1. Sichtweise des Bundesamts
Im Jahr 1970 unterbreitete die Direktion der Swissair dem Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (Biga; heute Seco) die Frage, ob eine Betriebskantine, die Speisen an andere Kantinen abgab, dem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag (GAV) für das Gastgewerbe unterstand.1 Das Biga verneinte, weil es sich in einem solchen Fall «um den Verkauf von Waren und nicht um die Bedienung von Gästen» handelte, also «um Tätigkeiten, die beim Traiteur, nicht aber im Restaurant» ausgeübt wurden.2
Zur Begründung führte das Biga aus, bei allgemeinverbindlich erklärten GAV sei es unerlässlich, «den betrieblichen Geltungsbereich abzugrenzen», also «die Betriebe beziehungsweise Arbeitgeber generell» zu bestimmen, die zum Wirtschaftszweig gehörten, auf den der GAV anwendbar sei. Dabei handle es sich «stets um Betriebe, die Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art» anböten, «mithin um Betriebe, die gegenseitig in einem Konkurrenzverhältnis» stünden. Über den Begriff des Konkurrenzverhältnisses bestehe zwar keine Rechtsprechung; der Grundsatz, dass ein solches Verhältnis bestehen müsse, gehe aber aus der Praxis des Bundesrats über die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) von Gesamtarbeitsverträgen klar hervor.
Ein Konkurrenzverhältnis fehle beispielsweise dann, «wenn ausschliesslich für den eigenen Bedarf produziert» werde. Der Bundesrat habe daher «Betriebe, die keine Produkte auf den Markt bringen», verschiedentlich vom Geltungsbereich des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertag ausgenommen. Dasselbe gelte «sinngemäss für Dienstleistungsbetriebe, sofern die Dienstleistungen ausschliesslich dem eigenen Betrieb und nicht dem Markt zugute» kämen. Diese Überlegungen wurden – bis auf eine Ausnahme (vgl. hinten Ziffer 2) – apodiktisch übernommen (vgl. hinten, Ziffer 3 und Ziffer 4), obwohl die Stellungnahme des Biga keine Quellen für die bundesrätliche Praxis angab, auf die sie sich berief.
Dasselbe gilt für die Aussage, wonach ein Konkurrenzverhältnis fehle, «wenn ausschliesslich für den eigenen Bedarf produziert» werde, eine Aussage übrigens, die in der Auskunft bloss als obiter dictum enthalten war.3
2. Kritik der Wirte im Kanton Zürich
Dass «Betriebskantinen und Personalbuffets, die ausschliesslich dem Personal des eigenen Betriebs dienen (…) in keinem Konkurrenzverhältnis zum Gastgewerbe» stehen, bezeichnete das Sekretariat des Verbands der Wirte-Vereine des Kantons Zürich in seinem Organ als «nicht voll akzeptabel»:4 Durch die Eröffnung von Personalrestaurants gingen dem angestammten Gastgewerbe potenzielle Kunden verloren, was «die notorische Kalamität auf dem gastgewerblichen Arbeitsmarkt» noch bedeutend verschärfen werde.5 Das Biga6 reagierte mit Brief vom 3. September 1971:7 Seine Auskunft vom 2. April 1970 sei eine blosse Meinungsäusserung, denn die Auslegung von Vertragsbestimmungen, wozu auch der Geltungsbereich gehöre, sei im Streitfall Sache des Zivilgerichts. Die Auskunft habe sich auf Betriebskantinen und Personalbuffets bezogen, die ausschliesslich dem betriebseigenen Personal zur Verfügung stünden.8
Hervorzuheben ist, dass das Biga auf den grundsätzlichen Einwand des Verbands der Wirte-Vereine des Kantons Zürich nicht einging, wonach auch eine Kantine, die lediglich das betriebseigene Personal bedient, den am selben Ort tätigen Restaurateuren potenzielle Kunden entzieht und die Wirte auf diese Weise konkurrenziert.
3. Bundesgerichtliche Rechtsprechung
Das Bundesgericht hat zwar nie ausdrücklich gesagt, dass ein allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag keine Anwendung auf Betriebe des betreffenden Wirtschaftszweigs findet, die ausschliesslich für den eigenen Bedarf produzieren.
