dass der Formalismus nicht zum Selbstzweck wird. Wir müssen in den oberen Instanzen Rechtsschutz bieten und nicht Rechtsverweigerung betreiben.
plädoyer: In einigen Kantonen entscheiden in den ersten Instanzen Laienrichter. Ihnen fehlt in der Regel das juristische Handwerk. Umso wichtiger ist die Rechtsmittelinstanz.
Hurni: Nach der Konzeption der ZPO gilt das Prinzip: Bei der ersten Instanz gilt es ernst. Der Prozess wird hier grundsätzlich abschliessend und definitiv geführt. Die Aufgabe der oberen Instanzen ist es nicht, das Verfahren zu wiederholen, sondern das Urteil zu überprüfen. Dieses Konzept ist in den Kantonen, die ein Laienelement haben, schwieriger durchzuziehen, weil die Parteien in solchen Fällen ein höheres Bedürfnis haben, in der oberen Instanz den Prozess nochmals zu wiederholen. In solchen Kantonen sollten die Oberinstanzen grosszügiger sein. Wir haben hier ein grösseres Rechtsschutzbedürfnis als in Kantonen, in denen es keine Laienrichter gibt.
Brönnimann: Da kann ich zustimmen. Ich weiss allerdings nicht, ob die Gerichte in den betreffenden Kantonen mit den Anforderungen bei der Begründung von Rechtsmitteln tatsächlich grosszügiger sind.
plädoyer: Hohe Hürden an ein Rechtsmittel erhöhen die Gefahr, dass ein Fehlurteil in Rechtskraft erwächst. Sind Verfahrensregeln wichtiger als ein richtiges Urteil?
Hurni: In einem Rechtsstaat ist ein Fehlurteil immer unglücklich und sollte korrigiert werden können. Bei der Handhabung der Substantiierungs- und Begründungsanforderungen geht es immer auch darum, die Parteien nach Treu und Glauben zu verstehen. Treu und Glauben gilt nicht nur gegenüber Laien, sondern auch gegenüber Anwälten. Es ist falsch, einen Anwalt zu bestrafen, weil er fehlerhaft prozessiert. Die gerichtliche Fragepflicht gegenüber Anwälten sollte grosszügiger gehandhabt werden, als es das Bundesgericht zurzeit tut. Und im Vergleich zum Ausland sind wir sehr streng. Deutschland handhabt eine viel grosszügigere materielle Prozessleitung. Natürlich ist die Fragepflicht zweischneidig: Einer Partei greift man unter die Arme. Das gefällt der Gegenpartei nicht. Das Gericht ist hier immer in einem Dilemma: Wie stark soll es bei einem offensichtlichen Prozessfehler eingreifen, ohne die Partei zu bevorzugen?
Brönnimann: Beim Berner Obergericht als zweiter Instanz gibt es keine richterliche Fragepflicht, dafür ist die erste Instanz zuständig. Bei anwaltlich vertretenen Parteien kommt sie aber dort selten zur Anwendung. Das betrifft sowohl den Sachverhalt wie auch das Rechtsbegehren. Doch das Bundesgericht sanktioniert eine zurückhaltende Anwendung. Ich würde eine grosszügigere Handhabung der richterlichen Fragepflicht begrüssen.
Hurni: Wir fragen sehr wohl auch am Obergericht nach. Insbesondere bei Laien. Ein Beispiel: Ein Laie reicht eine Berufung ein, in der einzig steht. «Ich bin nicht einverstanden mit dem angefochtenen Entscheid.» Wenn die Rechtsmittelfrist noch läuft, schreiben wir dieser Person einen Brief und weisen sie darauf hin, dass sie einen Antrag samt einer Begründung formulieren muss.
plädoyer: Führen die strengen Begründungsanforderungen an Rechtsmittel faktisch zu einem Zwang, sich anwaltlich vertreten zu lassen?
Brönnimann: Vom Gesetz her gibt es keinen Anwaltszwang. Als Laie hat man ohne Anwalt aber kaum Chancen. Die Anforderungen für erfolgreiche Rechtsmittel sind filigran und sehr hoch. Im Rechtsmittelverfahren besteht deshalb faktisch ein Anwaltszwang.
