1. Allgemeines
1.1 Nur tatsächliche Kosten verrechenbar
Bei der Vermietung von Wohnräumen überlässt der Vermieter dem Mieter eine Sache zum Gebrauch und der Mieter leistet dem Vermieter dafür einen Mietzins (Art. 253 OR). Während der Mietzins das Entgelt ist, das der Mieter dem Vermieter für die Überlassung der Sache schuldet (Art. 257 OR), sind die Nebenkosten das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen (Art. 257a Abs. 1 OR), beispielsweise Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten, sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (Art. 257b Abs. 1 OR). Dabei ist selbstredend, dass die allgemeine Bestimmung des Art. 257a Abs. 2 OR auch bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen Anwendung findet. Die Nebenkosten sind also vom Mieter nur geschuldet, wenn dies mit dem Vermieter besonders vereinbart wurde.
Aus der Formulierung des Gesetzgebers, dass nur die «tatsächlichen Aufwendungen» des Vermieters als Nebenkosten gelten, folgt, dass der Vermieter aus der Nebenkostenüberwälzung keinen Gewinn erzielen darf.1
1.2 Abgrenzung zu den reinen Verbraucherkosten
Nebenkosten sind beispielsweise die Kosten für Heizung, Warmwasser, Reinigung des Treppenhauses und Gartenpflege, Liftkosten etc. Davon zu unterscheiden sind die reinen Verbraucherkosten. Zwar sind auch die Verbraucherkosten vom Mieter zu tragen, doch trifft den Vermieter in Bezug auf die Verbraucherkosten keine direkte Leistungspflicht aus Art. 256 OR. Vielmehr besteht bei Verbraucherkosten eine Rechtsbeziehung zwischen dem Mieter und einem Dritten, in der Regel dem Erbringer der Leistung.2 Typische Verbraucherkosten sind Stromkosten für den Verbrauch in der Wohnung, Fernseh-, Internet- und Telefongebühren oder Kehrichtsackgebühren. Soweit es sich um reine Verbraucherkosten handelt, die direkt vom Mieter verursacht werden, seinen eigenen Verbrauch betreffen und ihm auch direkt in Rechnung gestellt werden, wird das Mietverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Mieter nicht direkt tangiert, womit auch keine Abrechnungsprobleme entstehen können.
Alle anderen Aufwendungen, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen und beim Vermieter anfallen, sind Nebenkosten. Solche Aufwendungen betreffen einerseits Leistungen des Vermieters selber, andererseits aber auch Leistungen von Dritten, und sie können als Nebenkosten ausgeschieden werden.3
1.3 Anforderungen an die besondere Vereinbarung
Aus der besonderen Vereinbarung der Nebenkosten im Sinne von Art. 257a Abs. 2 OR folgt, dass die Nebenkosten genau bezeichnet sein müssen. Formulierungen, wonach der Mieter «alle Nebenkosten» oder «alle Nebenkosten ohne Strom» bezahlen müsse, sind nichtig und haben zur Folge, dass mit dem Nettomietzins alle Leistungen des Vermieters als abgegolten zu betrachten sind.4 Auch bei gänzlich fehlender besonderer Vereinbarung gelten die Nebenkosten als im Mietzins eingeschlossen. Für den Fall, da während eines laufenden Mietverhältnisses neue Nebenkosten entstehen, kann der Vermieter diese nicht einfach auf den Mieter abwälzen. Falls er mit dem Mieter in einem solchen Fall keine Einigung findet, muss er nach den Regeln der Mietzinserhöhung vorgehen.5
Die «besondere Vereinbarung der Nebenkosten» enthält eine «genaue Bezeichnung der Nebenkosten». Darunter ist einerseits die konkrete Leistung des Vermieters zu verstehen, für welche der Mieter ein Entgelt in Form von Nebenkosten leisten muss. Andererseits muss daraus auch die Bestimmbarkeit der Höhe hervorgehen. Für den Mieter muss also aus der «besonderen Vereinbarung der Nebenkosten» klar sein, welche Leistungen er mit der Abrede zu bezahlen hat und wie hoch diese Leistungen in etwa sind.