Es hat aber mehrmals auf die Auskunft des Biga vom 2. April 1970 verwiesen9 und wiederholt erklärt, sich der – nicht näher identifizierten – bundesrätlichen Praxis zur Allgemeinverbindlicherklärung angeschlossen zu haben,10 wonach die Betriebe, die auf dem Weg der AVE einem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt werden sollen, Erzeugnisse oder Dienstleistungen derselben Art anbieten müssen wie die Betriebe, die am Gesamtarbeitsvertrag beteiligt sind, also wonach zu solchen Betrieben ein direktes Konkurrenzverhältnis bestehen muss.11
4. Kaum Erwähnung in der Lehre
Ein ähnliches Bild bietet die Lehre: Sie führt aus – namentlich unter Verweis auf die Auskunft des Biga von 1970 –,12 dass ein Betrieb nur dann einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag untersteht, wenn er in einem direkten Konkurrenzverhältnis zu den Betrieben steht, für die der GAV gilt.13
Dass kein Konkurrenzverhältnis vorliege, wenn ein Unternehmen ausschliesslich für den Eigenbedarf seines Betriebs produziere, wird vereinzelt erwähnt, und zwar kritiklos.14
5. Kritik an Lehre und Rechtsprechung
Um festzustellen, ob ein allgemeinverbindlich erklärter Gesamtarbeitsvertrag auf einen Betrieb anwendbar ist, fragen Rechtsprechung und Lehre, ob dieser Betrieb die Unternehmer der von der Allgemeinverbindlicherklärung erfassten Branche konkret konkurrenziert. Mit anderen Worten: Zu fragen ist, ob dieser Betrieb Produkte oder Leistungen tatsächlich auf den Markt bringt, die auch von den anderen Betrieben dieser Branche angeboten werden. Dementsprechend untersteht beispielsweise eine Personalkantine nur dann dem allgemeinverbindlich erklärten GAV für das Gastgewerbe, wenn sie auch personalfremde Personen bedient.
Eine solche Auffassung vermag aber bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen: Sie erweckt den Eindruck, dass die AVE von GAV einzig zum Zweck hat, «unlautere Konkurrenz zu verhindern», und übersieht, «dass sie auch und vor allem dem Schutz minimaler Lohn- und Arbeitsbedingungen» dient, der auch und gerade «bei konkurrenzlos tätigen Arbeitgebern» nötig ist.15
Dass die AVE auch das Ziel verfolgt, den Arbeitnehmern einen gewissen Mindeststandard an Arbeitsbedingungen zu garantieren, ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG) und seiner Vorgänger.
6. Bundesrätliche Botschaften
Diesen Gedanken hat der Bundesrat schon 1941,16 dann 1954 17 und schliesslich – und noch deutlicher – im Jahr 1999 ausgedrückt: Die AVE hat «hauptsächlich zum Zweck, den sozialen Frieden zu sichern sowie den Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen einen gewissen Mindeststandard hinsichtlich der ihnen angebotenen Arbeitsbedingungen zu garantieren».18
7. Beratungen im Parlament
Auf die Rolle von GAV und AVE für die Erreichung und Erhaltung des Arbeitsfriedens und für die Vereinheitlichung der Konkurrenzverhältnisse wurde sowohl bei der parlamentarischen Beratung des Bundesbeschlusses vom 21. Mai 1941 über die AVE von Gesamtarbeitsverträgen19 wie auch anlässlich der parlamentarischen Beratung des AVEG wiederholt hingewiesen.20
Als Beispiel sei das Votum von Nationalrat Widmer von 1943 zitiert: «Mit Genugtuung erfüllt es uns, zu sehen, wie die Institution der Gesamtarbeitsverträge, die dazu dienen soll, die Arbeitsverhältnisse für eine bestimmte Zeitdauer zu ordnen, immer mehr an Boden gewinnt. Diese Gesamtarbeitsverträge können aber nur dann zur vollen Auswirkung gebracht werden, wenn möglichst alle, die in einem Berufe tätig sind, also auch die Aussenseiter, die nicht organisierten Arbeitgeber und Arbeitnehmer, in den Bereich eines solchen Vertrages mit einbezogen werden können.» 21
8. Ziel war eine Gleichbehandlung
Die Entstehungsgeschichte des AVEG zeigt, dass das Institut der AVE einerseits den Arbeitgebern einer Branche gleiche Konkurrenzbedingungen garantieren soll, dass es aber anderseits auch sicherstellen soll, dass für die Arbeitnehmer dieser Branche gleiche Anstellungsbedingungen gelten. Das zweite Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn die Frage nach der Unterstellung der Arbeitnehmer unter einen allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag anhand einer abstrakten Überprüfung der Existenz eines Konkurrenzverhältnisses beantwortet wird.