Hurni: Ich bin der gleichen Meinung. Der Rechtsmittelprozess ist ein eigenständiger Prozess. Er ist kein Laienprozess, sondern darauf ausgerichtet, dass sich die Parteien anwaltlich vertreten lassen. Verfassung und Menschenrechtskonvention geben nur Anspruch auf eine erste Instanz. In der ersten Instanz soll ein Laie nach schweizerischer Auffassung prozessieren können. Aber im Zivilrecht hat ein Laie weder verfassungs- noch völkerrechtlich einen Anspruch auf eine Rechtsmittelinstanz.
plädoyer: Oft liest man Bundesgerichtsentscheide und denkt sich, das Richtergremium hat die Chance vergeben, eine offene Grundsatzfrage zu klären. Umgeht das Bundesgericht inhaltliche Auseinandersetzungen dank Formalien?
Hurni: Das ist zum Teil wirklich sehr unbefriedigend. Ich erlebte das auch während meiner Zeit als Gerichtsschreiber in Lausanne. Das kommt vor allem vor, wenn man sich im Spruchkörper nicht einig ist über die materiell-rechtliche Frage. Dann verstecken sich die Richter hinter formellen Erwägungen. Das kommt meines Wissens oft vor.
plädoyer: Heute wird häufig kassatorisch entschieden, Urteile werden also aufgehoben statt verbessert. Wären reformatorische Entscheide nicht gerichtsökonomischer als ein Pingpong zwischen den Instanzen?
Brönnimann: Dieses Hin und Her scheint mir grundsätzlich sachgerecht, obschon die obere Instanz und das Bundesgericht an sich reformatorisch entscheiden können. Die zentrale Frage ist, welche Aufgabe die Rechtsmittelinstanz hat. Das Bundesgericht ist keine Sachverhaltsinstanz, sondern nimmt Korrekturen von gewissen Fehlern vor. Und minime Ergänzungen aufgrund der Akten sind nach Bundesgerichtsgesetz ebenfalls möglich. Daraus folgt, dass in den anderen Fällen Zurückweisung angebracht ist.
Hurni: Die meisten Rechtsmittel sind reformatorisch. Ist ein Fall spruchreif, soll das Gericht reformatorisch urteilen. Das gilt auch für die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts. Doch diese Abteilung hat die Praxis – entgegen dem Wortlaut von Artikel 107 Absatz 2 BGG –, stets zu kassieren und nie reformatorisch zu entscheiden. Kommt diese Abteilung aber zum Schluss, dass die Strafzumessung unrichtig vorgenommen wurde, und kennt sie sämtliche Tatsachenelemente, dann gibt es keinen Grund, die Strafe nicht selbst festzulegen.
plädoyer: Welche Änderungen bezüglich Begründungsanforderungen erwarten Sie mit der nächsten ZPO-Revision?
Brönnimann: Vom Gesetzeswortlaut her wäre schon heute punkto Rechtsmittel eine grosszügigere Praxis möglich. Der Vorentwurf für die Revision der ZPO enthält hierzu nichts Neues.
Hurni: Es ist letztlich eine Frage der Praxis, wie man mit dem Gesetzeswortlaut umgeht. Man muss ihn nicht ändern, da bin ich gleicher Meinung. Ausser wir geben das ganze Konzept auf und sagen, wir machen es wie früher in Bern: eine Verfahrensfortsetzung auf der oberen Instanz. Das will niemand. Wir müssen die Praxis wieder in Richtung einer Lockerung der Begründungspflicht fortentwickeln.
plädoyer: Bei der BGG-Revision ist vor allem bei den vorsorglichen Massnahmen eine Änderung vorgesehen: Künftig müssen sich Beschwerden nicht mehr auf Rügen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränken. Dafür nur noch bei Fragen von «grundsätzlicher Bedeutung». Finden Sie das sinnvoll?