1.4 Abgeltungsarten
Nebst dem alles umfassenden Mietzins, mit dem die Nebenkosten bereits abgegolten sind, können der Vermieter und der Mieter in Bezug auf die Nebenkosten auch die direkte Bezahlung an einen Dritten vereinbaren. In der Praxis finden sich aber zumeist Pauschal- oder Akontovereinbarungen.
1.4.1 Pauschale Abgeltung
Mit der Festsetzung einer Pauschalentschädigung für die Nebenkosten werden diese von vornherein ziffernmässig festgelegt und können während der festen Vertragsdauer grundsätzlich nicht abgeändert werden. Ungeachtet dessen, ob die effektiven Aufwendungen des Vermieters später höher oder tiefer sind, ist die Bezahlung der Pauschale für die Nebenkosten geschuldet, denn mit ihr werden sämtliche Nebenkosten abgegolten. Dies bedeutet indes nicht, dass die Pauschale willkürlich festgelegt werden kann. Auch hier gilt der Grundsatz der tatsächlichen Kosten.6 Erhebt der Vermieter die Nebenkosten pauschal, muss er auf die Durchschnittswerte dreier Jahre abstellen (Art. 4 Abs. 2 VMWG).
Die Vereinbarung von Pauschalen für die Nebenkosten ist mit Blick auf die Bestimmung des Art. 257b Abs. 1 OR dennoch nicht unproblematisch. Wenn Nebenkosten die tatsächlichen Aufwendungen des Vermieters sind, die mit dem Gebrauch zusammenhängen, und der Vermieter aus der Nebenkostenüberwälzung keinen Gewinn erzielen darf, so hat eine zu hoch angesetzte Pauschale aufgrund der zwingenden Bestimmung des Art. 257b Abs. 1 OR einen sofortigen Rückforderungsanspruch des Mieters zur Folge.7 Eine zu tief angesetzte Pauschale bleibt aber massgebend.
In jedem Fall hat der Mieter aber auch bei der Festsetzung einer Pauschale das Recht, in die Belege Einsicht zu nehmen, was aus Art. 257b Abs. 2 OR klar hervorgeht. Sofern der Mieter es verlangt, sind ihm dabei die Originalbelege vorzulegen, die er kopieren darf.8 Bestehen hier keine abweichenden Vereinbarungen, muss sich der Mieter zwecks Einsichtnahme zum Geschäftssitz oder Wohnort des Vermieters begeben und hat seinen Wunsch auf Einsichtnahme frühzeitig anzuzeigen.9
Die Festsetzung einer Pauschale für die Nebenkosten befreit keinesfalls von der genauen Bezeichnung der Positionen bzw. Leistungen, für die ein Entgelt des Mieters geschuldet ist. Die Pauschale hat zwar den Vorteil, dass der Vermieter teils aufwendigen Abrechnungen entgehen kann. Sie birgt aber das Risiko, dass der Vermieter allenfalls zu hoch angesetzte Pauschalen zurückerstatten muss, während er auf zu tief angesetzten Pauschalen aufgrund der vertraglichen Abrede keine Nachforderung erheben kann.
Will der Vermieter bei der Überwälzung der Nebenkosten mittels Pauschalen nicht auf einem Teil der Nebenkosten sitzen bleiben, so wäre er folglich gehalten, die Pauschalen höher anzusetzen, um eine sichere Deckung zu erhalten. Dies ist ihm aber aufgrund von Art. 4 Abs. 2 VMWG verwehrt, da er auf die Durchschnittswerte der letzten drei Jahre abstellen muss. De facto werden damit in etwa die anfallenden Kosten gedeckt sein. Ein Restrisiko verbleibt aber beim Vermieter.
Für den Vermieter ist daher das System der Akontozahlungen wohl doch attraktiver.
