Die Chirurgin hatte im Fall, der diesem Urteil zugrunde liegt,1 die Beschwerdeführerin vor der Operation nicht hinreichend über alternative Behandlungsmöglichkeiten aufgeklärt. Das war vor Bundesgericht unbestritten. Die unterlassene Aufklärung hatte jedoch für die Ärztin keine haftpflichtrechtlichen Folgen, weil das Bundesgericht übereinstimmend mit der Vorinstanz zum Schluss kam, die Beschwerdeführerin hätte auch bei pflichtgemässer Aufklärung in die Operation eingewilligt. Diese sogenannte hypothetische Einwilligung führte zur Abweisung der Beschwerde, soweit das Bundesgericht darauf eintrat.
Die Rechtsprechung zur hypothetischen Einwilligung sowie ihre Auswirkungen in der Praxis sind nachfolgend kritisch zu würdigen. Dies erfordert, dass vorab die präoperative Aufklärung erläutert wird. Zudem soll das Rechtsinstitut der hypothetischen Einwilligung beleuchtet und der aktuelle Bundesgerichtsentscheid besprochen werden.
1. Inhalt und Umfang der präoperativen Aufklärung
Aus juristischer Sicht schützt die Aufklärungspflicht des Arztes die freie Willensbildung, das Selbstbestimmungsrecht sowie die körperliche Integrität des Patienten. Die Aufklärungspflicht gehört zu den allgemeinen Berufspflichten des Arztes, unabhängig davon, ob er im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses oder als Beamter oder Angestellter des Staates handelt.2 Sie folgt aus diversen Bestimmungen des privaten und öffentlichen Rechts (bspw. Art. 400 OR, Art. 28 ff. ZGB, Art. 10 BV).
Die aktuelle Rechtsprechung wendet auch bei chirurgischen Eingriffen die Erfolgsunrechtslehre an. Danach stellt eine Operation einen Eingriff in absolut geschützte Rechtsgüter dar und ist widerrechtlich. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die vorherige Einwilligung des Patienten, der hinreichend über den beabsichtigten Eingriff aufgeklärt worden sein muss. Die Einwilligung des Patienten ist nur dann rechtswirksam, wenn die Aufklärung angemessen war. Eine mangelhafte Aufklärung hat zur Folge, dass der gesamte chirurgische Eingriff samt seinen Folgen widerrechtlich ist. Das normalerweise vom Patienten getragene Operationsrisiko geht bei einer Aufklärungspflichtverletzung auf den Arzt über. Der Arzt wird, unabhängig davon, ob er einen Kunstfehler begangen hat oder nicht, vollumfänglich schadenersatzpflichtig.3
Aufzuklären ist im Wesentlichen über die medizinische Behandlung, die Therapie sowie die mit der Behandlung verbundenen Kosten.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll der Patient über die Art und die Risiken der ärztlichen Behandlung so weit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis der Sachlage geben kann.5
Treffend halten die Autoren Walter Fellmann sowie Josianne Magnin zum Mass der Aufklärung fest, dass der Patient durch die Informationen des Arztes in die Lage versetzt werden soll, selbst zu entscheiden, ob er sich der vorgeschlagenen Operation unterziehen will oder nicht. Der Arzt muss ihm daher alle Informationen zur Verfügung stellen, die ein Abwägen zwischen dem möglichen Nutzen des Eingriffs und den damit verbundenen Risiken ermöglichen. Darunter fällt auch die Aufklärung über alternative Behandlungsmöglichkeiten. Der Umfang der Aufklärung bestimmt sich nach dem Informationsbedürfnis des konkreten Patienten.6
2. Ärztliche Aufklärung über Operationsrisiken
In der Lehre wurde viel diskutiert, über welche Risiken der Arzt aufzuklären hat. In Deutschland wurde versucht, die Grenze der Aufklärungspflicht mit Hilfe von statistischen Komplikationsraten zu bestimmen. Nach der deutschen Praxis hat der Arzt über Risiken, die typischerweise mit einem Eingriff verbunden sind, unabhängig von der Komplikationsrate aufzuklären. Bei atypischen Risiken hängt die Aufklärung demgegenüber von der Komplikationsrate ab.7
