Zivilprozessrecht
Fristen für Anwälte: Abholfrist der Post nicht relevant
Hat ein Anwalt der Post den Auftrag erteilt, eine Sendung zurückzubehalten, kommt die Zustellfiktion dennoch zur Anwendung. Daher tritt bei anwaltlich vertretenen Personen die Zustellfiktion am siebten Tag nach dem ersten Zustellversuch ein, obwohl die Post eine längere Abholfrist gewährt hat.
Sachverhalt:
In einem Eheschutzverfahren verlangte der Rechtsvertreter des Berufungsklägers bei der Vorinstanz nach Erhalt des Entscheids die Entscheidbegründung. Der Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post ist zu entnehmen, dass am 22. Juli 2013 beim Rechtsvertreter des Berufungsklägers erfolglos versucht wurde, die Sendung (Entscheidbegründung) zuzustellen. Aus demselben Dokument geht hervor, dass der berufungsklägerische Rechtsvertreter die Aufbewahrungsfrist bis am 5. August 2013 verlängert hat. Zu prüfen war, ob die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO auch im Falle einer Abholfristverlängerung betreffend eine konkrete Sendung bzw. beim Postrückbehalteauftrag zur Anwendung gelangt.
Erwägungen:
5. a) Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist die Berufung innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Frist beginnt am Tag zu laufen, der auf die Zustellung der schriftlichen Entscheidbegründung folgt (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Bei eingeschriebenen Postsendungen (wie auch bei Gerichtsurkunden) gilt die Sendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; sog. Zustellfiktion).
b) Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter des Berufungsklägers mit Eingabe vom 24. Juni 2013 bei der Vorinstanz die Entscheidbegründung verlangt. Diese wurde von der Vorinstanz am 17. Juli 2013 ausgefertigt und mit Gerichtsurkunde am Freitag, 19. Juli 2013, der Post aufgegeben (vgl. Sendungsverfolgung). Die Entscheidbegründung nach Art. 239 Abs. 2 ZPO wurde der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagte) am 22. Juli 2013 zugestellt. Betreffend den Berufungskläger ist der Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post zu entnehmen, dass am 22. Juli 2013 beim Rechtsvertreter des Berufungsklägers erfolglos versucht wurde, die Sendung zuzustellen («Nicht erfolgreiche Zustellung»).
Aus demselben Dokument geht hervor, dass der berufungsklägerische Rechtsvertreter die Aufbewahrungsfrist bis am 5. August 2013 verlängert hat. Schliesslich wurde die Entscheidbegründung am 5. August 2013 vom Rechtsanwalt des Berufungsklägers am Schalter entgegengenommen. Die Post bietet zur Überbrückung einer Abwesenheit zwei verschiedene Dienstleistungen an.
Zum einen besteht die Möglichkeit, die Abholfrist betreffend eine konkrete Sendung zu verlängern, wenn deren Zustellung an der eigenen Adresse nicht möglich war («Abholfrist verlängern»; vgl. www.post.ch/post-startseite/post -privatkunden/post3empfangen/ post-empfangenabholung.htm). Zum anderen bietet die Post die Dienstleistung «Post zurückbehalten» an (vgl. www.post.ch/post-startseite/postprivatkunden/post-empfangen/post-empfangen-zu stellung-verwalten/post-empfan genpost-zurueckbehalten.htm). Diese Dienstleistung bewirkt, dass alle im gewählten Zeitraum eintreffenden Sendungen bei der Poststelle zurückbehalten werden.
Aus dem sich in den Akten befindenden Sendungsverfolgungsblatt geht nicht genau hervor, ob der Rechtsanwalt des Berufungsklägers die Abholfrist betreffend die konkrete Sendung verlängert oder ob er einen Postrückbehalteauftrag gegenüber der Post für einen bestimmten Zeitraum erteilt hatte. Zu prüfen ist, ob die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, welche besagt, dass eine nicht abgeholte eingeschriebene Sendung am siebten Tag «nach erfolglosem Zustellungsversuch» als zugestellt gilt, auch im Falle einer Abholfristverlängerung betreffend eine konkrete Sendung bzw. beim Postrückbehalteauftrag zur Anwendung gelangt.
c) Gemäss Nina J. Frei, Berner Kommentar, gelangt die Zustellfiktion auch bei Zurückbehaltungsaufträgen gegenüber der Post zur Anwendung. Die allgemeinen Fristenlaufregeln würden auch bei Rückbehaltungsaufträgen zur Anwendung gelangen, da andernfalls jene Personen schlechtergestellt würden, die weder einen Rückbehaltungsauftrag noch einen Zustellvertreter haben (BK ZPO-Frei, N. 21 zu Art. 138 mit Verweis unter anderem auf BGE 134 V 49 E. 2). Nina J. Frei ist der Auffassung, dass die Zustellfiktion selbst dann greift, wenn der Briefträger versehentlich oder aus Kundenfreundlichkeit eine Abholfrist von mehr als sieben Tagen auf der Abholungseinladung vermerkt oder die Poststelle dem Empfänger die Sendung trotz Fristablauf noch aushändigt, wenn dieser auf dem Postamt erscheint und die Sendung noch nicht an das Gericht retourniert wurde.
Eine Ausnahme sei einzig zu machen, wenn der Adressat ein juristischer Laie sei. In diesem Fall dürfe diesem aus einer von der Post irrtümlich verlängerten Abholfrist kein Nachteil erwachsen (BK ZPO-Frei, N. 22 zu Art. 138 ZPO). Adrian Staehelin führt aus, ein Zustellungsversuch sei erfolglos, wenn weder der Adressat noch eine bezugsberechtigte Person in dem als Zustelladresse angegebenen Wohn- und Geschäftsdomizil angetroffen werde, um die Inempfangnahme der Sendung mit Unterschrift zu bestätigen. «Ein Auftrag des Adressaten an die Post, die Sendung wegen längerer Abwesenheit zurückzubehalten, ändert nichts an der siebentägigen Abholfrist» (Staehelin, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N. 8 zu Art. 138 ZPO mit Verweis auf BGE 127 I 31, 34 f. und BGE 123 II 492 ff. [nachfolgend zit. ZPO Komm-Bearbeiter].