Hurni: Mit dem heutigen Artikel 98 BGG kann man Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nicht mit freier Kognition beurteilen. Das Recht kann hier also weder fortgebildet noch vereinheitlicht werden. Deshalb soll man Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit voller Kognition auslegen können. Das ist eine sinnvolle Entwicklung, auch wenn dies nur bei Fragen von grundsätzlicher Bedeutung der Fall ist.
Brönnimann: Das ist auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass das Bundesgericht ursprünglich – wie auch nach der alten Verfassung – die einheitliche Rechtsanwendung durch die Kantone gewährleisten soll.
plädoyer: Viele Anwälte kritisieren die Rügepraxis des Bundesgerichts. Ist das oberste Gericht zu streng oder leisten die Anwälte schlechte Arbeit?
Hurni: Dazu eine Anekdote als Antwort. Eine ehemalige Bundesgerichtsschreiberin erzählte mir, dass sie nach langjähriger Tätigkeit in Lausanne für einen Anwalt eine Willkürbeschwerde verfasste. Auch sie bekam dann im Entscheid zur Antwort, die Willkür sei nicht genügend begründet gewesen. Selbst eine ehemalige Bundesgerichtsschreiberin schaffte es also nicht, die Begründungsanforderungen an die Willkürrüge einzuhalten. Aber eben: Willkür kann nicht herbeigeschrieben werden, wenn sie nicht vorliegt.
plädoyer: Welche Tipps haben Sie für Beschwerden an das Bundesgericht?
Brönnimann: Wichtig ist es, die Stellen im angefochtenen Urteil, die kritisiert werden, sehr konkret zu bezeichnen. Und ganz genau auszuführen, warum sie nicht richtig sind. Bei der Sachverhaltsrüge ist zentral, dass man unter Hinweis auf die konkreten Aktenstellen die angeblich fehlerhafte Argumentation des Gerichts genau aufzeigt. Es genügt nicht, einzig auf die eigenen Ausführungen in den Vorakten aus der ersten und zweiten Instanz zu verweisen oder diese direkt zu übernehmen.
Hurni: Ich rate der Anwaltschaft, in der Rechtsmittelinstanz einen Perspektivenwechsel vorzunehmen: Prozessgegner ist hier nicht die Gegenpartei, sondern die Vorinstanz. Deshalb sollte man sich konsequent in der Rechtsmittelschrift mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und nicht mehr mit den Positionen, die in den Rechtsschriften der Gegenpartei vorkommen.
BGG: Trend zum Nichteintreten hat sich verstärkt
Die Verfahrensdauer am Bundesgericht hat sich trotz steigender Geschäftslast in den letzten 50 Jahren nicht erhöht. In dieser Zeit ist die Zahl der Gerichtsschreiber stark gestiegen.
Die Wahrscheinlichkeit, dass eine zivilrechtliche Berufung gutgeheissen wird, ist um rund ein Drittel von 18 Prozent auf 13 Prozent gesunken. Das zeigt eine Auswertung von Mark Schweizer («Justiz» 2/2016).
Gleichzeitig ist der Anteil der Rechtsmittel, auf die nicht eingetreten wird, stark gestiegen. Dieser Trend hat sich nach dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes noch verstärkt. Schweizer zeigt in seinem Beitrag, dass der Anteil an Rechtsmitteln in Zivilsachen, auf die nicht eingetreten wird, unter dem Bundesgerichtsgesetz (BGG) von 29 auf 44 Prozent stieg. Dies ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass das Bundesgericht die Eintretensvoraussetzungen zunehmend verschärft.
Christoph Hurni, 40, ist Oberrichter im Kanton Bern in der Zivilabteilung (GLP), Privatdozent für Zivilprozessrecht an der Universität Luzern sowie Lehrbeauftragter an der Universität Bern, zuvor war er Gerichtsschreiber am Bundesgericht.
Jürgen Brönnimann,
64, ist Rechtsanwalt in Bern und Honorarprofessor an der Universität Bern. Er war Mitglied der Expertenkommission, die einen Vorentwurf für eine gesamtschweizerische Zivilprozessordnung erarbeitete.