1.4.2 Akontozahlungen mit Abrechnung
Beim System der Akontozahlungen bezahlt der Mieter periodisch einen vereinbarten Betrag im Voraus. In der Regel werden dabei monatliche Akontozahlungen vereinbart. Diese Akontozahlungen werden dann an die jährliche Nebenkostenabrechnung angerechnet. Damit kommt man dem Prinzip der tatsächlichen Kosten gemäss Art. 257b Abs. 1 OR wesentlich näher.10
Bei den Akontovereinbarungen stellt sich die Frage, ob der Mieter sich darauf verlassen kann, dass schon die Akontobeträge grundsätzlich den tatsächlichen Kosten entsprechen müssen. Das Bundesgericht betont aber, dass es auf die gesamten Umstände des Einzelfalls ankomme, und schützte im konkreten Fall den Standpunkt eines Vermieters, obwohl sich die effektiven Nebenkosten letztlich auf mehr als das Doppelte der vereinbarten Akontozahlungen beliefen.11 Dieser Entscheid wurde in der Lehre kritisiert. Haben Akontozahlungen für den Gläubiger (Vermieter) im Wesentlichen die Minimierung des Inkassorisikos zum Ziel, so darf der Schuldner (Mieter) nach Treu und Glauben annehmen, dass der Gläubiger diesen Zweck nicht selber durch viel zu tief angesetzte Akontobeträge untergräbt. Kommt hinzu, dass die Bestimmung des Art. 257a Abs. 2 OR den Mieter auch vor unabsehbaren Forderungen des Vermieters schützen soll.12
Diese Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist berechtigt. Das System der Akontozahlungen darf nicht dazu führen, dass der Mieter völlig unvorhersehbaren Nachforderungen der Vermieter ausgeliefert wird. Hingegen geht ein Teil der Lehre zu weit, wenn ausgeführt wird, dass die strikte Formulierung von Art. 257b Abs. 1 OR den Schluss zulasse, dass schon die Akontobeträge den tatsächlichen Kosten entsprechen müssten. Zwar ist den Autoren zuzustimmen, wenn sie davon ausgehen, dass der Vermieter die Höhe der Nebenkostenabrechnung des Vormieters kenne und daher gehalten ist, den Mieter über zu tief angesetzte Nebenkosten aufzuklären.13 Art. 4 Abs. 1 VMWG hält indes klar fest, dass der Vermieter einmal jährlich eine Nebenkostenabrechnung im Sinne einer Mindestvorschrift erstellen muss. Die Festlegung der Akontobeträge soll lediglich das Inkassorisiko minimieren und die Nebenkosten auf alle zwölf Monate möglichst gleichmässig verteilen. Es darf nicht vergessen werden, dass sich die tatsächlichen Kosten im Voraus nie mit Sicherheit abschätzen lassen.
Werden die Nebenkosten mittels Akontozahlungen erhoben, ist der Vermieter in jedem Fall zur Abrechnung verpflichtet. Die Abrechnung hat dann auf den vereinbarten bzw. ortsüblichen Termin hin zu erfolgen und kann gerichtlich durchgesetzt werden.14 Der Mieter hat jederzeit das Recht, Einsicht in die Belege zu nehmen (Art. 257b Abs. 2 OR). Verweigert der Vermieter die Einsicht in die Belege, so wird eine Nachforderung des Vermieters nicht fällig.15
1.4.2.1 Gerechteste Lösung für beide Seiten
Insgesamt ist in Bezug auf die Erhebung von Nebenkosten das System der Akontozahlungen zu bevorzugen. Es versteht sich von selbst, dass dabei die effektiven Kosten nicht von vornherein genau abgeschätzt werden können. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben darf sich aber ein Mieter darauf verlassen, dass die monatlichen Akontozahlungen in etwa den tatsächlichen Kosten entsprechen, kann doch der Vermieter, welcher sein Objekt kennt und sich in der Regel auf Erfahrungswerte abstützen kann, auch in etwa abschätzen, welche monatlichen Akontobeträge realistisch sind.
