Zivilprozessrecht
Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht zu eng fassen
Ob eine Sache vermögensrechtlich ist oder nicht, beurteilt sich nicht nur nach der Anspruchsgrundlage, sondern nach allen konkreten Umständen. Das Zürcher Handelsgericht ist auch für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten zuständig, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Zum Beispiel für den Entscheid über die Herausgabe von Namen an US-Behörden.
Sachverhalt:
Die Gesuchstellerin ist Vermögensverwalterin und betreute einen US-amerikanischen Kunden. Die Bank, bei der das Depot geführt wurde, will die Daten der US-Steuerbehörde zur Verfügung stellen und auch den Namen der Vermögensverwalterin nennen. Diese verlangt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, das solle der Bank verboten werden. Das Einzelgericht trat auf das Begehren nicht ein.
Aus den Erwägungen:
4.2.1 Eine handelsrechtliche Streitigkeit setzt zunächst voraus, dass die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Gesuchstellerin schliesst sich der vorinstanzlichen Begründung hinsichtlich der Voraussetzungen für eine geschäftliche Tätigkeit an, hält aber die Subsumption für unzutreffend. Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, zur Annahme einer geschäftlichen Tätigkeit genüge ein loser Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand und der geschäftlichen Tätigkeit. Dass dieser lose Zusammenhang gegeben ist, rügt die Gesuchstellerin zu Recht nicht, stützt sie ihren Anspruch doch gerade auf die Behauptung, die befürchtete Herausgabe von Daten durch die Gesuchsgegnerin stehe im Zusammenhang mit einer je separaten vertraglichen Verbindung von R zur Gesuchstellerin einerseits und zur Gesuchsgegnerin andererseits. Die Gesuchstellerin verneint das Betroffensein der geschäftlichen Tätigkeit mindestens einer Partei einzig deshalb, weil sie keinen Schadenersatzanspruch geltend mache.
Dabei übersieht sie, dass gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und deliktischer Haftung als blosse Beispiele genannt werden, es im Allgemeinen aber gerade nicht auf die Natur des Anspruchs, sondern auf den geschäftlichen Bezug des Streitgegenstandes ankommt. Dass die Gesuchstellerin keinen Schadenersatzanspruch, sondern einen Anspruch auf Leistung durch Unterlassung der Herausgabe von Daten geltend macht, ändert somit nichts daran, dass ihre geschäftliche Tätigkeit betroffen ist. Die Voraussetzung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ist erfüllt.
4.2.2 Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO ist jedenfalls erfüllt, wenn ein vermögensrechtlicher Streit mit mindestens 30 000 Franken Streitwert gegeben ist (Art. 74 Abs. 1 BGG). Die Vorinstanz und die Gesuchsteller gehen davon aus, dass ein nicht vermögensrechtlicher Streit vorliege.
Die Gesuchstellerin behauptet, die Gesuchsgegnerin bearbeite im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Kunden R Daten der Gesuchstellerin. Falls ihre Daten an Dritte herausgegeben würden, sei ihre Persönlichkeit im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG verletzt, da ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 DSG nicht gegeben sei. Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG kann sie auf Nichtbekanntgabe der Daten klagen, wobei Art. 28–28 l ZGB zur Anwendung kommen.
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, gelten solche Ansprüche grundsätzlich als nicht vermögensrechtlich. Dasselbe wurde bereits in BGE 110 II 411 gesagt und gilt gemäss BGer vom 16. August 2001, 5C.15/2001, explizit auch im Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 1 DSG. Allerdings hat sich das Bundesgericht soweit ersichtlich noch nie vertieft mit dieser Frage auseinandergesetzt, sondern die nicht vermögensrechtliche Natur solcher Ansprüche im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Rechtsmittels am Bundesgericht ohne nähere Begründung als gegeben betrachtet. Damit blieb die Frage bisher unbeantwortet, ob Klagen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes und des Datenschutzgesetzes in jedem Fall als nicht vermögensrechtlich zu gelten haben.
Nach unbestrittener Dogmatik und Rechtsprechung ist ein Streit dann vermögensrechtlich, wenn der Rechtsgrund des Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit der Klage also letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Weist ein Streit vermögensrechtliche wie auch nicht vermögensrechtliche Aspekte auf, ist darauf abzustellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse der klagenden Partei überwiegt (statt vieler: Staehelin /
Staehelin / Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 232 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Als vermögensrechtlich ist ein Streit somit schon dann einzustufen, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle Auswirkungen zeitigt, auch wenn der Anspruch nicht in Geld ausgedrückt werden kann (BSK BGG, 2. Auflage, Art. 51 N 12). Umgekehrt gelten Ansprüche als nicht vermögensrechtlich, die ihrer Natur nach nicht in Geld ausgedrückt werden können, weil das im Streit liegende Recht nicht dem Vermögen der klagenden Partei zuzurechnen ist oder zu diesem keinen engen rechtlichen Bezug hat (Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Art. 74 N 2240).
Der Streit um Daten lässt sich nicht einheitlich den vermögensrechtlichen oder den nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten zuordnen. So ist zum Beispiel die Krankengeschichte eines Menschen offensichtlich nicht dem Vermögen zuzurechnen. Umgekehrt werden viele Daten wie beispielsweise Adressen kommerziell gehandelt und können somit einen Verkehrswert haben und dem Vermögen einer Person zugerechnet werden. Ähnlich verhält es sich mit dem Recht am eigenen Bild, das in der Regel nicht vermögensrechtlich ist – wenn jemand aber mit dem Siegerfoto eines weltbekannten Sportlers für sich wirbt, dürfte das Unterlassungsbegehren überwiegend oder rein finanzielle Gründe haben. Daraus ergibt sich, dass ein Begehren auf Nichtherausgabe von Daten nicht unbesehen von ihrer Art als nicht vermögensrechtlich qualifiziert werden kann.
Auch wenn die Gesuchstellerin die Nachteile, die eine Datenherausgabe für sie hätte, nicht substanziiert darlegt, so geht aus dem von ihr geschilderten Gesamtzusammenhang hervor, dass es ihr primär darum geht, dass sie nicht in Verfahren von US-Behörden einbezogen wird und sie dadurch geschäftlich Schaden nimmt. Es geht ihr also nicht um den Schutz von Daten quasi als Teil ihrer Persönlichkeit, sondern um die Vermeidung unnötiger Kosten und wirtschaftlicher Nachteile.
Mit dem Schutz ihrer Daten verfolgt sie somit einen vermögensrechtlichen Zweck, nämlich den Schutz ihres Vermögens. Ob die Gesuchstellerin daneben auch noch einen Reputationsverlust befürchtet, ist offen, doch auch ein daraus entstehender Schaden wäre im Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsgeschäft finanzieller Natur. Selbst wenn die Gesuchstellerin den von ihr behaupteten materiellen Schaden, der ihr durch die Datenherausgabe entstehen würde, nicht beziffert, so bezeichnet sie ihn jedenfalls als erheblich, was in dem von der Gesuchstellerin betriebenen Geschäft nur bedeuten kann, dass ein Streitwert von mindestens 30 000 Franken erreicht ist. Damit ist die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO erfüllt.
4.2.3 Geht man entgegen der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass ein nicht vermögensrechtlicher Streit vorliegt, stellt sich die Frage, ob Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO auch in diesem Fall erfüllt ist.
Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO verlangt die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht. Sie ist bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten gegeben (BGE 138 I 475 E. 1.2), was die Gesuchstellerin nicht in Abrede stellt. Sie behauptet indes, die Erfassung der nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten sei eine unbeabsichtigte Nebenfolge, was sich aus den Materialien, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sowie dem Zweck der Handelsgerichte ergebe. Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO sei deshalb so auszulegen, dass die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht genügten, um einen Streit als handelsrechtlich zu qualifizieren. Die Argumentation ist jedoch nicht schlüssig.
Die zitierten Bundesgerichtsentscheide (BGer 5A_592/2013 und BGer 4A_210/2012) äussern sich zu dieser Frage nicht. Auch aus dem Argument, dass Handelsgerichte Fachgerichte seien, lässt sich nichts zugunsten der Ansicht der Gesuchstellerin ableiten, da der Bedarf an Expertenwissen der Handelsrichter je nach Fall sehr unterschiedlich ist, und zwar auch dann, wenn es sich um einen vermögensrechtlichen Streit handelt. Das Gesetz macht die Zuständigkeit des Handelsgerichts aber nicht von der Frage abhängig, ob im konkreten Fall besonderes Expertenwissen nötig ist. Auch aus dem Hinweis, wonach der Bundesgesetzgeber die kantonalrechtlichen Streitwertgrenzen verglichen und sich mit dem Verweis auf das BGG für den höheren Streitwert von 30 000 Franken entschieden habe, lässt sich nichts zugunsten der Gesuchstellerin ableiten, da der Entscheid für eine bestimmte Streitwertgrenze gerade nichts darüber aussagt, ob ein nichtvermögensrechtlicher Streit den Begriff des handelsrechtlichen Streites zu erfüllen vermag. Es ist deshalb mit einer in der Literatur geäusserten Meinung davon auszugehen, dass auch nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten unter Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO fallen (siehe BK-ZPO [Berger] Art. 6 N 34).
Die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO ist nach dem Gesagten auch dann erfüllt, wenn von einem nicht vermögensrechtlichen Streit ausgegangen wird.
4.2.5 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a bis c ZPO erfüllt, unabhängig davon, ob ein vermögensrechtlicher Streit mit mindestens 30 000 Franken Streitwert oder ein nicht vermögensrechtlicher Streit vorliegt. Es liegt somit ein handelsrechtlicher Streit vor. Da der Kanton Zürich von der Möglichkeit, ein Handelsgericht einzurichten (Art. 6 Abs. 1 ZPO) Gebrauch gemacht hat (§ 3 Abs. 1 lit. b GOG), stellt sich die Frage, wie die Kann-Vorschrift in Art. 6 Abs. 1 ZPO zu verstehen ist. Geht man mit der Vorinstanz davon aus, dass die Kantone diese Kompetenz gar nicht oder nur ganz ausschöpfen können, so ist eine kantonale Regelung, welche eine höhere Streitwertgrenze einführt oder die die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht der Zuständigkeit des Handelsgerichts zuweist, nicht wirksam (Art. 49 Abs. 1 BV). Kommt man zum gegenteiligen Schluss, so stellt sich die Frage, ob § 44 lit. b GOG erfüllt ist.
4.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone für handelsrechtliche Streitigkeiten ein Handelsgericht einrichten, was der Kanton Zürich getan hat (§ 3 Abs. 1 lit. b GOG). Der Begriff des handelsrechtlichen Streites ist durch Art. 6 Abs. 2 ZPO bundesrechtlich festgelegt. Die Kantone haben deshalb keine Kompetenz, das Handelsgericht für Verfahren als zuständig zu erklären, die nicht einen handelsrechtlichen Streit oder eine Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 4 ZPO zum Gegenstand haben (BGE 138 III 471 E. 5.1).
Damit ist aber umgekehrt nicht gesagt, dass es den Kantonen verwehrt wäre, die Kompetenz nur teilweise auszuschöpfen. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, wonach sie in der Ausschöpfung einer bundesrechtlichen Ermächtigung frei sind, solange sie sich an den Sinn und Geist des Bundesrechts halten (ZK ZGB, Art. 5 N 134). Nach dem Sinn und Geist der ZPO geniessen die Kantone Organisationsautonomie (KuKo-ZPO, 2. Auflage, Art. 4 N 1), was für die Kompetenz einer teilweisen Ausschöpfung spricht. In der Literatur gehen die Ansichten dazu auseinander, wobei die Standpunkte zumeist nicht näher begründet werden. Während sich die einen Autoren gegen die Möglichkeit der teilweisen Ausschöpfung aussprechen (KuKo-ZPO, 2. Auflage [Haas/Schlumpf] Art. 6 N 2]; ZK ZPO, 2. Auflage [Rüetschi] Art. 6 N 9; Berger, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, ZBJV 148, S. 466; BK ZPO [Berger] Art. 6 N 3), äussern sich andere soweit ersichtlich dazu nicht (Stämpflis Handkommentar, Dike-Komm-ZPO, BSK ZPO 2. Auflage).
Auf der anderen Seite wird auch die Meinung vertreten, die Kompetenz zur Schaffung eines Handelsgerichts könne auch nur teilweise ausgeschöpft werden, etwa indem die Streitwertgrenze auf 100 000 Franken festgelegt werde (Diggelmann, vom GVG zum GOG, Umsetzung der neuen Prozessordnungen in Zürich, SJZ 106, S. 88). Dieser Auffassung folgt die Rechtsprechung des Obergerichts, nach der die Festsetzung eines Mindeststreitwertes gemäss § 44 lit. b GOG zulässig ist, womit mietrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert zwischen 15 000 und 30 000 Franken von der Zuständigkeit des Handelsgerichts ausgenommen sind (OGer, II. ZK, 23. August 2013, LF130045, www.gerichte-zh.ch). Das Bundesgericht hat die Frage soweit ersichtlich bis heute nicht entschieden. Insbesondere aus Entscheid BGE 138 III 694 kann nichts bezüglich der Ausschöpfungskompetenz der Kantone abgeleitet werden, da das Bundesgericht in diesem Fall nur entschieden hatte, dass ein Konsumentenstreit ein handelsrechtlicher Streit sein kann. Mangels einer entsprechenden kantonalen Vorschrift hatte es nicht darüber zu befinden, ob es zulässig wäre, Konsumentenstreite gesetzlich von der Handelsgerichtsbarkeit auszunehmen.
Eine Tendenz zugunsten der Zulässigkeit der teilweisen Ausschöpfung lässt sich aber im bereits erwähnten Entscheid erkennen. Das Bundesgericht hielt fest, dass es den Kantonen gestützt auf Art. 4 ZPO erlaubt sei, die Zuständigkeit der Handelsgerichte aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile einzuschränken, weshalb es zulässig sei, die ordentlichen Gerichte als sachlich zuständig zu erklären, wenn von mehreren Klagen gegen einfache Streitgenossen nur ein Teil handelsrechtliche Streitigkeiten zum Inhalt hätten (BGE 138 III 471 E. 5.1). Das Bundesgericht hat sich damit dafür ausgesprochen, dass die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachlichen Zuständigkeit im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben erhalten bleibt. Das Bundesrecht schränkt die Kantone diesbezüglich nur dahingehend ein, als es nicht zulässt, dass Entscheide über nicht handelsrechtliche Streitigkeiten oder solche, die nicht unter Art. 6 Abs. 4 ZPO fallen, dem Handelsgericht zugewiesen werden. Dafür, dass der Bundesgesetzgeber umgekehrt gewollt hätte, dass es den Kantonen verwehrt sein sollte, insbesondere durch erhöhte Streitwertgrenzen die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts einzuschränken, bestehen hingegen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil hält die Botschaft zur ZPO fest, dass es den Kantonen freistehe, in Bezug auf Streitigkeiten gemäss Art. 5 ZPO sowie ganz allgemein bezüglich Streitigkeiten aus Gesellschafts- sowie Anlagefonds- und Anleihensrecht Streitwertgrenzen festzusetzen (Botschaft ZPO BBl 2006 7221, S. 7261). Wenn aber eine teilweise Ausschöpfung hinsichtlich der eben genannten Streite zulässig ist, so ist nicht ersichtlich, weshalb dies bezüglich Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO nicht zulässig sein sollte.