In der Schweiz hat sich in der Rechtsprechung keine solche «Prozentaufklärung» entwickelt. Soweit ersichtlich, wurde nur gerade in einem Bundesgerichtsentscheid die Aufklärungspflicht von der Häufigkeit der Komplikationsrate abhängig gemacht. In diesem Fall war jedoch die Sachlage aufgrund der hohen Komplikationsrate klar.8 Das Mass an Aufklärung richtet sich somit gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach den Umständen des Einzelfalls. Immerhin lässt sich in genereller Hinsicht festhalten, «dass grosse Risiken und schwerwiegende Folgen eine eingehendere Aufklärung erfordern als Routineeingriffe von geringer Tragweite».9
In zeitlicher Hinsicht hat die Aufklärung mit Ausnahme von Notfällen mindestens einen Tag vor einem nicht besonders schwerwiegenden Eingriff beziehungsweise mindestens drei Tage vor einer schwerwiegenden Operation zu erfolgen.10
Die Beweislast für die rechtskonforme Aufklärung und Einwilligung trägt der Arzt (Art. 8 ZGB). Misslingt ihm dieser Nachweis, kann er sich nach der geltenden Rechtsprechung von der Haftung dennoch befreien, wenn er sich mit Erfolg auf eine hypothetische Einwilligung des Patienten berufen kann. Das Bundesgericht hat in seinem Leitentscheid 117 Ib 197 die Entlastungsmöglichkeit des Arztes durch eine hypothetische Einwilligung für rechtlich zulässig befunden. Die dogmatische Einordnung wurde offengelassen.
3. Kriterien für eine hypothetische Einwilligung
Nach Lehre und Rechtsprechung sind Anhaltspunkte, die für eine hypothetische Einwilligung sprechen, die Dringlichkeit des Eingriffs, die vitale Indikation des Patienten oder das Fehlen von ernsthaft in Betracht kommenden, erfolgversprechenden Behandlungsalternativen. Je weniger gewichtig das Aufklärungsdefizit ist, umso eher wird in der Praxis eine hypothetische Einwilligung bejaht.11
Enthält demgegenüber die Art und Schwere des Risikos, das sich verwirklicht hat, einen gesteigerten Informationsbedarf des Patienten, wird in der Praxis die hypothetische Einwilligung verneint.12 Unter diesen Fallumständen wird angenommen, der Patient hätte sich bei Kenntnis des Risikos in einem wesentlichen Entscheidkonflikt befunden und Bedenkzeit benötigt, sodass die Operation zumindest aufgeschoben worden wäre.
Von einem solchen wesentlichen Entscheidkonflikt ging das Bundesgericht auch in Bezug auf eine Operation in mittlerem Risikobereich aus, die von einem jungen, unerfahrenen Arzt durchgeführt worden war. Der Beschwerdeführer war vor dem Eingriff nicht über das geringe, aber nicht vernachlässigbare Risiko der Durchtrennung des Nervus radialis aufgeklärt worden. Aufgrund der Nervenschädigung kam es zu einer Fallhand. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich ein vernünftiger Patient für diese Operation mit einem zwar geringen, aber dennoch nicht zu vernachlässigenden Risiko ohne weitere Bedenken einem jungen, unerfahrenen Chirurgen anvertraut hätte. Es verneinte daher eine hypothetische Einwilligung.13
4. Der aktuelle Entscheid des Bundesgerichts
Im zur Diskussion stehenden Urteil 4A_353/2018 des Bundesgerichts vom 1. April 2019 – in dem die Chirurgin mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung bis vor Bundesgericht mit Erfolg durchdrang – ging es um die Operation eines Karpaltunnelsyndroms (KTS = Kompressionssyndrom des Mittelnervs im Bereich der Handwurzel).
Die Beschwerdeführerin litt wegen des Karpaltunnelsyndroms unter nächtlichem Erwachen, weil ihr regelmässig der rechte Arm einschlief. Die Diagnose wurde kurz vor einer anstehenden Schulteroperation rechts gestellt. Der erstbehandelnde Arzt empfahl bei der Überweisung an die Chirurgin, beide Eingriffe gleichzeitig durchzuführen. Auch die Chirurgin stützte diesen Standpunkt. Nach dem Eingriff litt die Beschwerdeführerin an einer bleibenden Dysfunktion der rechten Hand sowie weiteren Komplikationen. Dafür machte sie die Chirurgin verantwortlich. Vor Bundesgericht war unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht angemessen über alternative Behandlungsmöglichkeiten aufgeklärt worden war.