Vorbehältlich wesentlicher Veränderungen von Rohstoffpreisen oder Preiserhöhungen von Dienstleistungen Dritter bzw. wesentlich höherer Verbraucherkosten eines neuen Mieters darf von einem Vermieter verlangt werden, dass er die Akontobeträge für Nebenkosten im Rahmen von geringeren Abweichungen abschätzen kann. Letztlich ist das System von Akontozahlungen für beide Vertragsparteien wohl die gerechteste Lösung, zumal der Vermieter hier – anders als beim System der Pauschale – nicht das Risiko zu tiefer monatlicher Beträge tragen muss.
1.5 Anforderungen an die Nebenkostenabrechnung
Die Art. 4 bis 8 VMWG enthalten detaillierte Bestimmungen über die Nebenkostenabrechnung, so beispielsweise über die pauschale Erhebung solcher Kosten, über die anrechenbaren bzw. nicht anrechenbaren Heizungs- und Warmwasserkosten sowie über die Abrechnung im Allgemeinen.
Erhebt der Vermieter die Nebenkosten aufgrund einer Abrechnung, muss er diese jährlich mindestens einmal erstellen und dem Mieter vorlegen (Art. 4 Abs. 1 VMWG). In Anbetracht des meist beträchtlichen Umfangs der Nebenkostenpositionen, die nach Erfahrungswerten zwischen 15 und 25 Prozent der Mietkosten betragen, ist eine jährliche Abrechnung sehr sinnvoll.16
Eine Aufzählung der in Rechnung gestellten Nebenkosten (z. B. Heizung, Warmwasser, Abwassergebühren, Hauswartungskosten, Liftkosten etc.) mit dem jeweiligen Betrag, ein Gesamttotal der verrechneten Nebenkosten für die betreffende Periode, ein Gesamttotal der vom Mieter geleisteten Akontozahlungen, der verbleibende Saldo sowie letztlich die Angabe des Verteilerschlüssels gehören zum Mindestumfang einer Nebenkostenabrechnung.17
Der vom Vermieter gewählte Verteilerschlüssel in der Nebenkostenabrechnung gibt in der Praxis häufig Anlass zu Auseinandersetzungen. Ob und inwieweit der Vermieter in der Wahl des Verteilerschlüssels frei ist bzw. wie weit sein Ermessen diesbezüglich reicht, soll nachfolgend untersucht werden.
2. Verteilschlüssel
Befinden sich mehrere Mieter in einer Liegenschaft, müssen die Nebenkosten aufgeteilt werden, was gestützt auf eine individuelle Abrechnung oder auf einen Verteilschlüssel geschehen kann. Der Verteilschlüssel darf nicht willkürlich sein, sondern muss auf sachlichen Gründen beruhen und soweit möglich gerecht sein.
2.1 Faire und sachliche Aufteilung
Sofern separate Zähler vorhanden sind, stellt sich die Problematik des Aufteilens eines Nebenkostenpostens auf verschiedene Mieter einer Liegenschaft erst gar nicht. Für diverse Nebenkostenpositionen existieren indes keine Zähler bzw. lassen sich gar keine Zähler installieren (beispielsweise Lift, Hauswart, Allgemeinstrom etc.). Dann ist der Vermieter gehalten, diese Kosten nach einem fairen und auf sachlichen Gründen beruhenden Verteilschlüssel auf die Mieter zu verteilen.
2.2 Verbrauchsabhängige und neutrale Kosten
Bei den zu verteilenden Nebenkosten wird zunächst nach sogenannt verbrauchsabhängigen und neutralen Nebenkosten unterschieden:
Die neutralen Nebenkosten stehen dabei in keinem direkten Zusammenhang zur Grösse der Wohnung. Neutrale Nebenkosten sind z. B. die Hauswartkosten, der Allgemeinstrom, Liftkosten, Gartenpflege, Treppenhausreinigung etc. Unter die neutralen Kosten fallen sämtliche Positionen, die für den allgemeinen Unterhalt und Betrieb einer Liegenschaft anfallen und nicht von der Grösse der Wohnung abhängig sind.