Nach dem Gesagten besteht kein Grund, von der mit dem erwähnten Entscheid der Kammer (OGer, II. ZK, 23. August 2013, LF130045) begründeten Praxis abzuweichen. Es ist somit davon auszugehen, dass die den Kantonen mit Art. 6 Abs. 1 ZPO eingeräumte Kompetenz auch nur teilweise ausgeschöpft werden kann.
4.4.1 Gemäss § 44 lit. b GOG ist das Handelsgericht für die Beurteilung eines handelsrechtlichen Streits im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO zuständig, sofern der Streitwert mindestens 30 000 Franken beträgt. Nach der hier vertretenen Ansicht liegt ein vermögensrechtlicher Streit mit einem Streitwert von mindestens 30 000 Franken vor. Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist somit zu bejahen.
5. Der vorliegende Streit ist ein handelsrechtlicher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO. Der Streitwert beträgt mindestens 30 000 Franken. Das Handelsgericht ist deshalb für die Klage auf Unterlassung der Datenherausgabe gemäss § 44 lit. b GOG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO zuständig. Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO ist es auch für das Massnahmebegehren vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Hauptklage zuständig.
Die Zuständigkeit wäre auch dann zu bejahen, wenn von einem nicht vermögensrechtlichen Streit ausgegangen würde, da Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO und § 44 lit. b GOG diese Streitigkeiten erfassen.
Der vorinstanzliche Entscheid ist somit im Ergebnis richtig, weshalb die Berufung dagegen abzuweisen ist.
Urteil LF130075 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24.2.2014
Anwälte: Ärztliches Zeugnis genügt für Arbeitsunfähigkeit
Belegt der Anwalt am letzten Tag der Frist seine Arbeitsunfähigkeit mit einem ärztlichen Zeugnis, ist das in der Regel ausreichend.
Sachverhalt:
Eine Ausländerin, des Deutschen kaum mächtig, lebt mit den Kindern ihres verstorbenen Mannes zusammen. Die KESB verfügt, den Kindern werde eine Berufsbeiständin als Vormundin gegeben. Die Frau kontaktiert und mandatiert einen Anwalt, der aber die Beschwerdefrist versäumt. Innert Frist ersucht der Anwalt um Wiederherstellung, weil er am Tag des Fristablaufs krankheitshalber arbeitsunfähig gewesen sei. Der Bezirksrat weist das Gesuch ab und tritt auf die Beschwerde nicht ein. Dagegen richtet sich die vom Obergericht zu beurteilende Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
3. Die 30-tägige Frist für die Beschwerde gegen den Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde war abgelaufen, als die Rechtsschrift dem Bezirksrat eingereicht wurde. Ob sie wiederhergestellt werden kann, beurteilt sich nach Art. 148 ZPO (Art. 450 f ZGB resp. § 40 [ZH]EG KESR). Die Frist kann wiederhergestellt werden, wenn die säumige Partei innert 10 Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes darum ersucht und glaubhaft macht, dass die Säumnis auf keinem oder einem nur leichten Verschulden beruhte.
Das Verschulden an der Säumnis kann vorweg die Partei selber treffen. Hier hat die Beschwerdeführerin allerdings schon weniger als zwei Wochen nach Erhalt des angefochtenen Beschlusses der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Rechtsanwalt R mandatiert (Vollmacht vom 5. Februar 2014). Sie konnte sich daher darauf verlassen, dass ihr Anwalt rechtzeitig das Nötige vorkehre. Es gibt keine Anhaltspunkte, wonach sie noch vor Fristablauf erfahren hätte, dass der Anwalt die Frist nicht werde wahren können. Damit erübrigt sich die Diskussion, was einer Partei – und der Beschwerdeführerin in ihrer konkreten Situation – an eigenen Vorkehren möglich und zumutbar ist und ob das Unterlassen ein leichtes oder schweres Verschulden ist.
Zutreffend hat denn auch der Bezirksrat nur erwogen, ob Rechtsanwalt R als Vertreter der Beschwerdeführerin ein nicht mehr leichtes Verschulden an der Säumnis treffe (KuKo ZPO-Hoffmann-Nowotny Art. 148 N. 8), und die Beschwerde an die Kammer hat dasselbe zum Inhalt. Die Frist für die zu erhebende Beschwerde lief am Montag, 24. Februar 2014, ab. Rechtsanwalt R war laut einem dem Bezirksrat eingereichten Arztzeugnis vom 24. bis und mit 27. Februar 2014 zu 100 Prozent arbeitsunfähig. Neben ihm arbeiten in seiner Kanzlei Rechtsanwalt J, der allerdings vom 20. bis zum 24. Februar 2014 in Tschechien war, und Rechtsanwältin M, der ein Spezialarzt für Kardiologie am 24. Februar 2014 eine krankheitsbedingte volle Arbeitsunfähigkeit für voraussichtlich drei Tage bescheinigte.
Der Bezirksrat vermisst in den ärztlichen Zeugnissen Angaben zur Schwere der Erkrankung. Es werde auch nicht ausgeführt, wie weit die Arbeit an der Beschwerde bereits gediehen war: Wenn sie bereits fertiggestellt war, hätte die Kanzlei sie selbständig verschicken können, wenn nicht, hätte Rechtsanwalt R es sich als Verschulden vorwerfen zu lassen, dass er angesichts seiner schon lange (laut Zeugnis seit Sommer 2013) bestehenden Krankheit nicht mit einem Schwächezustand rechnete und die nötigen Vorkehren traf.
Die Rüge, dass damit die Anforderungen an eine Wiederherstellung zu hoch angesetzt werden, ist begründet. Mit dem eingereichten Arztzeugnis machte Rechtsanwalt R sowohl seine Krankheit als auch die Arbeitsunfähigkeit für drei Tage glaubhaft. Selbst wenn er sich schon länger in ärztlicher Behandlung befunden hätte – was er bestreitet – , wäre er nicht verpflichtet gewesen, jederzeit mit einem mehrtägigen Ausfall zu rechnen. Das umso weniger, als in seiner Kanzlei auch Rechtsanwältin M und Rechtsanwalt J arbeiten. Dass dieser am letzten Tag der Frist landesabwesend sein werde, war bekannt, nicht hingegen, dass auch Rechtsanwältin M krank sein werde. Der Bezirksrat weist richtig darauf hin, dass der Anwalt bei eigener Verhinderung versuchen kann und soll, die Partei selber zum Handeln zu bewegen.
Die Beschwerdeführerin selbst hätte aber wohl keine Beschwerde verfassen können, und das von ihrem des Deutschen offenbar mächtigen Stiefsohn zu erwarten, geht bereits sehr weit. Hinzu kommt, dass das ärztliche Zeugnis Rechtsanwalt R ohne Einschränkung eine krankheitsbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Selbst wenn es ihm trotz Krankheit objektiv möglich und zumutbar gewesen wäre, die Beschwerdeführerin oder ihre Familie zu eigenem Handeln aufzufordern, könnte das Unterlassen dieser Massnahme nicht als schweres Verschulden gelten.