Das Bundesgericht bestätigte zunächst seine bisherige Praxis, wonach für die Beurteilung der hypothetischen Einwilligung grundsätzlich ein subjektiver Massstab anzuwenden ist. Massgebend ist, wie sich der betreffende Patient in der konkreten Situation verhalten hätte, wäre er vor der Operation angemessen aufgeklärt worden. Der Patient muss glaubhaft machen oder zumindest behaupten, warum er auch bei gehöriger Aufklärung in die Operation nicht eingewilligt hätte. Insofern trifft ihn für seine persönlichen Beweggründe, die seinen Wissensbereich betreffen, eine Mitwirkungspflicht beziehungsweise eine entsprechende Obliegenheit. Die diesbezügliche Beweislast liegt beim Patienten. Nur wenn keine persönlichen Beweggründe vorliegen oder geltend gemacht werden, ist subsidiär nach einem objektiven Massstab zu beurteilen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten verständlich gewesen wäre. Kommt der objektive Massstab zur Anwendung, liegt die Beweislast beim Arzt.14
Im konkreten Fall legte die Beschwerdeführerin zu ihrer persönlichen Situation dar, sie hätte sich «wie jeder vernünftige Mensch» für eine konservative Behandlung entschlossen (Erwägung 2.2.). Diese Verallgemeinerung führte vorliegend zur Anwendung des objektiven Massstabes. Das zeigt auf, dass für den betroffenen Patienten die Behauptung der persönlichen Situation beziehungsweise Einstellung schwierig sein kann. Ob jedoch vorliegend die Anwendung des subjektiven Massstabes zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, ist zu bezweifeln, fliessen doch auch bei einer Würdigung nach dem subjektiven Massstab die medizinischen Fakten, in Bezug auf die der Willensentscheid des konkreten Patienten zu beurteilen ist, ein. Gerade bei risikoarmen Eingriffen mit hoher Erfolgsquote ist deshalb die Beweislage für die Patienten sehr oft schwierig – unabhängig davon, welcher Massstab angewendet wird.
Zusammenfassend stützte das Bundesgericht die Einschätzung der Vorinstanz und kam aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände zum Schluss, dass die bestehenden Handprobleme durch eine konservative Behandlung (Kortisoninjektion, Schiene) nicht in gleichem Masse wie mit einer Operation hätten rasch und dauerhaft ausgeräumt werden können.
Dabei sprach einerseits gegen die konservative Behandlung und für die Operation, dass Kortisoninjektionen keine geeignete Therapieform waren. Auch das nächtliche Tragen einer Schiene erschien im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr erfolgversprechend. Anderseits bestanden gewichtige Operationsindikatoren (tiefe Komplikationsrate, tendenzielle Verschlechterung der KTS-Problematik mit zunehmendem Alter, Operationsempfehlung von mehreren Fachärzten). Insbesondere sprach für den Operationsentscheid, dass die Beschwerdeführerin mit einem Eingriff zwei medizinische Probleme (Schulter und Hand) gleichzeitig beheben konnte (Erwägung 3. ff.).
Die Beschwerdeführerin bestritt insbesondere die Stichhaltigkeit der herangezogenen Leitlinien, aufgrund welcher die Vorinstanz die Erfolgsquote der konservativen Behandlungsmassnahmen negativ beurteilt hatte. Die betreffende Rüge scheiterte jedoch vor Bundesgericht am strengen Rügeprinzip (Erwägung 3.2.3). Des Weiteren hatte die Beschwerdeführerin zu recht gerügt, sie hätte vor der Operation ausreichend Zeit gehabt, die konservativen Massnahmen auf eine Beschwerdebesserung hin zu erproben. Geht man aber davon aus, die betreffenden konservativen Massnahmen hätten bis zum Zeitpunkt der Schulteroperation eine Beschwerdebesserung gebracht – welche Erwägung das Bundesgericht in seinem Entscheid ebenfalls anstellte (Erwägung 3.3.4) –, wäre die Handoperation zumindest im besagten Zeitpunkt nicht mehr notwendig gewesen und der Eingriff verschoben worden.