Gewähre die Post dem Adressaten (betreffend eine konkrete Sendung) eine Abholfrist von über sieben Tagen und hole dieser die Sendung am letzten Tag der verlängerten Frist ab, so trete dennoch die Zustellfiktion am siebten Tag ein (ZPO Komm-Staehelin, N. 8 zu Art. 138 ZPO mit Verweis auf BGE 127 I 33 f.).
Julia Gschwend und Remo Bornatico schreiben im Basler Kommentar: «Begehren für das Zurückbehalten von Postsendungen können für höchstens 26 Wochen gestellt werden (Broschüre «Briefe», Ausgabe April 2012, 35). Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine solche Anweisung der Post gegenüber den Zeitpunkt der Zustellungsfiktion nicht hinauszuschieben vermag. Denn ein Zurückbehaltungsauftrag befreit nicht von der Pflicht, dafür zu sorgen, dass Gerichtsurkunden zugestellt werden können.
Da andernfalls mit einem solchen Auftrag das Verfahren leichthin um mehrere Monate verzögert werden könnte, was dem Beschleunigungsgebot zuwiderliefe, gilt auch bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrages, dass die eingeschriebene Sendung am letzten Tag von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt gilt» (Gschwend / Bornatico, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], 2. Auflage, Basel 2013, N. 22 zu Art. 138 ZPO mit Verweis auf BGE 132 III 492 und BGE 134 V 49 E. 2 [nachfolgend zit. BSK ZPO-Bearbeiter]).
Julia Gschwend und Remo Bornatico äussern sich demgegenüber nicht ausdrücklich zur Frage der Zustellfiktion, wenn in Bezug auf eine konkrete Sendung eine längere Abholfrist mit der Post vereinbart wird. Lukas Huber führt im Dike-Kommentar aus, werde der Post ein Zurückbehaltungsauftrag erteilt, so unterbreche diese während maximal zwei Monaten die Zustellung von Postsendungen und bewahre während dieser Zeit die Sendungen bei der Poststelle auf. Ein solcher Zurückbehaltungsauftrag sei in Bezug auf das Eintreten der Zustellfiktion unbeachtlich. Sei mit einer Zustellung zu rechnen, so gelte auch eine zurückbehaltene eingeschriebene Sendung bzw. Gerichtsurkunde nach Ablauf von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt (Huber, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner / Gasser / Schwander [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2011, N. 60 zu Art. 138 ZPO [Dike-Komm-Bearbeiter]).
In Bezug auf den Eintritt der Zustellfiktion sei ebenfalls unerheblich, wenn durch den Postboten (betreffend eine konkrete Sendung) eine andere, insbesondere längere Abholfrist festgelegt werde (Dike-Komm-Huber, N. 57 zu Art. 138 ZPO).
d) Die dargestellten Lehrmeinungen zum Rückbehalteauftrag stimmen mit dem Entscheid des Bundesgerichts BGE 134 V 49 zu Art. 38 Abs. 2bis des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), der dem Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO entspricht, überein. Das Bundesgericht führt im Entscheid BGE 134 V 49 aus, dass nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 2bis ATSG die Zustellfiktion zwar nur hinsichtlich der Fälle eines tatsächlich unternommenen erfolglosen (Briefkasten- oder Postfach-) Zustellungsversuchs gelte (mit entsprechender Abholeinladung). Gleichbehandlungs-, Missbrauchs- und Praktikabilitätsüberlegungen würden jedoch gebieten, die Zustellfiktion auch im Falle eines Rückbehaltungsauftrags anzuwenden.
Nach wie vor setze die Zustellfiktion jedoch voraus, dass der Adressat mit der fraglichen Zustellung hatte rechnen müssen. In jenem Fall galt die Sendung am siebten Tag nach Eingang bei der Poststelle am Ort des Rechtsvertreters als zugestellt (BGE 134 V 49 E. 4, S. 51 f.). Gemäss dieser Rechtsprechung gilt im Falle eines Rückbehaltungsauftrags somit das Eintreffen der Sendung auf der Poststelle des Empfängers als erfolgloser Zustellungsversuch. Der neuere, nicht publizierte Entscheid 5A_211/2012 betrifft den Fall, in welchem eine nicht anwaltlich vertretene Person in Bezug auf eine konkrete Sendung die Abholfrist bei der Post verlängert hat.
Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass selbst von einem Juristen, der nicht Anwalt und auch nicht anwaltlich vertreten sei, nicht verlangt werden könne, die Unterscheidung zwischen dem Ende der postalischen Abholfrist und dem Ende der Legalfrist betreffend Zustellfiktion zu kennen. Unter Vertrauensgesichtspunkten dürfe dem Beschwerdeführer aus dem Auseinanderklaffen des Datums der Zustellfiktion und des letzten Tages der postalischen Abholfrist kein Nachteil erwachsen (BGer 5A_211/2012 E. 1.3).
e) Im Falle eines Postrückbehalteauftrags verzichtet eine Person bewusst darauf, Sendungen während einer bestimmten Zeit zu empfangen. Damit geht sie ebenso bewusst das Risiko ein, von gerichtlichen, eingeschrieben versandten Sendungen keine Kenntnis zu erhalten. In diesem Fall sind immer auch Interessen Dritter wie Behörden oder Gegenparteien betroffen.
Wer sich in einem laufenden Verfahren befindet, hat dafür zu sorgen, dass gerichtliche Sendungen zugestellt werden können. Bei längeren Abwesenheiten ist allenfalls ein Stellvertreter zur Entgegennahme von gerichtlichen Sendungen zu ermächtigen (BSK ZPO-Gschwend / Bornatico, N. 18 zu Art. 138 ZPO). Davon befreit auch der Rückbehaltungsauftrag bei der Post nicht.
Selbst einem Laien muss klar sein, dass er sich nicht einfach zulasten anderer mithilfe eines Rückbehaltungsauftrages einen faktischen Rechtsstillstand verschaffen kann. Dieses Verhalten einer Partei verdient unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungs- und Beschleunigungsgebots keinen Schutz.