Der Bezirksrat hat wohl auch recht damit, dass es sich empfiehlt, wichtige und fristgebundene Arbeiten frühzeitig in Angriff zu nehmen. Praktisch lässt sich das aber nicht immer realisieren, und gerade bei den Anwälten ist das Arbeiten im letzten Moment sehr verbreitet. Die zu verfassende Rechtsschrift war nicht komplex und der Sachverhalt einfach. Es ist von daher nicht zu beanstanden und jedenfalls kein schweres Verschulden, falls Rechtsanwalt R die Arbeit auf den letzten Tag der Frist terminierte – und es kommt daher nicht auf seine Versicherung an, er habe sich mit der Sache schon vor seiner Erkrankung befasst.
Am Tag nach Fristablauf war Rechtsanwalt J wieder im Büro. Bezirksrat und Beschwerdeführerin gehen davon aus, dass damit der Säumnisgrund weggefallen war (das ist streng: Rechtsanwalt R war an diesem Tag noch nicht arbeitsfähig). Mit der Rechtsschrift vom 6. März 2014 wurde die zehntägige Frist des Art. 148 Abs. 2 ZPO auf jeden Fall eingehalten.
Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass es auf die nachträglich eingereichten Unterlagen und die neuen Behauptungen (namentlich, dass er seinen Arzt am 25. Februar 2014 «notfallmässig wegen hohen Fiebers» aufsuchte) ankäme.
Urteil PQ140015 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2014
Strafprozessrecht
Privatgutachten sind Parteibehauptungen
Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie Gutachten, die von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt werden. Sie bilden gemäss bundesgerichtlicher Praxis bloss Bestandteil der Parteivorbringen, es sind keine Beweismittel.
Sachverhalt:
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A zweitinstanzlich der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von C, der versuchten vorsätzlichen Tötung und der Freiheitsberaubung, beides zum Nachteil von B, schuldig. Es stellte fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich unter anderem hinsichtlich der Schuldsprüche wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, sexueller Nötigung, einfacher Körperverletzung, alles zum Nachteil von F, Pornografie und Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 19 Jahren und einer Busse von Fr. 500.–. Ferner ordnete es die Verwahrung an und urteilte über die Zivilklage von B.
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung der Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB. Die Gutachten von PD Dr. med. H seien insofern nicht nachvollziehbar und unvollständig, als sie sich nicht konkret zur Senkung der Rückfallgefahr äusserten, die im Falle der Anordnung einer stationären Behandlung nach Art. 59 StGB zu erwarten wäre. Der Gutachter habe die entscheidende Frage nach den Erfolgsaussichten innerhalb der nächsten fünf Jahre nicht beantwortet. Indem die Vorinstanz auf seine Kritikpunkte nicht eingehe, die von ihm eingereichte Stellungnahme von Dr. med. I unbeachtet lasse, auf eine Zweitbegutachtung verzichte und auf die Gutachten sowie die schriftlichen und mündlichen Ergänzungen von H abstelle, verletze sie ihre Begründungspflicht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV, das Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie Art. 56 Abs. 3, Art. 59 und 64 StGB sowie Art. 189 StPO.
4.1 Ob ein Gericht die in einem Gutachten oder Fachbericht enthaltenen Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfolgerungen der Experten folgen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die mit Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Willkürverbots aufgeworfen werden kann. Dasselbe gilt für die Frage, ob ein Gutachten in sich schlüssig ist. Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Erscheint die Schlüssigkeit eines Gutachtens dem Gericht in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot der Willkür verstossen (vgl. BGE 138 III 193 E. 4.3.1; 136 II 539 E. 3.2; 133 II 384 E. 4.2.3; je mit Hinweisen). Das trifft etwa zu, wenn das Gericht auf das Gutachten abstellt, obwohl der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich und auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind, dass sie das Gericht nicht hätte übersehen dürfen (vgl. Urteil 6B_487/2011 vom 30. Januar 2012 E. 3.1.2).
Privatgutachten haben nicht den gleichen Stellenwert wie ein Gutachten, das von der Untersuchungsbehörde oder vom Gericht eingeholt wurde. Nach der konstanten Praxis des Bundesgerichts bilden Privatgutachten bloss Bestandteil der Parteivorbringen. Die Qualität von Beweismitteln kommt ihnen nicht zu (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; 132 III 83 E. 3.4; je mit Hinweisen). Ein Parteigutachten ist (nur) geeignet, die Erstellung eines (zusätzlichen) Gutachtens zu rechtfertigen oder darzulegen, dass das gerichtliche oder amtliche Gutachten mangelhaft (im Sinne von Art. 189 StPO) oder nicht schlüssig ist (Urteile 6B_272/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.3 und 6B_48/2009 vom 11. Juni 2009 E. 4.2 mit Hinweisen). Ob es die Überzeugungskraft eines gerichtlichen oder amtlichen Gutachtens zu erschüttern vermag, ist fraglich (siehe zum Ganzen: Urteil 6B_215/2013 vom 27. Januar 2014 E. 1.2).
4.2 Die Vorinstanz hält als unbestritten fest, dass beim Beschwerdeführer multiple psychische Krankheiten diagnostiziert wurden, die Delikte mit diesen Anomalien in Kausalzusammenhang stehen und im unbehandelten oder nicht erfolgreich behandelten Zustand eine hohe Rückfallgefahr besteht. Mithin sei man über die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers einig. Strittig sei einzig, ob der Rückfallgefahr mit einer therapeutischen Massnahme ausreichend begegnet werden könne oder ob es einer Verwahrung bedürfe. Der Beschwerdeführer bestätigt diese Feststellung.
4.3 Dem sinngemässen Vorwurf des Beschwerdeführers, die verschiedenen gutachterlichen Beurteilungen seien widersprüchlich, hält die Vorinstanz entgegen, sie seien zu unterschiedlichen Zeitpunkten und mit verschiedenen Vorgaben gemacht worden, was sich im Inhalt niederschlage. Ausführlicher setzt sich die Vorinstanz nicht mit der Kritik an den Gutachten von H auseinander und äussert sich auch nicht zum Antrag auf Zweitbegutachtung. Indem sie auf die Gutachten abstellt, weist sie das Rechtsbegehren implizit ab.
Aus der Stellungnahme von Dr. med. I vom 23. April 2013 ergibt sich zweifelsfrei, dass dieser einzig prüfte, ob die Gutachten und mündlichen sowie schriftlichen Ergänzungen von H den forensisch-psychiatrischen Qualitätsanforderungen genügen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, es handle sich dabei um ein psychiatrisches Gutachten. Es obliegt dem Gericht zu entscheiden, ob ein Gutachten formal und inhaltlich ausreicht. Dabei hat es jedoch zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen.
Die Stellungnahme von I befindet sich bei den Akten und ist als Parteibehauptung bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Mit dem Beschwerdeführer ist nicht ersichtlich, was die Vorinstanz ausdrücken will, wenn sie den Zeitpunkt der Kritik am gerichtlichen Gutachten und des Antrags auf Zweitbegutachtung beanstandet. Beweisanträge können bis zum Abschluss des Beweisverfahrens gestellt werden (Art. 405 Abs. 1 i.V.m. Art. 345 StPO). Der Antrag und die kritische Stellungnahme waren nicht verspätet. Indem die Vorinstanz weder auf die Ausführungen von I noch auf die Vorbringen des Beschwerdeführers eingeht und den Antrag auf Zweitbegutachtung nicht behandelt, verletzt sie den Anspruch auf rechtliches Gehör.