Die verbrauchsabhängigen Nebenkosten stehen in einem engeren Zusammenhang mit der Grösse der Wohnung. Zu den verbrauchsabhängigen Kosten zählen beispielsweise Heiz-, Wasser-, Abwasserkosten, Kehrichtgebühren etc. Unter den Begriff der verbrauchsabhängigen Nebenkosten fallen sämtliche Positionen, die spezifisch mit dem Bewohnen einer Wohneinheit zusammenhängen und somit vom jeweiligen Verbrauch der Mieter abhängen.
2.3 Drei relevante Arten von Verteilschlüsseln
Die Frage, nach welchem Verteilschlüssel die Nebenkosten nun den einzelnen Mietern auferlegt werden können, ist im Gesetz nicht explizit geregelt. Es gilt der bereits erwähnte Grundsatz der tatsächlichen Aufwendungen (vgl. Art. 257b Abs. 1 OR), wobei zu bemerken ist, dass dieser Grundsatz nicht bedeuten kann, dass die auf das einzelne Mietobjekt entfallenden Kosten effektiv zu ermitteln wären.18 Solches ist einerseits bei vielen Positionen gar nicht machbar und andererseits angesichts des hohen Aufwands auch nicht wirklich praktikabel.
Grundsätzlich hat der Vermieter bei der Verteilung der Nebenkosten nach pflichtgemässem Ermessen vorzugehen. Dabei steht ihm jedoch ein angemessener Spielraum zu. Anzustreben ist eine möglichst faire und sachgerechte Verteilung der Kosten. In der Praxis empfiehlt sich im Wesentlichen – je nach Art der jeweiligen Nebenkosten – die Anwendung eines der nachfolgenden drei Verteilerschlüssel.
2.3.1 Nach Fläche
Bei den verbrauchsabhängigen Kosten entspricht eine Umlegung nach Flächen in der Regel den tatsächlichen Kosten.19 Eine Umlegung nach Flächen (Quadratmeter) bedeutet, dass die angefallenen Kosten für den Verbrauch (Heiz-, Wasser-, Abwasserkosten, Kehrichtgebühren etc.) proportional auf den Anteil Wohnfläche am Gesamtobjekt verteilt werden. Eine solche Verteilung wird in der Praxis bei den verbrauchsabhängigen Kosten meist als sachgerecht erachtet.
Erweisen sich aber beispielsweise die vertraglichen Flächenangaben und damit auch der Verteilerschlüssel als falsch und werden deshalb zu viel bzw. zu wenig Nebenkosten bezahlt, kann dem Grundsatz nach ein Anspruch auf Rückerstattung zu viel bezahlter Nebenkosten bzw. ein Anspruch auf Leistung eines Saldos aus Nebenkostenabrechnung geltend gemacht werden.20 Auch kann eine Verteilung nach Flächen bei sogenannt gemischten Mietverhältnissen problematisch sein, weshalb letztlich immer der Einzelfall im Vordergrund steht und zu beurteilen ist.
2.3.2 Nach Wohnungen
Die Verteilung der Nebenkosten nach Anzahl der Wohnungen ist meist dann sachgerecht und fair, wenn es sich um Nebenkosten handelt, die für den Betrieb der Liegenschaft als Ganzes notwendig sind. Solche Kosten sind die erwähnten neutralen Nebenkosten, wie Hauswartung, Treppenhausreinigung, Gartenpflege, Allgemeinstrom, Liftkosten etc., die eben in keinem direkten Zusammenhang mit der Grösse des Mietobjekts stehen. Bei neutralen Nebenkosten wird denn auch eine Verteilung nach Anzahl der Wohnungen befürwortet.21
Auch hier kann sich aber je nach Nutzung der Liegenschaft ein anderer Verteilerschlüssel anbieten, der sachgerechter ist. Dies ist beispielsweise in einer (gemischten) Liegenschaft mit Wohnungen und Gewerbe der Fall, in welcher das Gewerbe eine massiv höhere Verschmutzung des Treppenhauses verursacht. Hier wäre eine Verteilung der Hauswartkosten nach Anzahl der Objekte wohl nicht angemessen und es drängt sich eine Festlegung von Wertquoten für die Verteilung auf, um diesen besonderen Umständen Rechnung zu tragen.