Die ursprünglich vom Bundesgericht entwickelte Rechtsprechung zur Zustellfiktion wurde basierend auf diesen Grundsätzen entwickelt, um Regeln betreffend die Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post zu schaffen, die möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden (vgl. BGE 123 III 492 E. 1, S. 493 f. mit weiteren Hinweisen). Die nun im Gesetz verankerte Zustellfiktion hat aus den genannten Gründen auch im Falle eines Rückbehaltungsauftrags zu gelten, wobei das Eintreffen der Sendung bei der Poststelle am Ort des Empfängers als erfolgloser Zustellungsversuch gilt (vgl. BGE 134 I 49 E. 4, S. 52). Wird die Abholfrist nur in Bezug auf eine konkrete Sendung verlängert, so kann – wie das Bundesgericht im Entscheid BGer 5A_211/2012 oder auch Nina J. Frei im Berner Kommentar festgehalten haben – bei mit dem Prozessrecht nicht vertrauten Personen eine Vertrauensposition entstehen, die zu schützen ist.
Anders verhält es sich aber bei einem Rechtsanwalt. Von ihm kann erwartet werden, dass er die Unterscheidung zwischen dem Ende der siebentägigen Abholfrist nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO und dem Ende der tatsächlich möglichen Abholfrist gegenüber der Post kennt. Bei anwaltlich vertretenen Personen tritt somit die Zustellfiktion am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch ein, auch wenn die Post eine längere Abholfrist gewährt hat.
f) Im vorliegenden Fall konnte dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers die Entscheidbegründung nicht wie dem gegnerischen Anwalt am 22. Juli 2013 zugestellt werden. Die Gerichtsurkunde wurde bei der Post bis am 5. August 2013 aufbewahrt, sei dies gestützt auf einen Rückbehalteauftrag oder aufgrund einer Verlängerung der Abholfrist der konkreten Sendung. Schliesslich wurde sie am 5. August 2013 vom Rechtsanwalt des Berufungsklägers am Postschalter abgeholt.
Nachdem der berufungsklägerische Rechtsanwalt am 24. Juni 2013 die Entscheidbegründung verlangt hatte, musste er damit rechnen, dass ihm in der Folge eine gerichtliche Sendung zugestellt wird. Da die Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO aus den genannten Gründen sowohl im Falle eines Postrückbehalteauftrags als auch gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei im Falle einer Verlängerung der Abholfrist einer konkreten Sendung greift, gilt die Entscheidbegründung am siebten Tag nach Eingang bei der Poststelle des Rechtsvertreters bzw. nach dem erfolglosen Zustellungsversuch und damit am 29. Juli 2013 als zugestellt. Die 10-tägige Berufungsfrist lief somit ab dem 30. Juli 2013 und endete am 8. August 2013. Die am 14. August 2013 bei der Post aufgegebene Berufung ist daher verspätet. Mangels Einhaltung der Berufungsfrist ist auf die Berufung nicht einzutreten.
Entscheid ZK 13436 des Obergerichts des Kantons Bern vom 19.12.2013
Kostenvorschuss: Belastung für Frist massgeblich
Für die Frage, ob ein Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt wurde, ist nicht die Mitteilung der Bank an das Gericht massgeblich. Das Obergericht des Kantons Zürich bekräftigt das für die Fristwahrung allein massgebliche Kriterium: Der Kostenvorschuss muss spätestens am letzten Tag der Frist auf ein Bank- oder Postkonto überwiesen werden.
Sachverhalt:
Die Parteien stehen vor dem Bezirksgericht Zürich in einem Forderungsprozess. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2013 eröffnete die Einzelrichterin das Beweisverfahren. Dem Kläger auferlegte sie einen Vorschuss für die zu erwartenden Kosten der Beweisabnahmen, der Beklagten und Widerklägerin einen Kostenvorschuss von 2200 Franken. Sie gab das Postkonto des Gerichtes an und erteilte ausführliche, fett gedruckte Anweisungen für die Zahlung, die mit dem Satz enden «Bei einem Zahlungsauftrag an eine Bank ist dafür zu sorgen, dass diese den Auftrag frühzeitig ausführt, damit die Zahlung innert Frist dem Postkonto gutgeschrieben wird». Diese Verfügung wurde der Beklagten am 15. Oktober 2013 zugestellt. Ohne auf die Fristansetzung zur Zahlung einzugehen, liess sich die Beklagte am 23. Oktober 2013 gegenüber dem Gericht vernehmen und stellte diverse Anträge zu den Beweisabnahmen.
Die Einzelrichterin erwog am 15. November 2013, über die Anträge auf Wiedererwägung der Beweisverfügung werde separat entschieden werden; da der Vorschuss nicht bezahlt wurde, sei einstweilen dafür die gesetzliche und auf zehn Tage zu bemessende Nachfrist anzusetzen. Diese Verfügung wurde der Beklagten am 22. November 2013 zugestellt, damit lief die Frist bis am Montag, 2. Dezember 2013 (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Am 28. November 2013 teilte die Beklagte mit, sie habe den Vorschuss eingezahlt.
Vom 3. Dezember 2013 datiert ein Ausdruck aus dem Computersystem des Gerichts, wonach der Vorschuss (erst) am 3. Dezember 2013 eingezahlt und gebucht wurde. Gestützt auf das Papier nahm die Einzelrichterin an, der Vorschuss sei verspätet geleistet worden, und trat mit Verfügung vom 20. Dezember 2013 ohne Weiterungen auf die Widerklage nicht ein. Sie auferlegte der Beklagten Kosten von 1700 Franken und verpflichtete sie zudem zur Zahlung einer Parteientschädigung von 3600 Franken an den Kläger. Der Entscheid ging der Beklagten am 6. Januar 2014 zu.
Am 16. Januar 2014 gab die Beklagte die Berufung gegen den Entscheid vom 20. Dezember 2013 zur Post. Sie beanstandet die Annahme, der Vorschuss sei nicht fristgerecht bezahlt worden, und weist nach, dass sie am 30. November 2013 die 2200 Franken mit einem vorgedruckten Einzahlungsschein «Bezirksgericht Zürich, Rechnungswesen» bei der Post Fraumünster auf das Postkonto des Gerichts einzahlte.