Im Fall der Betriebskantine ist somit nicht zu fragen, ob sie ihre Produkte auch an Betriebsfremde verkauft, sondern ob diese Produkte auch von anderen Unternehmen auf den Markt gebracht werden.22 Auch die Kantine, die ausschliesslich das betriebseigene Personal bedient, steht nämlich bei abstrakter Betrachtung insofern in einem Konkurrenzverhältnis zum Gastgewerbe, als sie den anderen Restaurants potenzielle Kunden wegnimmt. Andernfalls könnte beispielsweise auch der Eigentümer von Immobilien eine Baufirma gründen und deren Arbeitnehmer zu stark untertariflichen Bedingungen anstellen, mit der Begründung, die Firma baue ausschliesslich seine eigenen Häuser um.
Das diesbezügliche Dossier war im Bundesarchiv nicht zu finden. Dass die Swissair Adressat der Auskunft war, ergibt sich aus dem Brief des Biga vom 3.9.1971 ans Sekretariat des Verbands der Wirte-Vereine des Kantons Zürich, einzusehen im Bundesarchiv, Signatur E7170B#1989/36#225152.40.
Vgl. Auskunft des Biga vom 2.4.1970, in ARV 1971 21 f.
Die Frage der Swissair betraf nämlich eine Kantine, die auch Fremde belieferte.
Vgl. «Zürcher Wirte-Nachrichten» vom 25.8.1971, S. 209 f.
Das Sekretariat gab auch zahlreiche Beispiele von Personalrestaurants, die zur besseren Auslastung ihrer Küche nicht nur das eigene Personal, sondern ebenfalls eine weitere Öffentlichkeit bedienten, und so im Konkurrenzverhältnis zum Gastgewerbe standen.
Das Sekretariat hatte dem Biga diese Nummer der «Wirte-Nachrichten» mit Begleitbrief vom 27.8.1971 (im Bundesarchiv, Signatur E7170B#1989/ 36#225152.40) zugestellt.
Im Bundesarchiv, Signatur E7170B#1989/36#225152.40.
Ein Konkurrenzverhältnis könne hingegen entstehen, wenn sich eine Betriebskantine oder ein Personalbuffet an einen Kundenkreis wende, «der über ihre ursprüngliche Zweckbestimmung» hinausgehe, wobei zu berücksichtigen sei, dass auch das Merkmal der Gewerbsmässigkeit hinzukommen müsse.
Vgl. BGE 134 III 11 E. 2.2
sowie die Urteile BGer 4C.46/1995 vom 11.10.1995, E. 3a, 4C.409/1995 vom 15.5.1996, E. 2a, 4C.391/2001
vom 30.4.2002 E. 3.1 und 4C.45/2002 vom 11.7.2002 E.2.1.2.
Vgl.die Urteile BGer 4C.46/1995 vom 11.10.1995, E. 3a, 4C.391/2001 vom 30.4.2002 E. 3.1 und 4C.45/2002 vom 11.7.2002 E.2.1.2. Für diese Praxis gibt
auch das Bundesgericht keine Quellen an.
Vgl. Urteil BGer 4C.46/1995
vom 11.10.1995, E. 3a.
Vgl. auch BGE 134 III 11 E. 2.2,
BGE 134 I 269 E. 6.3.2 sowie
die Urteile BGer 4C.409/1995
vom 15.5.1996, E. 2a, 4C.391/2001 vom 30.4.2002
E. 3.1, 4C.45/2002 vom 11.7.2002 E.2.1.2, 4C.191/2006 vom 17.8.2006 E. 2.2, 4P.49/2006 vom 24.4.2006 E. 3.3, 4A_377/2009 vom 25.11.2009 E. 3.1 und 4A_299/2012 vom 16.10.2012 E. 2.1. Diese Praxis stelle sicher, «dass direkte Konkurrenten in ihrer Handels- und Gewerbefreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich lange Spiesse erhalten (vgl. Art. 31 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BV)», was auch dem Gesichtspunkt der verfassungskonformen Auslegung von Art. 1 Abs. 1 AVEG Rechnung trage; so Urteil BGer 4C.46/1995 vom 11.10.1995, E. 3a; vgl. auch BGE 134 III 11 E. 2.2 sowie die Urteile BGer 4C.391/2001 vom 30.4.2002 E. 3.1 und 4C.45/2002 vom 11.7.2002 E.2.1.2.