2.3.3 Nach effektiven oder hypothetischen Wertquoten
Die Aufteilung der Nebenkosten nach effektiven oder hypothetischen Wertquoten ist in der Regel dann sachgerecht und entspricht am ehesten den effektiven Aufwendungen (Art. 257b Abs. 1 OR), wenn sich der individuelle Verbrauch nicht mit einem Zähler ermitteln lässt. Die Verteilung nach effektiven oder hypothetischen Wertquoten stellt ein ähnliches Modell wie die Verteilung nach Flächen dar.
Im Gegensatz zur Verteilung nach Flächen lässt sie dem Vermieter indes einen grösseren Spielraum. Mit einer Verteilung nach Wertquoten kann ein Vermieter den gegebenen Verhältnissen Rechnung tragen, was beispielsweise dann der Fall sein wird, wenn sich in der Liegenschaft gemischte Mietverhältnisse vorfinden (Wohn- und Geschäftsräume). Einer solch unterschiedlichen Nutzung kann der Vermieter mit der reinen Verteilung nach Flächen oder nach Anzahl Objekten im Einzelfall nicht genügend nachkommen. In einem solchen Fall hat er nach seinem Ermessen Wertquoten festzulegen, die der unterschiedlichen Nutzung angemessen Rechnung tragen und eine möglichst genaue Verteilung der tatsächlichen Aufwendungen bzw. der Kosten pro Mietobjekt entsprechen. Bei der Festlegung der Wertquoten ist der Vermieter frei, der Mieter muss die festgelegten Wertquoten hinnehmen, wenn sie auf sachlichen Kriterien beruhen und im Ergebnis angemessen und verhältnismässig sind.
2.4 «Rappen-Gerechtigkeit» nicht möglich
Neben den erläuterten drei Arten von Verteilerschlüsseln (Fläche, Objekt, Wertquote) sind weitere Verteilarten möglich, beispielsweise eine Verteilung nach der Anzahl der in den Objekten wohnenden Personen. Bei der Wahl des Verteilschlüssels ist der Vermieter grundsätzlich frei, wobei er gehalten ist, den gegebenen Nutzungen angemessen Rechnung zu tragen. Dies erlangt er meist – wenn eine Verteilung nach Fläche oder nach Objekt nicht sachgerecht erscheint – durch die Festlegung von Wertquoten. In einem zweiten Schritt hat der Vermieter dann noch zu prüfen, ob die resultierende Aufteilung der Nebenkosten dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht.
Es ist aber festzuhalten, dass vom Vermieter nicht verlangt werden kann, dass er eine absolute und den effektiven Kosten entsprechende Aufteilung vornimmt. Es ist völlig zutreffend, dass es bei der Verteilung keine «Rappen-Gerechtigkeit» gibt.22 Eine solche ist zwar anzustreben, in ihrer Absolutheit aber unzumutbar und nicht praktikabel. Insofern muss der Mieter einen allenfalls nicht ganz gerechten, aber nach sachlichen und dem Objekt angemessenen Kriterien festgelegten Verteilerschlüssel akzeptieren.