Erwägungen:
3.4 Es bleibt der Kern der Sache, dass die Einzelrichterin auf die Widerklage nicht eintrat, obgleich der Vorschuss rechtzeitig bezahlt worden war. Das wird gerügt, und zu Recht. Vorweg muss festgehalten werden, dass die Beklagte dem Gericht am 28. November 2013 schrieb, der Vorschuss sei bezahlt. Laut ihrem eigenen, in der Berufung eingereichten Beleg erfolgte die Zahlung erst am 30. November 2013 um 10 Uhr.
Die Zahlung erfolgte aber auf jeden Fall rechtzeitig: Wenn das Gericht der Partei einen vorgedruckten Einzahlungsschein für ein Postkonto zustellt und der verlangte Betrag mittels dieses Einzahlungsscheins an einer schweizerischen Poststelle vor dem oder auch am letzten Tag der Frist eingezahlt wird, kann es nicht darauf ankommen, wann die vom Gericht angegebene Zahlstelle (die Post) die Zahlung dem Kontoinhaber (dem Gericht) mitteilt, und/oder wann dessen interne Dienste das der zuständigen Abteilung oder dem zuständigen Einzelgericht melden.
Dazu kommt, dass seit der Revision des Prozessrechts durch Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 eine neue Ordnung gilt. Fristwahrend ist neu die Belastung irgendeines Bank- oder Postkontos in der Schweiz, also insbesondere auch in der Konstellation, dass eine Partei das von ihr Verlangte mit einem Auftrag zum Belasten ihres Postkontos ausführt, das Gericht aber ein Bankkonto angegeben hat, auf welches das Geld dann erst noch transferiert werden muss (Art. 143 Abs. 3 ZPO; Barbara Merz, Dike-Komm. ZPO [online-Stand 21. November 2012], Art. 143 N. 23 und 24; BK ZPO-Frei, Art. 143 N. 20; KZ ZPO-Staehelin, 2. Aufl. 2013, Art. 143 N. 7). Am 26. Juli 2013 entschied das Bundesgericht, wenn eine Zahlung knapp nach Fristablauf beim Gericht eingehe, müsse dieses dem Einzahler die Möglichkeit geben, die Rechtzeitigkeit im Sinne der erwähnten neuen gesetzlichen Regelung nachzuweisen (BGE 139 III 364 E. 3.2.2).
Das hat die Einzelrichterin hier unterlassen. Es scheint, dass sie die schweizerische Zivilprozessordnung in diesem Punkt nicht in der ganzen Tragweite zur Kenntnis genommen hat. Wenn sie in der Fristansetzung schreibt, «Bei einem Zahlungsauftrag an eine Bank ist dafür zu sorgen, dass diese den Auftrag frühzeitig ausführt, damit die Zahlung innert Frist dem Postkonto gutgeschrieben wird», ist das falsch, und es verstösst auch gegen Treu und Glauben: Der Partei wird die vom Gesetz zur Verfügung gestellte Frist so faktisch verkürzt angegeben. Der angefochtene Entscheid ist daher wie beantragt aufzuheben. Damit wird das Verfahren in den Stand zurückversetzt, den es vor dem Nichteintreten auf die Widerklage hatte.
Eine weitere Bemerkung drängt sich auf: In dem nach dem 1. Januar 2011 anhängig gemachten und damit dem schweizerischen Zivilprozessrecht unterstehenden Verfahren ist immer wieder von einer «Kaution» die Rede (Aktenverzeichnis Nr. 15, 18, 32 und 39). Die «Kaution» gab es im alten, aufgehobenen Zürcher Prozessrecht (§ 73 ff. ZPO/ZH), aber sie bezeichnete etwas anderes als der «Vorschuss» (Art. 98 ZPO) und die «Sicherheit» (Art. 99 ZPO) im neuen Recht. Solche Benennungen sind gewiss immer mehr oder weniger arbiträr. Beim Übergang zum neuen Gesetz ist es aber gerade darum nützlich, konsequent die richtigen Termini des jeweiligen Gesetzes zu verwenden – das hilft Fehler vermeiden.
4. Für das Verfahren der Berufung sind entsprechend dem Hauptanliegen des Klägers zu diesem Punkt keine Kosten zu erheben. Es ist auch dem Beklagten nicht zu folgen, welchem offenbar eine Kostenauflage zulasten des Klägers vorschwebt.
Für das erstinstanzliche Verfahren wird über eine allfällige Parteientschädigung im Endentscheid zu befinden sein. Die Beklagte liess sich für ihren Antrag, der Kläger solle sie mit 3600 Franken entschädigen, offenbar von der Regelung im aufzuhebenden Entscheid inspirieren, der sich als Endentscheid verstand – da das Verfahren der Einzelrichterin nun weitergeht, gibt es aber hier noch nichts festzulegen.
Für eine Entschädigung im Berufungsverfahren fehlen die Grundlagen. Damit eine Partei der anderen etwas zu zahlen hätte, müsste sie unterlegen sein (Art. 106 in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Da beide Seiten den Fehler der Einzelrichterin erkannten und Aufhebung der fehlerhaften Verfügung beantragten, ist keine von ihnen unterlegen, und an dieser Voraussetzung fehlt es. Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt es nach ständiger Praxis an einer gesetzlichen Grundlage. In einem krassen Fall käme die Haftung des Staates nach dem kantonalen Haftungsgesetz in Frage (allerdings ist einzuräumen, dass das bei gerichtlichen Entscheiden sehr schwierig ist).
Mitunter wird es als unbillig empfunden, dass Private Kosten tragen müssen, die der Staat verursacht oder verschuldet hat. Möglicherweise wird die Praxis in diesem Punkt auch einmal gelockert. Gerade im vorliegenden Fall bestünde aber kein Anlass dazu. Die Beklagte musste sich gegen den fehlerhaften Entscheid zur Wehr setzen, hat aber selber keine Anwaltskosten zu tragen. Der Kläger liess zwar durch seinen Anwalt eine ausführliche Rechtsschrift ausarbeiten. Mit der Verfügung vom 21. Januar 2014 war ihm aber bereits deutlich signalisiert worden, die Berufung sei aussichtsreich. Zu ersetzen sind nun in jedem Fall nur notwendige Aufwendungen, und die Rechtsschrift des Klägers war in der gegebenen Situation und mit dem jedenfalls im Hauptantrag der Berufung folgenden Inhalt nicht notwendig.