Nicht relevant ist dann die Überlegung des Bundesgerichtes, dass die Beschwerdebesserung keinerlei Gewähr für eine beschwerdefreie Zukunft geboten hätte beziehungsweise die Operation allenfalls in einem anderen Zeitpunkt notwendig geworden wäre. Die wahrscheinliche Verschiebung der Operation hätte die Annahme einer hypothetischen Einwilligung nicht mehr gerechtfertigt. Ob diese rechtliche Problematik im zur Diskussion stehenden Entscheid erkannt wurde, ist unklar, jedenfalls ist die Alternativbegründung des Bundesgerichtes aus rechtlicher Sicht nicht unproblematisch.
5. Würdigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts
Dieser Entscheid ist ein anschauliches Beispiel dafür, dass eine Aufklärungspflichtverletzung bei risikoarmen Eingriffen nur in seltenen Fällen haftpflichtrechtliche Folgen hat, weil sich der Arzt mit der hypothetischen Einwilligung entlasten kann. Dies hat zur Konsequenz, dass die Aufklärungspflicht des Arztes bei risikoarmen Operationen an Gehalt verliert. Patienten mit risikoarmen Eingriffen sind gegenüber solchen mit risikoreichen Eingriffen prinzipiell benachteiligt, weil die Art des Eingriffs (beziehungsweise die medizinischen Fakten) den hypothetischen Willensentscheid des Patienten weitgehend determiniert. Dies erscheint stossend.
Problematisch ist zudem, dass mit der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung in die Willensfreiheit und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten eingegriffen wird. Ob sich ein Patient aufgrund einer hinreichenden Aufklärung aus freiem Willen für die Operation entscheidet oder ob die rechtsanwendende Behörde rückblickend seinen Willensentscheid hypothetisch nachbildet, ist etwas grundlegend anderes. Rückblickend eine Aussage darüber machen zu wollen, wie sich ein Patient verhalten hätte, wenn er angemessen aufgeklärt worden wäre, erscheint anmassend und im Grunde unmöglich. Selbst der Patient ist damit überfordert.
Demgegenüber steht die Erfahrungstatsache, dass ein Operationsentscheid grundsätzlich zurückhaltend getroffen wird. Diese Tatsache legt es nahe, dass für den einzelnen Patienten auch verhältnismässig untergeordnete beziehungsweise weniger gewichtige Faktoren, über die nicht aufgeklärt wurde, ausschlaggebend sein können, seinen Willensentscheid zu überdenken. Diesen Fällen wird aber das «Waagschalenprinzip» nicht gerecht, mit dem der Willensentscheid des Patienten in der Rechtspraxis nachzubilden versucht wird.
Schliesslich erscheint es aus rechtlicher Sicht problematisch, dass bei der Anwendung des subjektiven Massstabes die Beweislast auf den Patienten übertragen wird. Nach der geltenden Rechtsprechung hat nämlich der Patient zu behaupten und glaubhaft zu machen, dass er aus persönlichen Gründen bei Kenntnis der aufklärungspflichtigen Tatsache nicht in die Operation eingewilligt hätte. Es ist mit der Beweislastregel von Art. 8 ZGB nicht vereinbar, dass das Beweisrisiko bei der Anwendung des subjektiven Massstabes auf den Patienten übergeht, handelt es sich doch bei der hypothetischen Einwilligung um eine Entlastungsmöglichkeit des Arztes, für die allein der Arzt beweispflichtig sein soll.