Vgl. Giacomo Roncoroni, Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, Basel 2009, Q, Rz. 292; Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar,
Bd. VI.2.2.3, Bern 1999, Art. 356 N 87; Frank Vischer/Andreas
C. Albrecht, Zürcher Kommentar, Bd. V2c, 4. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 356b N 136.
Vgl. Roncoroni, a.a.O., Stöckli, a.a.O: Vischer/Albrecht, a.a.O., sowie Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 356, N 13, S. 1433; Olivier Subilia/Jean-Louis Duc, Droit du travail, Lausanne 2010, Art. 356b, N 17; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 3. Aufl., Bern 2014, S. 840.
Vgl. Stöckli, a.a.O., Art. 356, N 87. Dieser Vorwurf trifft auch auf den Verfasser dieses Aufsatzes zu: vgl. Roncoroni, a.a.O., Rz. 293.
So Thomas Gabathuler/Irène Spirig, in: plädoyer 3/08 41 f., allerdings in Bezug auf BGE 134 III 11, einen Fall, in dem das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses m.E. selbst bei abstrakter Betrachtung zu verneinen war. Vgl. auch Thomas Koller/Michael S. Graber, «Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2008», in: ZbJV 2010 1100 f.
Vgl. Botschaft vom 21.5.1941 zum Entwurf eines Bundesbeschlusses über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen, BBl 1941 I 323: Die GAV entspringen dem Bedürfnis, «in den gewerblichen Kreisen mit gleichartigen Verhältnissen die Arbeitsbedingungen, besonders in den wichtigen Punkten wie Arbeitszeit und Lohn, im Interesse der Ordnung und der Erhaltung des sozialen Friedens in einheitlicher Weise zu regeln. (…) Die Herbeiführung gleicher Arbeitsbedingungen, soweit dies möglich und angängig ist, trägt nicht wenig zur Überwindung der Klassengegensätze und zur aufrichtigen Zusammenarbeit bei.»
Vgl. Botschaft vom 29.1.1954
zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Gesamtarbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit, BBl 1954 I 126 (Durch die AVE «können für die Angehörigen
eines Betriebes oder eines ganzen Berufes die Arbeitsverhältnisse
einheitlich geregelt werden, was
der Wahrung und Förderung des Arbeitsfriedens wie auch der Ordnung des Konkurrenzkampfes dient») und 131 (Die Bundes-
verfassung hat die AVE von GAV «in Artikel 34ter unter den Gesichtspunkt der ‹Förderung des Arbeitsfriedens› gestellt»).
Vgl. Botschaft vom 23.6.1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128.
AS 1941 1106.
Vgl. Sten.Bull. 1941 N 105 (Votum Weber-Bern), 116 (Votum Flückiger) und 118 (Votum Kappler) sowie Sten.Bull. 1941 S 161 (Votum Bally) und Sten.Bull. 1954 N 43 (Votum Steiner), 47 (Votum Bösch) und 49 (Votum Meier-Baden),
Sten.Bull. 1955 N 77 (Votum Aebischer) und Sten.Bull. 1956 N 256 (Votum Leuenberger). Nationalrat Schmid-Oberentfelden hob 1941 hervor, die unbeschränkte Konkurrenz habe «insbesondere dort verheerend gewirkt, wo man nicht nur bei den Unternehmern sich gegenseitig konkurrenzierte, sondern wo man versuchte, möglichst billige Arbeitskräfte zu finden, die ihre Arbeitskollegen konkurrenzierten»; vgl. Sten.Bull. 1941 N 116.
Sten.Bull. 1943 N 70.
Nach der Auskunft des Biga von 1970 konkurrenzierte eine Betriebskantine, die Speisen an andere Kantinen abgab, Traiteurfirmen, nicht aber das Gastgewerbe.BGE 134 III 11 E. 2.4, der auf diese Auskunft verweist, bejaht die Existenz eines Konkurrenzverhältnisses, «wenn eine zunächst ausschliesslich für das eigene Personal zuständige Betriebskantine beginnt, im Interesse einer besseren Auslastung Speisen an andere Kantinen abzugeben», sagt aber nicht, welcher Wirtschaftskreis konkurrenziert wird.