Beschluss des Obergerichts NP140002 des Kantons Zürich vom 4.3.2014
Strafrecht
Festhalten und Inhaftierung ist Freiheitsentzug
Ein Mann wird von der Polizei festgehalten, festgenommen und es wird eine Wegweisung gegen ihn verfügt. Dagegen gelangt er bis vor Bundesgericht. Dieses bejaht einen Freiheitsentzug und weist die Sache zur materiellen Beurteilung ans Zwangsmassnahmengericht zurück.
Sachverhalt:
A. Im Anschluss an die Feierlichkeiten zum 1. Mai 2011 in Zürich befand sich X. (geb. 1985) im Raum Kanzleiareal/Helvetiaplatz in einer grösseren Menschenmenge. Ab ca. 16.30 Uhr bildete die Stadt- und Kantonspolizei Zürich um das Areal eine Absperrung. Um ca. 19 Uhr wurde X. zur sicherheitspolizeilichen Überprüfung ins Kasernenareal verbracht. Dort verfügte die Polizei eine Wegweisung, nach der es ihm vom 1. Mai 2011, 22 Uhr, bis zum 2. Mai 2011, 22 Uhr, untersagt sei, ein näher bezeichnetes Gebiet in der Zürcher Innenstadt – im Wesentlichen die Stadtkreise 1, 4 und 5 – zu betreten oder sich darin aufzuhalten. Am 1. Mai, 22.30 Uhr, wurde er aus der Polizeihaft entlassen.
Am 27. Juli 2011 ersuchte X. die Stadtpolizei und die Kantonspolizei Zürich um die Feststellung, dass die Festhaltung, die Festnahme und die Wegweisung rechtswidrig gewesen seien und seine Freiheitsrechte verletzt hätten. Die Stadtpolizei und die Kantonspolizei überwiesen die Eingaben an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, die sie als Rekurs entgegennahm und mit Entscheid vom 30. März 2012 abwies.
Am 30. April 2012 gelangte X. mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte im Wesentlichen die Feststellung, die Festhaltung, die Inhaftierung und die Wegweisung seien rechtswidrig gewesen und hätten gegen zahlreiche Grundrechtsbestimmungen verstossen. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 7. Februar 2013 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. April 2013 beantragt X., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Februar 2013 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Festhaltung, die Inhaftierung und die Wegweisung des Beschwerdeführers durch die Polizei am 1. Mai 2011 rechtswidrig gewesen seien und zahlreiche Grundrechte verletzten. Die Sache sei ins kantonale Verfahren zurückzuweisen, damit das Verwaltungsgericht oder eine andere kantonale Instanz, namentlich das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich, nochmals über die Eingabe des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2011 entscheide und den Rekursentscheid vom 30. März 2012 aufhebe.
Das Verwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Sicherheitsdirektion verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, mit dem die Rechtmässigkeit vorbeugender, verwaltungsrechtlicher Polizeimassnahmen im Anschluss an die 1.-Mai-Feierlichkeiten bejaht wird. Dagegen steht grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a und Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt (Art. 89 Abs. 1 BGG). Weil die umstrittenen Massnahmen indes nur einen bestimmten Zeitraum am 1. und 2. Mai 2011 betrafen und der erlittene Nachteil nicht mehr beseitigt werden kann, ist das zur Bejahung der Legitimation grundsätzlich erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Massnahmen an sich dahingefallen. Von diesem Erfordernis ist vorliegend abzusehen.
Die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen können sich unter ähnlichen Umständen wieder stellen, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung möglich wäre (vgl. BGE 138 II 42 E. 1.3, S. 45; 137 I 23 E. 1.3.1, S. 24 f.; je mit Hinweisen). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.1 Die Vorinstanz hat verschiedene Sachverhaltsfeststellungen und -annahmen getroffen, denen der Beschwerdeführer teilweise widerspricht. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Beanstandung einer solchen mangelhaften Feststellung des Sachverhalts ist nur zulässig, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
2.2 Zur Gefahrenlage am späteren Nachmittag des 1. Mai 2011 auf dem Kanzleiareal führt die Vorinstanz aufgrund der Angaben der Kantonspolizei aus, es sei ein steter Personenzufluss im Gebiet Kanzleiareal/Helvetiaplatz festgestellt worden und insbesondere auf dem Areal des Kanzleischulhauses seien klare Tendenzen einer Mobilisierung zu einer unbewilligten Nachdemonstration erkennbar gewesen. Aus Erfahrungen von früheren 1.-Mai-Veranstaltungen befürchtete die Polizei, dass sich ein grösserer Teil der Anwesenden an einer Nachdemonstration und anschliessenden Ausschreitungen beteiligen würde.
Die Schilderung der Lage durch den Beschwerdeführer als friedlich, ohne Anzeichen für eine Nachdemonstration und ohne Hinweise auf eine Gewaltbereitschaft bei Personen in seiner Umgebung, bezeichnete das Verwaltungsgericht als subjektive Eindrücke, die er als Einzelperson in einer grossen Menschenmasse an einem unübersichtlichen Ort wahrgenommen habe.
Weiter hält die Vorinstanz fest, dass ein Kordon von rund 400 Polizeibeamten die auf dem Kanzleiareal Anwesenden am Verlassen des Gebiets gehindert habe. Nur offensichtlich nicht demonstrationswillige Personen – insbesondere Familien und ältere Leute – hätten das Areal verlassen dürfen. Die übrigen 542 Personen, darunter auch der Beschwerdeführer, seien von der Polizei mit Gefangenentransportfahrzeugen in die sogenannte «Haftstrasse» in der Polizeikaserne überführt worden. 468 von ihnen seien im Verlauf des gleichen Abends nach Anordnung einer 24-stündigen Wegweisung wieder entlassen worden. 27 der 542 Personen seien der Staatsanwaltschaft und zwei der Jugendanwaltschaft zugeführt worden. 45 Personen seien wegen diverser Vergehen und Übertretungen angezeigt worden.
Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist weiter davon auszugehen, dass die polizeiliche Einkesselungsaktion um ca. 16.30 Uhr anfing und die Freiheitsbeschränkung bis zur Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Kasernenareal insgesamt rund sechs Stunden dauerte. Während rund dreieinhalb Stunden, von der Festnahme um ca. 19 Uhr bis zur Entlassung um ca. 22.30 Uhr, befand sich der Beschwerdeführer in polizeilichem Gewahrsam. Ab dem Zeitpunkt seiner Festnahme bis zur Zuführung zu einer Zelle waren seine Hände mit Kabelbindern gefesselt. Um ca. 22.30 Uhr wurde gegen den Beschwerdeführer eine 24-stündige Wegweisung verfügt. Strafrechtliche Vorwürfe wurden gegen ihn nicht erhoben.
2.3 Umstritten war bereits im vorinstanzlichen Verfahren, zu welchem Zeitpunkt die Polizei die Identität des Beschwerdeführers überprüfte. Auf der «provisorischen Personenkontrollkarte», die die Polizei anlässlich der Verhaftung auf dem Kanzleiareal/Helvetiaplatz erstellte, sind keine Hinweise ersichtlich, dass im Zeitpunkt der Verhaftung eine Identitätsabklärung stattgefunden hätte, die über die Aufnahme von Namen, Adresse und Geburtsdatum des Beschwerdeführers hinausginge. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Polizei gegen die Aktenführungspflicht bzw. gegen § 12 Abs. 1 des kantonalen Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG; LS 550.1) verstossen habe, indem sie das Original der «provisorischen Personenkontrollkarte» vernichtet habe, ohne deren Rückseite – auf der gemäss der Vorderseite der Sachverhalt zu notieren war – zu scannen. Ferner ist in den Akten kein Protokoll vorhanden, aus dem ersichtlich wäre, wann der Beschwerdeführer in der Polizeikaserne kontrolliert wurde und welche Ausweispapiere er dabei vorwies.
Daraus leitete das Verwaltungsgericht indessen nicht die Vermutung ab, dass der Beschwerdeführer – wie von ihm behauptet – bereits im Verhaftungszeitpunkt im «Kessel» anhand eines Ausweisdokuments überprüft worden wäre. Die Vorinstanz berücksichtigte, dass sich innerhalb des Kordons mehr als 500 Personen befanden, und ging gestützt darauf davon aus, dass die Polizei aus zeitlichen und logistischen Gründen erst in der Polizeikaserne eigentliche – mit Ausweiskontrollen verbundene – Personenkontrollen und Identitätsfeststellungen durchgeführt habe.
Der Beschwerdeführer hält diese Schlussfolgerung und damit die entsprechende Sachverhaltsfeststellung für willkürlich. Zudem rügt er in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie des Untersuchungsgrundsatzes und von Bestimmungen über den Aktenbeizug (Art. 57 und 60 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959; VRG/ZH; LS 175.2). Es ist im Zusammenhang mit der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit der Freiheitsbeschränkung zu untersuchen, inwiefern die gerügten Mängel der Sachverhaltsfeststellung einen entscheidenden Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens haben können (Art. 97 Abs. 1 BGG).
3. Der Beschwerdeführer kritisiert, dass die Vorinstanz das polizeiliche Handeln im Zusammenhang mit der Verbringung in die Polizeikaserne zwar mitunter als Verhaftung oder Festnahme bezeichne, dann aber einen Anspruch auf Rechtsschutz gegen Freiheitsentzug bei polizeilichem Gewahrsam gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV verneine.
3.1 Die rechtliche Qualifikation der Behandlung des Beschwerdeführers durch die Polizeiorgane hat Auswirkungen auf das nach kantonalem Recht einzuschlagende Verfahren. Voraussetzungen, Durchführung und Dauer des polizeilichen Gewahrsams sind in den §§ 25 ff. PolG/ZH geregelt. Zur Gewährleistung des Rechtsschutzes bei polizeilichem Gewahrsam ist nach § 27 Abs. 2 PolG/ZH erstinstanzlich das Zwangsmassnahmengericht und als zweite Instanz das Obergericht des Kantons Zürich zuständig (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2011.00710 vom 26. Januar 2012 E. 2.4 und 3.2).
Sollte die insgesamt rund sechsstündige Festhaltung des Beschwerdeführers indessen eine Personenkontrolle bzw. Identitätsfeststellung im Sinn von § 21 PolG/ZH darstellen, wie dies das Verwaltungsgericht annimmt, so wäre eine polizeiliche Massnahme angefochten, für die das Polizeigesetz keine spezifischen Rechtsschutzvorschriften enthält, sodass der verwaltungsverfahrensrechtliche Instanzenzug zu beschreiten wäre (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2011.00710 vom 26. Januar 2012 E. 2.2).
3.2 Die vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV enthalten verschiedene Grundrechtsgewährleistungen im Zusammenhang mit dem Freiheitsentzug. Sie schützen vor ungerechtfertigter Verhaftung und Inhaftierung und räumen prozessuale Garantien ein. Art. 31 BV ist in weitem Masse Art. 5 EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts nachgebildet. Nach Art. 31 Abs. 4 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
Art. 31 Abs. 4 BV ist nach der Rechtsprechung in dem Sinne zu verstehen, dass der Richter jederzeit und somit direkt soll angerufen werden können, nicht bloss auf indirektem Weg nach Durchlaufen von weiteren Administrativinstanzen. Die Norm stellt eine besondere Rechtsweggarantie dar, welche weiter reicht als die allgemeine Garantie von Art. 29a BV. Sie dient Personen, denen die Bewegungsfreiheit entzogen ist und die wegen ihrer Situation eines besonderen Schutzes bedürfen.
Der direkte Zugang zu einem Richter oder einer Richterin kommt auch Personen zugute, die möglicherweise unvermittelt in polizeilichen Gewahrsam genommen worden sind. Er bedeutet, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetzt. Damit erfährt der gerichtliche Rechtsschutz eine Stärkung. Es wird nicht wie nach der Minimalgarantie von Art. 5 Ziff. 4 EMRK lediglich auf Antrag hin so rasch als möglich eine gerichtliche Prüfung des Freiheitsentzugs gewährleistet, sondern jede von einem Freiheitsentzug betroffene Person hat gestützt auf Art. 31 Abs. 4 BV das Recht, jederzeit direkt ein Gericht anzurufen.