Abzuraten ist dem Vermieter beispielsweise von einer Verteilung der Nebenkosten nach Anzahl der in einem Mietobjekt wohnenden Personen. Denn es wären dabei laufend Anpassungungen nötig, sobald sich die Personenzahl in einer Wohnung ändert. Eine Anpassung des Verteilerschlüssels müsste dann dem mehr belasteten Mieter wie eine Mietzinserhöhung angezeigt werden und unterstünde der Formularpflicht. Der Verwaltungsaufwand für den Vermieter wäre unverhältnismässig hoch.
3. Grenzen des Ermessens
Wie erläutert ist der Vermieter in der Wahl des Verteilschlüssels frei. Diese Freiheit erfährt eine erste Schranke darin, dass er nur die tatsächlichen Aufwendungen für Nebenkosten weiterverrechnen darf (Art. 257b Abs. 1 OR). Da es in der Praxis keine Rappen-Gerechtigkeit gibt, steht bei der Wahl des Verteilschlüssels im Vordergrund, ob dieser aufgrund sachlicher Kriterien festgelegt worden und verhältnismässig ist. Der Vermieter hat seine Freiheit in der Wahl des Verteilerschlüssels dem Grundsatz von Treu und Glauben entsprechend so auszuüben, dass die Lösung für die Mieter untereinander – unter Berücksichtigung sämtlicher Besonderheiten der Liegenschaft und der unterschiedlichen Nutzungen – möglichst gerecht ist.
Es muss bedacht werden, dass der Vermieter mit den «Nebenkosten» letztlich Leistungen für den Mieter erbringt. Der Mieter hat diese Leistungen zu begleichen, hat aber keinen Einfluss darauf, wie sie vom Vermieter gestaltet werden. Der Vermieter organisiert für den Mieter quasi alle mit dem Betrieb der Liegenschaft und seiner Wohnung zusammenhängenden Aufwendungen (Hauswart, Lift etc.). In Analogie zum Auftragsrecht hat der Vermieter diese Aufgabe getreu und sorgfältig auszuüben. Dies bedeutet wiederum, dass er in seinem Ermessen in der Wahl des Verteilschlüssels so weit frei ist, als die getroffene Wahl nach einer sorgfältigen Abwägung der relevanten Faktoren und in guten Treuen erfolgt ist.
4. Empfehlenswertes Vorgehen
Grundsätzlich empfiehlt sich bei der Wahl bzw. Beurteilung eines Verteilschlüssels für die Nebenkosten die konsequente Anwendung folgender Grundregel:
Die Verteilung nach Flächen (m2) bei verbrauchsabhängigen Nebenkosten. Die Verteilung nach Anzahl der Wohnungen bei neutralen Nebenkosten. Die Verteilung nach Wertquoten, wenn die ersten beiden Methoden zu nicht sachgerechten Lösungen führen, was vor allem bei gemischten Mieterverhältnissen der Fall sein wird.
In einem zweiten Schritt ist nach Festlegung des Verteilschlüssels und den damit effektiv verteilten Nebenkosten zu prüfen, ob diese Verteilung sachgerecht und dem Objekt und dessen Nutzung entsprechend verhältnismässig ist.
Der Mieter muss sich einen gewissen Spielraum des Vermieters in der Verteilung der Nebenkosten gefallen lassen. Der Mieter hat keinen Anspruch darauf, dass ein von ihm bevorzugter Verteilerschlüssel zur Anwendung gelangt, und er sollte sich bewusst sein, dass eine absolute Gerechtigkeit in der Praxis kaum erreichbar ist. Er muss auch wissen, dass er kein Mitspracherecht bei der Festlegung des Verteilerschlüssels hat und gewisse Diskrepanzen hinnehmen muss, sofern sie aus einem sorgfältigen und sachgerechten Vorgehen des Vermieters resultieren.
Mit dieser Vorgehensweise (Festlegung des Verteilerschlüssels nach Art der Nebenkosten, Berücksichtigung gemischter Mietverhältnisse und nachträgliche Überprüfung auf Angemessen- und Verhältnismässigkeit) findet der Vermieter in der Regel die gerechteste Lösung für den Mieter.