Unabhängig davon, welcher Massstab angewendet wird, ist die beweisrechtliche Position des Patienten somit ungleich schwieriger als diejenige des Arztes. Auf der einen Seite dringt der Arzt bei der Anwendung des objektiven Massstabes in Fällen von risikoarmen Eingriffen – wie aufgezeigt – regelmässig mit dem Einwand der hypothetischen Einwilligung durch, sofern der Eingriff nicht von vornherein nicht indiziert ist, was dann aber schon unter diesem Titel eine Verantwortlichkeit begründet. Auf der anderen Seite hat der Patient bei der Anwendung des subjektiven Massstabes die Beweislast zu tragen. Diesfalls schafft auch die Reduktion des Beweismasses auf das Glaubhaftmachen keinen echten Ausgleich für die im Ergebnis ungerechtfertigte Beweislastumkehr.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das Rechtsinstitut der hypothetischen Einwilligung zwar zweifellos den zivilrechtlichen Grundprinzipien des Schadenersatzrechtes entspricht und insoweit ohne Weiteres legitim erscheint. Es greift jedoch stark in die Willensfreiheit ein und beschneidet das Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Auch erscheinen aus den dargelegten Gründen Fehlentscheide zulasten des Patienten naheliegend. In Anbetracht der Tatsache, dass es grundsätzlich jeder Arzt in der Hand hat, sorgfaltspflichtgemäss aufzuklären, sowie der auf dem Spiel stehenden grundlegenden Rechte des Patienten, erscheint es nicht vertretbar, das Risiko des Fehlentscheides auf dem Rücken des Patienten auszutragen.
Aus Sicht des Patienten, der auf die notwendigen Informationen seitens des Arztes angewiesen ist, ist auf das Rechtsinstitut der hypothetischen Einwilligung zu verzichten. Der Arzt soll vollumfänglich verantwortlich sein, wenn sich ein Risiko verwirklicht, über das er nicht aufklärte. Zumindest aber ist die Beweislast, die beim subjektiven Massstab zurzeit beim Patienten liegt, auf den Arzt zu übertragen. Es obliegt dem Arzt, den Beweis zu erbringen, dass der Patient selbst dann in die Behandlung eingewilligt hätte, wenn er um die Risiken gewusst hätte. Nicht der Patient hat zu belegen, dass ungeachtet der objektiven Sachlage ein Entscheidkonflikt besteht, sondern der Arzt hat zu belegen, dass ein solcher Entscheidkonflikt ausgeschlossen war. Auch wenn der Patient dabei mitzuwirken hat, haben die Unklarheiten, die häufig zurückbleiben, nicht zulasten des Patienten zu gehen. Der Arzt hat vielmehr dafür einzustehen. Er hätte es in der Hand gehabt, diese Unklarheiten durch ausreichende Aufklärung zu vermeiden.
1 BGer 4A_353/2018 vom 1.4.2019.
2 BGE 117 Ib 197, E. 2.a.
3 BGE 117 Ib 197, E. 2; Josianne Magnin / Walter Fellmann, «Aufklärungspflicht des Arztes über den Stand seiner Ausbildung?», in: Walter Fellmann / Stephan Weber (Hrsg), HAVE, Haftpflichtprozess 2016, Zürich 2016,
S. 98 mit weiteren Hinweisen.
4 BGE 116 II 519 und 119 II 456.
5 BGE 117 Ib 197, E. 3.
6 Fellmann / Magnin, a.a.O., S. 99 mit weiteren Hinweisen.
7 Fellmann / Magnin, a.a.O., S. 101 mit weiteren Hinweisen.
8 BGE 117 Ib 197, E. 4.
9 Fellmann / Magnin, a.a.O., S. 101 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 12, E. 4.1.2, und BGE 119 II 456, E. 2.a, zum therapeutischen Privileg, aufgrund dessen der Arzt dem Patienten schlechte Prognosen nicht offenlegen muss, sofern die Kenntnis der Prognose den Patienten in einen gesundheitsschädlichen Angstzustand versetzen könnte. Die Aufklärung hat dann prinzipiell gegenüber den Angehörigen zu erfolgen. Das therapeutische Privileg greift nur in Ausnahmefällen.
10 Hardy Landolt / Iris Herzog-Zwitter, Arzthaftungsrecht, 1. Aufl., Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 903; BGer 4P.265/2002 vom 28.4.2003, E. 5.4.
11 BGE 114 Ia 350, E. 7b/cc; BGer 4P.237/2006 vom 16.1.2007, E. 4.
12 BGE 133 III 121, E. 4.1.3; BGer 4A_382/2007 vom 9.1.2008, E. 5.1.
13 BGer 4A_453/2014 vom 23.2.2015.
14 BGer 4A_353/2018 vom 1.4.2019, E. 2.1. mit weiteren Hinweisen, und BGE 117 Ib 197, E. 5.c.