Das angerufene Gericht wird unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen zu treffen (BGE 136 I 87 E. 6.5.2, S. 107 f.). Die Garantien von Art. 31 Abs. 4 BV gelten zum Beispiel für den polizeilichen Gewahrsam nach Art. 8 des Konkordats vom 15. November 2007 über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (Urteil des Bundesgerichts 1C_278/2009 vom 16. November 2010 E. 7.3).
3.3 Die Anwendung von Art. 31 Abs. 4 BV auf den Polizeigewahrsam im Sinn von §§ 25 ff. PolG/ZH erfordert eine Abgrenzung von andern Massnahmen wie der polizeilichen Anhaltung oder dem Verbringen auf die Dienststelle, welche in die persönliche Freiheit und die Bewegungsfreiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV eingreifen und im Kanton Zürich im verwaltungsverfahrensrechtlichen Instanzenzug überprüft werden.
Für die Unterscheidung ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR abzustellen. Demnach ist nicht allein die Stundenanzahl der Freiheitsbeschränkung massgebend. Es sind die gesamten Umstände wie Art, Wirkung, Modalitäten und Dauer einer Massnahme von Bedeutung. Als Freiheitsentziehung betrachtet wurden namentlich eine mehrstündige Festnahme unter Abnahme der persönlichen Utensilien, eine Unterbringung in einer Zelle während vier Stunden oder eine zwanzigstündige Zurückhaltung. Umgekehrt kann das blosse Verbringen auf den Polizeiposten nach § 21 Abs. 3 PolG/ZH im Grundsatz nicht als Freiheitsentziehung im Sinn von Art. 31 Abs. 4 BV betrachtet werden (BGE 136 I 87 E. 6.5.3, S. 108 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
3.4 Das Verwaltungsgericht orientiert sich zur Einordnung der gegenüber dem Beschwerdeführer ergriffenen polizeilichen Massnahmen an zwei Urteilen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie an der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR.
3.4.1 Im Urteil P.1758/86 vom 15. Dezember 1987 (ZBl 1988, S. 357 ff.) beurteilte das Bundesgericht vor dem Hintergrund einer unbewilligten Nachdemonstration eine polizeiliche Einkesselung von rund 350 Personen, die sich am 11. Oktober 1980 um 14.50 Uhr zwischen der Zürcher Bahnhofstrasse und dem Warenhaus Globus befanden. 322 eingekesselte Personen wurden vor Ort überprüft und 143 von ihnen zu weiteren Abklärungen ins Kriminalpolizeigebäude gebracht, von wo sie zwischen 18 und 22.30 Uhr wieder entlassen wurden.
Der Beschwerdeführer, der sich als zufälliger Passant an der Bahnhofstrasse befunden hatte, wies sich gegenüber der Polizei vor Ort mit Führerausweis und Identitätskarte aus. Trotzdem nahm ihm die Polizei alle Gegenstände ab, die er auf sich trug, fuhr ihn zum Kriminalpolizeigebäude, fotografierte ihn, schloss ihn mit über 30 anderen Personen in eine Zelle ein und entliess ihn nach einer kurzen Befragung und Rückgabe der Effekten um ca. 21 Uhr wieder.
Das Bundesgericht erachtete diese polizeiliche Festhaltung als unzulässig und ging – implizit – von einem Freiheitsentzug des Beschwerdeführers aus. Zur Begründung hielt das Bundesgericht fest, die Demonstration sei nicht mit gewaltsamen Ausschreitungen, sondern nur mit Verkehrsbehinderungen verbunden gewesen. Der Sachverhalt unterscheide sich deutlich von BGE 107 Ia 138: In jenem Entscheid sei es um eine unbewilligte Demonstration zu nächtlicher Stunde gegangen, in deren Verlauf es zu Sachbeschädigungen an Autos und Hausfassaden gekommen sei. Dabei habe für die Ermittlungsorgane nicht nur festgestanden, dass mindestens Vergehen begangen worden seien, sondern es habe zudem der Verdacht auf Landfriedensbruch nahegelegen. Im Fall P.1758/86 vom 15. Dezember 1987 (ZBl 1988, S. 357 ff.) hingegen habe weder Klarheit darüber bestanden, ob ein Vergehen begangen worden sei, noch sei es um eine Zusammenrottung im strafrechtlichen Sinn gegangen. Es habe kein Tatverdacht gegenüber dem Beschwerdeführer bestanden.
3.4.2 Im Zusammenhang mit polizeilichen Einkesselungen anlässlich von Demonstrationen bezieht sich das Verwaltungsgericht sodann auf den Entscheid der Grossen Kammer des EGMR Austin gegen Vereinigtes Königreich vom 15. März 2012. Der Gerichtshof erwog, mit den heutigen Kommunikationstechnologien sei es möglich geworden, in kürzester Zeit eine grosse Menschenmenge zu mobilisieren. Dies könne die Polizeikräfte vor neue Herausforderungen stellen, angesichts derer sie neue Polizeitaktiken wie das Einkesseln von Personenansammlungen («Kettling») entwickelt hätten. Der Polizei dürfe es nicht verunmöglicht werden, ihre Aufgaben zur Aufrechterhaltung der Ordnung und zum Schutz der Öffentlichkeit wahrzunehmen (Ziff. 56).
Bewegungsbeschränkungen seien so lange nicht als Freiheitsentzug im Sinn von Art. 5 EMRK zu erachten, als sie zur Aufrechterhaltung der behördlichen Kontrolle unter den konkreten Umständen unvermeidbar erschienen, zur Abwehr ernsthaft drohender Verletzungs- und Schadenrisiken nötig seien und sich auf das zur Zweckerreichung nötige Minimum beschränkten (Ziff. 59). Im vorliegenden Fall habe die Polizei im Voraus Hinweise erhalten, dass am 1. Mai 2001 um 16 Uhr im Zentrum von London eine illegale Antiglobalisierungsdemonstration beginnen werde, die einen harten Kern von 500 bis 1000 gewaltbereiten Demonstranten anziehen werde. Zur Überraschung der Polizei hätten sich bereits um 14 Uhr rund 1500 Personen versammelt. Aufgrund des früheren Verhaltens von Antiglobalisierungsdemonstranten sei die Polizei zum Schluss gelangt, dass von der Gruppe ein ernsthaftes Verletzungs- und Sachschadenrisiko ausgehe. Die Polizei habe die Gruppe deshalb eingekesselt und das Areal abgesperrt; erst um ca. 21.30 Uhr sei das Areal wieder vollständig freigegeben worden (Ziff. 62).