4.4 Die Vorinstanz erachtet die Erfolgschancen einer stationären therapeutischen Massnahme als gering und zu unbestimmt. Sie stellt auf die drei bei den Akten liegenden Gutachten von H vom 12. November 2006, 22. Oktober 2007 und 4. Juni 2012, dessen schriftliche Beantwortung von Ergänzungsfragen des Gerichts vom 10. Juli 2012 sowie seine Aussagen als Sachverständiger vor Gericht am 11. Dezember 2007 und 12. Juli 2012 ab. Ob sie diese willkürfrei würdigte, kann dahingestellt bleiben, weil die fraglichen Gutachten inkl. schriftlicher und mündlicher Gutachtensergänzung aus den folgenden Gründen als Entscheidungsgrundlage nicht ausreichen: Der Sachverständige äussert sich zum Geisteszustand, zur Behandelbarkeit und zur Rückfallgefahr des Beschwerdeführers. Er zeigt die Möglichkeiten einer ambulanten Suchtbehandlung auf (von einer stationären Suchtbehandlung rät er aufgrund früherer Misserfolge ab) und macht deutlich, dass sich der Beschwerdeführer in Freiheit einer strikten Antabusbehandlung begleitet von einer Gesprächstherapie unterziehen müsse. Die Möglichkeiten einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB (Art. 43 aStGB) oder einer Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB (Art. 44 aStGB) diskutiert er nicht abschliessend.
Hinsichtlich der diagnostizierten Persönlichkeitsstörung und Charakterneurose legt der Gutachter nicht dar, welche Therapieverfahren inwiefern geeignet wären, die Legalprognose zu verändern. Ob eine forensisch-psychiatrische Behandlung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme in einem Zeitraum von fünf Jahren zu einer deutlichen Verbesserung der Legalprognose beitragen könnte, ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen nicht.
4.5. Gesamthaft betrachtet liegt kein psychiatrisches Gutachten im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB vor, das sich zu Behandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, Erfolgsaussichten einer (stationären) therapeutischen Massnahme und Vollzugsmöglichkeiten einer solchen Massnahme unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein Gutachten eines neuen, unabhängigen Sachverständigen einzuholen, das sich mit diesen Fragen auseinandersetzt. Sie wird nach Eingang dieses Gutachtens zu befinden haben, ob eine therapeutische Massnahme nach Art. 59 ff. StGB oder die Verwahrung gemäss Art. 64 StGB anzuordnen ist.
Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014
Fürsorgerische Unterbringung in Strafanstalt
Neuerdings ist das Bundesgericht der Ansicht, ein Gefängnis könne eine Dauerlösung für eine fürsorgerische Unterbringung sein. Damit ändert das oberste Gericht seine Praxis zur Eignung einer Strafanstalt als Unterbringungsort.
Sachverhalt:
Am 24. November 2011 erkannte das Jugendgericht X, der eine Prostituierte vergewaltigt, stranguliert und anschliessend umgebracht hatte, des Mordes, der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung für schuldig. Es verurteilte ihn zu einem Freiheitsentzug von vier Jahren. Ferner ordnete es eine Unterbringung in einer geschlossenen Anstalt sowie eine in der Anstalt durchzuführende «ambulante Behandlung» der bei X bestehenden psychischen Störung an. Im Hinblick auf das Ende der Strafverbüssung verfügte das Bezirksamt am 20. Juni 2012 über X (nachfolgend: der Betroffene) eine fürsorgerische Freiheitsentziehung und ordnete seine Überweisung vom MZU in die Jugendvollzugsanstalt (JVA) Sicherheitstrakt II sowie die dortige Zurückbehaltung, an. Die vom Betroffenen gegen die Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb erfolglos (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 6. August 2012). Mit Urteil vom 5. September 2012 wies das Bundesgericht die vom Betroffenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab (BGE 138 III 593).
Mit Eingabe vom 11. März 2013 beantragte der Betroffene beim Bezirksgericht, Familiengericht (Erwachsenenschutzbehörde), die Entlassung aus der JVA. Mit Entscheid vom 18. Juni 2013 bestätigte das angerufene Gericht die fürsorgerische Unterbringung, verlängerte diese bis zur nächsten periodischen Überprüfung (Dezember 2013) und wies das Entlassungsgesuch ab. Mit Urteil vom 5. Juli 2013 gab das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau der vom Betroffenen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht statt. Mit Urteil vom 22. November 2013 hiess das Bundesgericht die Beschwerde des Betroffenen gegen den vorgenannten Entscheid teilweise gut, hob den Entscheid des Bezirksgerichts, Familiengericht, Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, vom 18. Juni 2013 auf und wies das Bezirksgericht an, innert zwei Monaten ab Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils für eine Ausdehnung der persönlichkeits- und deliktorientierten forensischen Psychotherapie des Betroffenen in der JVA auf drei wöchentliche Sitzungen zu sorgen (5A_614/2013).
Mit Entscheid des Familiengerichts vom 27. Januar 2014 wurde die fürsorgerische Unterbringung vorerst provisorisch verlängert. Die Psychiatrischen Dienste A wurden angewiesen, mit dem Betroffenen weiterhin dreimal wöchentlich eine persönlichkeits- und deliktsorientierte forensische Therapie durch die Psychologen lic. phil. B und Dr. med. C anzubieten und durchzuführen. Der Gerichtspräsident ersuchte zahlreiche Einrichtungen, zur Aufnahme des Betroffenen Stellung zu nehmen. Es erfolgten ausschliesslich abschlägige Bescheide. In der Folge ersuchte der Betroffene erneut um Entlassung.
Mit Entscheid vom 10. April 2014 bestätigte das Familiengericht die fürsorgerische Unterbringung bis zur nächsten periodischen Überprüfung (April 2015) und wies die Psychiatrischen Dienste A an, dem Betroffenen weiterhin mindestens dreimal wöchentlich eine persönlichkeits- und deliktsorientierte forensische Therapie anzubieten und durchzuführen. Die vom Betroffenen gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 2. Mai 2014 ab. Der Betroffene hat beim Bundesgericht gegen das vorgenannte Urteil Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und ihn sofort aus der JVA zu entlassen.
Aus den Erwägungen:
1.1 Nach Art. 426 Abs. 1 ZGB darf eine Person, die an einer psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer verwahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Erste gesetzliche Voraussetzung für eine Anordnung der Massnahme ist einer der drei abschliessend genannten Schwächezustände: psychische Störung, geistige Behinderung oder schwere Verwahrlosung. Erforderlich ist sodann eine durch den Schwächezustand begründete Notwendigkeit der Behandlung bzw. Betreuung («nötige Behandlung oder Betreuung»; «l’assistance ou le traitement nécessaires» «le cure o l’assistenza necessarie»).
Weitere Voraussetzung bildet, dass der Person die nötige Behandlung oder Betreuung nicht auf andere Weise als durch eine Einweisung in eine Einrichtung bzw. die dortige Zurückbehaltung gewährt werden kann. Gesetzlich verlangt ist schliesslich eine geeignete Einrichtung. Bei der Beurteilung der Voraussetzungen sind die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten zu berücksichtigen (Absatz 2). Die betroffene Person wird entlassen, sobald die Voraussetzungen für die Unterbringung nicht mehr erfüllt sind (Art. 426 Abs. 3 ZGB).
2.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die fürsorgerische Unterbringung sei ohne gesetzliche Grundlage erfolgt. Insbesondere bildeten weder Art. 426 Abs. 1 ZGB noch Art. 19 Abs. 3 JStG eine genügende gesetzliche Grundlage, zumal hier keine Selbstgefährdung des Beschwerdeführers, sondern ausschliesslich Fremdgefährdung vorliege, für die eine fürsorgerische Unterbringung nicht bestimmt sei.
2.2 Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 5. September 2012 erkannt, die Voraussetzungen des aArt. 397a Abs. 1 ZGB seien im Fall des weiterhin psychisch kranken und gefährlichen Beschwerdeführers erfüllt. Insbesondere hielt es dafür, der Beschwerdeführer sei wegen seines grossen Fremdgefährdungspotenzials schutzbedürftig, weshalb er gestützt auf aArt. 397a Abs. 1 ZGB behandelt werden dürfe und müsse (5A_607/2012).
Das Verwaltungsgericht ging im Entscheid vom 5. Juli 2013 gestützt auf die Schlussfolgerung des Gutachters davon aus, der Beschwerdeführer leide nach wie vor unter einer psychischen Störung und bedürfe aufgrund des fortbestehenden Gesundheitszustandes und der bestehenden Gefahr weiterhin einer persönlichkeits- und deliktorientierten forensischen Psychotherapie, die ihm nur in einer Einrichtung gewährt werden könne (Urteil 5A_614/2013 vom 22. November 2013 E. 3.2). Im Urteil 5A_614/2013 hielt das Bundesgericht dafür, mit Bezug auf die genannten Voraussetzungen hätten sich die Verhältnisse seit der Verfügung des Bezirksamtes vom 20. Juni 2012 (Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gestützt auf aArt. 397a Abs. 1 ZGB) bzw. dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 6. August 2012 nicht geändert. Insoweit bestehe auch im Lichte des am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Art. 426 ZGB kein Anlass, korrigierend einzugreifen, zumal der Beschwerdeführer nichts Substanzielles vorbringe, was den angefochtenen Entscheid als bundesrechtswidrig erscheinen liesse.
Das Bundesgericht ging in diesem Entscheid im Ergebnis davon aus, der Beschwerdeführer sei auch aufgrund der von ihm weiterhin ausgehenden Fremdgefährdung schutzbedürftig; eine Behandlung des psychisch kranken Beschwerdeführers sei auch im Lichte von Art. 426 Abs. 1 ZGB zulässig. Es hat damit Art. 426 Abs. 1 ZGB als gesetzliche Grundlage für die weitere Zurückbehaltung anerkannt. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen und es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen. Insbesondere dient das vorliegende Verfahren nicht dazu, den früheren Entscheid des Bundesgerichts 5A_614/2013 vom 22. November 2013 in Wiedererwägung zu ziehen. Soweit der Beschwerdeführer erneut die Frage der gesetzlichen Grundlage aufgreift, ist darauf nicht einzutreten.
2.3 Im angefochtenen Entscheid vom 2. Mai 2014 geht das Verwaltungsgericht aufgrund eines aktuellen Gutachtens davon aus, eine psychische Störung im Sinn von Art. 426 Abs. 1 ZGB sei nach wie vor gegeben. Mit Bezug auf die Notwendigkeit der Behandlung bzw. der Notwendigkeit der stationären therapeutischen Behandlung hätten sich keine wesentlichen Änderungen ergeben.
Der Beschwerdeführer geht auf die Ausführungen des angefochtenen Entscheids nicht rechtsgenügend ein und zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig bzw. in anderer Weise rechtswidrig festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG) bzw. Art. 426 Abs. 1 ZGB mit Bezug auf die weiterhin bestehenden Voraussetzungen des Schwächezustands, der Notwendigkeit der Behandlung der psychischen Störung sowie der Notwendigkeit der Behandlung in einer Einrichtung im konkreten Fall falsch angewendet hat. Darauf ist nicht einzutreten.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, als Strafanstalt sei die JVA keine geeignete Einrichtung im Sinn von Art. 426 Abs. 1 ZGB. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 22. November 2013 (5A_614/2013) die JVA zum damaligen Zeitpunkt als ungeeignete Einrichtung erachtet, zumal dort die notwendige Behandlung des Beschwerdeführers nicht gewährleistet war und sich mit Bezug auf das Betreuungsangebot eine Anpassung aufdrängte. Die kantonalen Instanzen haben der Weisung des Bundesgerichts Rechnung getragen. Wie überdies festgestellt worden ist, genügt das aktuelle Therapieangebot dem Therapiebedarf des Beschwerdeführers. Zutreffend ist allerdings, dass den kantonalen Instanzen aufgetragen wurde, sich nach einer «besser geeigneten Einrichtung» umzusehen. Mit seiner Kritik beanstandet der Beschwerdeführer, dass er nach wie vor in einer Strafanstalt therapiert wird.
4.1 Der geltenden Bestimmung des Art. 426 ZGB lässt sich keine Interpretation des unbestimmten Rechtsbegriffs der «geeigneten Einrichtung» entnehmen. Aus dem Zweck dieser Bestimmung, der eingewiesenen Person die nötige Behandlung bzw. Betreuung zu erbringen, ergibt sich aber, dass es sich um eine Institution handeln muss, die mit den ihr zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, die wesentlichen Bedürfnisse der eingewiesenen Person bezüglich Behandlung und Betreuung zu befriedigen (vgl. dazu für das alte Recht: BGE 112 II 486 E. 4c, S. 490; 114 II 213 E. 7, S. 218). Erfüllt eine Strafanstalt diese Voraussetzungen, kommt sie ausnahmsweise als Einrichtung infrage (BGE 112 II 486 E. 4c, S. 490; 114 II 213 E. 7, S. 218; BGE 138 III 593 E. 8, S. 599 f.; siehe auch Urteil 5A_519/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 3).
4.2 Wie dargestellt, wird dem Beschwerdeführer nunmehr in der JVA die nötige intensive persönlichkeits- und deliktsorientierte forensische Psychotherapie angeboten, sodass die aktuelle Einrichtung die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien der geeigneten Anstalt auch zurzeit erfüllt.
4.3 Im Bestreben, der bundesgerichtlichen Anregung Folge zu leisten und eine optimale Anstalt auszumachen, hat das Familiengericht Y im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 2013 (5A_614/2013) die infrage kommenden inner- und ausserkantonalen psychiatrischen Einrichtungen gebeten, zur Aufnahme des Beschwerdeführers Stellung zu nehmen. So wurde die Klinik F der Psychiatrie G, die Anstalten H in I, das Therapiezentrum J in K, die JVA L in M, die Psychiatrischen Dienste A, das Massnahmezentrum N, O, die Psychiatrische Universitätsklinik P in Q, die Psychiatrischen Dienste R in S, die Universitären Kliniken in T, die Psychiatrischen Dienste U, der Forensisch-Psychiatrische Dienst V sowie die Forensisch-Psychiatrische Station W in Z um eine Aufnahme des Beschwerdeführers ersucht.
Den Anfragen war kein Erfolg beschieden. Die genannten Institutionen begründeten ihre Absage durchwegs mit der fehlenden Eignung ihrer Einrichtung zur Behandlung des Beschwerdeführers, zum Teil auch mit dessen Rückfallgefahr und dem damit einhergehenden Sicherheitsrisiko. Im angefochtenen Entscheid wird schliesslich festgehalten, dass auch die Einrichtungen in dem durch das Strafvollzugskonkordat der Nordwest- und Innerschweiz abgedeckten Gebiet in die Evaluation einbezogen wurden. Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts besteht indes im Kanton Aargau keine Möglichkeit, eine Einrichtung zur Übernahme des Beschwerdeführers zu verpflichten. Überdies ist keine gesetzliche Grundlage vorhanden, welche in der gegebenen Fallkonstellation eine Übernahmeverpflichtung zuliesse.
4.3.1 Aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen, die vom Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend als willkürlich bzw. sonstwie gegen Bundesrecht verstossend gerügt werden, hat das Familiengericht umfassende Abklärungen hinsichtlich einer Umplatzierung des Beschwerdeführers in eine psychiatrische Einrichtung vorgenommen, wobei trotz dieser ernsthaften Bemühungen keine Einrichtung gefunden werden konnte, die zur Aufnahme des Beschwerdeführers bereit wäre. Sodann ist erstellt, dass die intensive persönlichkeits- und deliktorientierte Psychotherapie in der JVA gewährt werden kann.
Massgebend ist überdies, dass vom Beschwerdeführer nach wie vor eine grosse Gefahr für Leib und Leben für Dritte ausgeht, wenn er derzeit entlassen wird. Diese Gefahr für Dritte gilt es auch bei der Frage der Geeignetheit der Einrichtung als eine der Voraussetzungen von Art. 426 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen (Art. 426 Abs. 2 ZGB), sodass für eine Behandlung des Beschwerdeführers derzeit nur eine geschlossene Einrichtung infrage kommen kann. Werden sämtliche für die Beurteilung massgebenden Umstände in Betracht gezogen, bildet die JVA Sicherheitstrakt II die für die Therapie des Beschwerdeführers weiterhin geeignete Einrichtung.
4.3.2 Zusammenfassend leidet der Beschwerdeführer nach wie vor an einer psychischen Störung, die eine Behandlung und die Behandlung in einer geschlossenen Einrichtung erfordert, zumal eine ambulante Behandlung aufgrund des Krankheitsbildes und der anhaltenden vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr für Leib und Leben Dritter nicht Betracht gezogen werden kann. Schliesslich ist die JVA Sicherheitstrakt II die für die Behandlung der psychischen Störung geeignete Einrichtung. Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt.
Urteil des Bundesgerichts 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014
Sozialversicherungsrecht
IV-Vorbescheid: Anhörungsfrist erstreckbar
Die IV-Stelle Zürich schreibt bei einem Vorbescheid standardmässig, die Frist zur Stellungnahme sei nicht erstreckbar. Dies ist falsch und verletzt das rechtliche Gehör, wie das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zeigt.
Sachverhalt:
1.1 X war zuletzt im Reinigungsdienst des Spitals Zollikerberg erwerbstätig. Am 29. April 2008 meldete sie sich wegen zunehmender Knieprobleme bei der Invalidenversicherung an und beantragte die Umschulung auf eine sitzende Tätigkeit und als Hilfsmittel eine Knieprothese. Mit Verfügung vom 24. September 2008 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, das Gesuch ab. Mit Verfügung vom 4. August 2010 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf Umschulung und mit Verfügung vom 18. April 2011 sprach sie der Versicherten eine vom 1. November 2008 bis am 31. Oktober 2009 befristete ganze Rente zu. Gegen diese beiden Verfügungen liess die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht Beschwerde erheben.
1.2 Mit Urteil vom 28. September 2011 hielt das Gericht fest, dass die medizinische Situation mit Bezug auf die Rückenbeschwerden zu wenig abgeklärt worden sei. Die Beschwerde gegen die Verfügung betreffend Umschulung vom 4. August 2010 wurde in dem Sinne gutgeheissen, dass die IV-Stelle angewiesen wurde, insbesondere die Auswirkung der Rückenbeschwerden, unter Beachtung der kniebedingten Limitierungen, auf die zumutbare Restarbeitsfähigkeit sowie unter Berücksichtigung des Anspruchs auf berufliche Massnahmen zu prüfen. Anschliessend habe die IV-Stelle über den Anspruch auf berufliche Massnahmen neu zu entscheiden. Weiter wurde die Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. April 2011 gutgeheissen und die Verfügung vom 18. April 2011 aufgehoben. Es wurde festgestellt, dass die Versicherte auch über den 31. Oktober 2009 hinaus Anspruch auf eine ganze Invalidenrente habe, da die Verbesserung des Gesundheitszustands ab August 2009 nicht rechtsgenügend ausgewiesen sei. Die Sache wurde zurückgewiesen und angeordnet, die IV-Stelle habe die Auswirkung der Rückenbeschwerden auf die Restarbeitsfähigkeit zu prüfen, wobei hernach abzuklären sei, welche Tätigkeiten der Versicherten leidensangepasst noch zumutbar seien. Der Anspruch auf eine Invalidenrente sei erneut zu prüfen und hierüber neu zu verfügen.
1.3 Die IV-Stelle holte in Nachachtung des Urteils vom 28. September 2011 Arztberichte von den behandelnden Ärzten Dr. med. Walter, Facharzt für Innere Medizin und Rheuma, und Dr. med. Ziegler, Facharzt für Orthopädie, vom 12. Dezember 2011 respektive vom 13. Dezember 2011. Am 17. August 2012 erfolgte die Stellungnahme von Dr. med. Coenen, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (Rad). Mit Vorbescheid vom 12. März 2013 wurde der Versicherten eine Aufhebung der Rente auf das Ende des folgenden Monats in Aussicht gestellt, wobei von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in ihrer Tätigkeit als Reinigungsmitarbeiterin, von 100 Prozent Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit und einem Invaliditätsgrad von 9 Prozent ausgegangen wurde. Mit Schreiben vom 7. Mai 2013 beantragte der Rechtsvertreter der Versicherten, ihm die Frist zur Stellungnahme zum Vorbescheid zu erstrecken, da er einen Bericht von einem behandelnden Arzt benötige, um zu den medizinischen Fragen Stellung nehmen zu können. Mit Schreiben vom 6. Juni 2013 beantragte der Rechtsvertreter der Versicherten eine weitere Fristerstreckung bis 8. Juli 2013, da er den Arztbericht noch nicht erhalten habe. Mit Verfügung vom 21. Juni 2013 entschied die IV-Stelle im Sinne ihres Vorbescheids, wobei ausgeführt wurde, das erneute Fristerstreckungsgesuch könne nicht gutgeheissen werden.
2. Hiergegen liess die Versicherte am 26. August 2013 Beschwerde erheben.
Aus den Erwägungen:
3.1 Gemäss Art.57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren mittels Vorbescheid mit. Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), das heisst, sie ist vor Erlass von Verfügungen anzuhören, wenn diese nicht durch Einsprache anfechtbar sind. Art. 73ter Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) bestimmt, dass die Parteien innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vorbringen können.
Der Botschaft des Bundesrates zur Änderung des IVG (Massnahmen zur Verfahrensstraffung) vom 4. Mai 2005 lässt sich Folgendes entnehmen (BBl 2005 S. 3088): «Da die Verfügungen der IV-Stelle neu in Abweichung von Art. 52 ATSG nur noch mit Beschwerde angefochten werden können, wird der betroffenen Person im Vorbescheidverfahren das Recht eingeräumt, sich formlos zur Sache zu äussern. In der Regel wird dafür eine Frist von 30 Tagen angesetzt, innert der sie sich zum vorgesehenen Entschied äussern kann. Das heisst sie kann innert dieser Frist Einsicht in die Akten nehmen und sich zur Sache sowie zum Beweisergebnis äussern. Die versicherte Person kann mündlich oder schriftlich Stellung nehmen. Die Frist kann aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn rechtzeitig darum nachgesucht wird.» Die Erstreckbarkeit der
30-tägigen Frist zur Stellungnahme im Vorbescheidverfahren wird auch von der IV-Stelle anerkannt, die eine erste Fristerstreckung gewährte und in ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2013 ebenfalls von einer, wenn auch leichten, Verletzung des rechtlichen Gehörs ausgeht.
3.2 Nach der Rechtsprechung kann die Verletzung der Anhörungspflicht schon dann schwerwiegend sein, wenn ein nach Erlass des Vorbescheids ergangenes Begehren um Aktenedition unberücksichtigt geblieben ist oder auf die in der Stellungnahme zum Vorbescheid vorgebrachten Einwendungen in der Verfügung nicht eingegangen worden ist (BGE 124 V 182 E. 2). Umso schwerwiegender ist es, wenn – wie im vorliegenden Fall – das Vorbescheidverfahren nicht korrekt durchgeführt wurde, indem ein Fristerstreckungsgesuch ohne Gewährung einer Notfrist abgewiesen und die Verfügung somit ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs erlassen wurde (vgl. Urteile Eidg. Versicherungsgericht I 184/00 vom 7. August 2000 und I 584/01 vom 24. Juli 2002). Neben der zwingend vorgeschriebenen Anhörungspflicht stehen auch die Entlastung der Verwaltungsrechtspflegeorgane und die Kostenlosigkeit des Vorbescheidverfahrens – im Gegensatz zur Kostenpflicht des Gerichtsverfahrens – einem Verzicht auf ein korrekt durchgeführtes Vorbescheidverfahren entgegen.
3.3 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nicht – wie von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2013 geltend gemacht – dadurch gemildert werden, dass das Verfahren schon lange dauerte und bereits einmal vor dem hiesigen Gericht hängig war, weshalb der Beschwerdeführerin die Akten bereits bekannt waren. Dieser Umstand setzte die verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführerin nicht ausser Kraft und änderte nichts daran, dass man die Verweigerung der Fristerstreckung vor Zustellung der Verfügung hatte mitteilen müssen. Insbesondere war die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Begründung des Fristerstreckungsgesuchs – das Abwarten einer Stellungnahme des behandelnden Arztes – nicht abwegig, da es im Vorbescheidverfahren um medizinische Sachverhalte ging.
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs und verlangt eine Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zur Gewährung des rechtlichen Gehörs. In ihren Eingaben geht sie überwiegend auf diese Thematik ein. Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin eine Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin wünscht, wobei sie eine zeitliche Verzögerung in Kauf nimmt. Die IV-Stelle führte aus, es erweise sich insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum von November 2008 bis August 2013 eine ganze IV-Rente zuzüglich EL bezogen habe, welche aufgrund der Aktenlage in diesem Zeitraum mehrheitlich nicht ausgewiesen gewesen sei, als gerechtfertigt, von einer Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen. Dieses Argument kann jedoch nicht berücksichtigt werden, da eine Verletzung des rechtlichen Gehörs unabhängig von der materiellen Rechtslage zur Aufhebung der Verfügung führt.
3.6 Die angefochtene Verfügung vom 21. Juni 2013 ist aufgrund der festgestellten Verletzung des Gehöranspruchs ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst aufzuheben und die Angelegenheit ist zur erneuten Durchführung des Vorbescheidverfahrens unter Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Urteil IV.2013.00717 des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2014
Keine Einsicht in Notizen des Gutachters
Im Rahmen einer Begutachtung besteht generell kein Anspruch auf Einsicht in die Notizen des Gutachters. Dies gilt selbst dann, wenn diese vom Beschwerdeführer eingereicht werden.
Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 1. November 2012 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich – nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren – das Rentenbegehren von A mangels anspruchsrelevanten Invaliditätsgrads ab. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 28. November 2013 ab. A lässt Beschwerde führen mit dem Begehren, die Sache sei unter Aufhebung des kantonalen Entscheids zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz oder an die Verwaltung zurückzuweisen.
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, die Resultate des vom Neurologen als Teil der Begutachtung durch das Institut X durchgeführten Uhren- und Mini-Mental-Status-Testes (MMS-Test) seien nicht zu den Akten erhoben worden, weshalb eine Verletzung der gesetzlichen Abklärungspflicht und seines Anspruches auf rechtliches Gehör sowie eine willkürliche Entscheidung vorlägen; unter der mangelnden Transparenz des Gutachtens des Instituts X vom 1. Februar 2012 leide dessen Verwertbarkeit. Insbesondere wird im bundesgerichtlichen Verfahren am Einwand festgehalten, wonach einzig aufgrund der (singulären) Ansicht des Dr. B nicht von einer Aggravation ausgegangen werden könne.
2.1 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) geltend macht, ist festzuhalten, dass das Recht, angehört zu werden, formeller Natur ist, einerseits der Sachaufklärung dient und andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids darstellt, welcher in die Rechtsstellung der betroffenen Person eingreift (vgl. BGE 132 V 368 E. 3.1, S. 370 f. mit Hinweisen). Als dessen Teilgehalt umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör auch das Recht, Einsicht in sämtliche verfahrensbezogenen Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage eines späteren Entscheids zu bilden (BGE 132 II 485 E. 3, S. 494 f.). Aus Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung indessen kein Anspruch auf Einsicht in rein interne Akten, die für die interne Meinungsbildung bestimmt sind und welchen kein Beweischarakter beizumessen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.2, S. 478, BGE 125 II 473 E. 4a, S. 474 f., BGE 115 V 297 E. 2g/aa, S. 303). Dementsprechend besteht bei einer Begutachtung grundsätzlich kein Anspruch auf Einsicht in die der internen Meinungsbildung dienenden Notizen des Gutachters oder generell in das Gutachten vorbereitende Arbeitsunterlagen wie Hilfsmittel für die Erstellung eines Gutachtens, etwa schriftliche Aufzeichnungen über Testergebnisse oder andere Befunde (vgl. Niklaus Schmid, «Einige Aspekte der naturwissenschaftlichen Gutachten aus der Sicht der Schweizerischen Strafprozessordnung», in: AJP 2010, S. 819 ff., S. 826). Das Gericht kann immerhin zum Beizug solcher Dokumente verpflichtet sein, wenn dies im Einzelfall zur Überprüfung der Grundlagen und Schlussfolgerungen eines Sachverständigengutachtens angezeigt erscheint (vgl. Urteile 9C_591/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 5.1.2 [in: SVR 2011 IV Nr. 47, S. 143], 1P.714/2006 vom 13. März 2007 E. 2.2 f., 1P.544/2003 vom 12. November 2003 E. 5.3, je mit Hinweisen, sowie Urteil des seinerzeitigen Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 72/91 vom 27. Juli 1992 E. 3c).
2.2 Der Neurologe Dr. B hat im Rahmen seiner fachspezifischen Untersuchung mit dem Beschwerdeführer auch einen MMS- und Uhrentest durchgeführt. Die Testergebnisse (19 von 30 Punkten) waren ungenügend, was nicht bestritten wird. Dr. B hat erkannt, dass das Zeichnen einer Uhr in stark verlangsamtem Arbeitstempo erfolgte und die gezeichnete Uhr nicht ablesbar war; insgesamt sei von einem ausserordentlich stark pathologischen Befund auszugehen, dies, obschon der Explorand seine eigene Armbanduhr prompt ablesen und lediglich die erkannte Zeit darauf nicht korrekt in Zahlen umsetzen konnte. Im MMS-Test zeigten sich Defizite im Bereich des Rechnens und des Gedächtnisses sowie beim Ausführen komplexer Befehle resp. beim Nachsprechen.
Insgesamt hat daher der Neurologe die vom Beschwerdeführer angegebenen kognitiven Störungen mit Gedächtnisproblemen nicht verifizieren können, sondern beim Uhrentest von einem völ