Der Umstand, dass einzelne der eingekesselten Personen – darunter auch zwei der drei Beschwerdeführenden – keine Demonstrationsabsicht gehabt hätten, sondern als zufällige Passanten anwesend gewesen seien, sei für die Frage, ob eine Freiheitsentziehung vorliege, nicht massgebend (Ziff. 63). Dass die Polizei die eingekesselten Personen während bis zu sieben Stunden am Verlassen des abgesperrten Areals gehindert habe, müsse im Zusammenhang mit den konkreten Umständen gewürdigt werden: Bei der Sperrzone habe es sich angesichts der bedrohlichen Situation um das mildeste Mittel gehandelt, um die Öffentlichkeit vor Gewalt zu schützen (Ziff. 66). Die Situation, die von der Polizei permanent evaluiert worden sei, sei über längere Zeit gefährlich gewesen und habe es nicht erlaubt, die Sperrzone früher aufzulösen (Ziff. 67). Das Vorliegen eines Freiheitsentzugs sei demnach zu verneinen.
3.5 Das Verwaltungsgericht würdigte die vorliegende Angelegenheit anhand der dargelegten Rechtsprechung wie folgt: Gleich wie im Fall Austin gegen das Vereinigte Königreich und in BGE 107 Ia 138 sei im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die ernsthafte Gefahr einer Demonstration gewalttätiger Personen bestanden habe, sodass für die Bejahung eines Freiheitsentzugs ein strengerer Massstab gelte als im Fall, den das Bundesgericht am 15. Dezember 1987 (ZBl 1988, S. 357 ff.) beurteilt habe. Im Fall Austin sei die Freiheitsbeschränkung der betroffenen Personen zwar insofern von geringerer Intensität gewesen, als sie sich auf eine Einkesselung bzw. auf ein Festhalten in einer Sperrzone beschränkt habe, während im vorliegenden Fall ein Transport zur Polizeikaserne mit gefesselten Händen sowie eine Festhaltung in einer Zelle hinzukämen. Umgekehrt sei die Gesamtdauer der Freiheitsbeschränkung im Fall Austin (sieben Stunden) etwas höher als im vorliegenden Fall (sechs Stunden, davon zweieinhalb Stunden in der Sperrzone), wo sie relativ nahe an der unteren Grenze der Dauer liege, ab der ein Freiheitsentzug gemäss der Rechtsprechung bejaht werde (vgl. E. 3.3 hiervor).
Dauer und Intensität der Freiheitseinschränkung hätten im vorliegenden Fall zwar möglicherweise reduziert werden können, wenn die Polizei die Identitätsfeststellungen, Personenkontrollen, Wegweisungen und polizeilichen Zuführungen vor Ort – auf dem Kanzleiareal/Helvetiaplatz – durchgeführt hätte bzw. darauf verzichtet hätte, die Betroffenen zu verhaften, zu fesseln, in die Polizeikaserne zu verbringen und dort zu kontrollieren. Vor dem Hintergrund der bestehenden Gefahrenlage (vgl. E. 2.2 hiervor) erscheine indessen die Schilderung der Polizeiorgane nachvollziehbar, wonach eine Identitätsfeststellung und Personenkontrollen auf dem Kanzleiareal angesichts der Vielzahl der anwesenden Personen und der drohenden Gefahr einer Eskalation heikel gewesen wären und dass lediglich bei offensichtlich unbeteiligten Personen (Familien und älteren Menschen) eine sofortige Entlassung aus der Sperrzone infrage gekommen sei. Unter diesen Umständen sei das von der Polizei gewählte Vorgehen als das im konkreten Kontext mildeste Mittel einzustufen, um die Öffentlichkeit vor Gewalt zu schützen bzw. um drohende Verletzungs- und Sachschadenrisiken abzuwenden.
Wie im Fall Austin sei in diesem Zusammenhang nicht massgebend, ob es sich beim Beschwerdeführer um eine gewaltbereite Person oder um einen zufällig anwesenden Passanten handle. Die Freiheitsbeschränkung, die das polizeiliche Vorgehen für den Beschwerdeführer mit sich gebracht habe, stelle somit – unter Berücksichtigung von Art, Wirkung, Modalitäten und Dauer der Beschränkung – keinen Freiheitsentzug im Sinn von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV bzw. polizeilichen Gewahrsam im Sinn von §§ 25 ff. PolG/ZH dar.
3.6 Den vorinstanzlichen Erwägungen kann nur teilweise gefolgt werden.
3.6.1 Zunächst ist unter Berücksichtigung der Ausführungen des EGMR im Urteil Austin mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass die Festhaltung des Beschwerdeführers im Polizeikordon während rund zweieinhalb Stunden für sich allein unter den gegebenen Umständen noch keinen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV darstellt. Der Beschwerdeführer konnte sich während dieser Zeit auf dem abgesperrten Areal ohne erhebliche Beeinträchtigung weiterhin bewegen, war jedoch daran gehindert, das Areal zu verlassen. Wenn darin nach Art, Wirkung, Modalitäten und Dauer selbst noch kein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV liegt, so ist für diesen Zeitraum doch eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV zu bejahen. Eine solche ist nur zulässig, wenn die Anforderungen von Art. 36 BV (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Wahrung des Kerngehalts) eingehalten werden.
3.6.2 In Bezug auf die polizeiliche Behandlung des Beschwerdeführers während der folgenden dreieinhalb Stunden kann das Vorliegen eines Freiheitsentzugs entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht mit Rücksicht auf die besondere Gefahrenlage verneint werden. Die spezifische Gefahrenlage ist bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit einer Freiheitsbeschränkung von Bedeutung, kann aber nicht dazu führen, dass bereits das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung von vornherein verneint wird.
Der Beschwerdeführer wurde nach der zweieinhalbstündigen Einkesselung von der Polizei mit Kabelbindern gefesselt und mit einem Gefangenentransportfahrzeug zur Identitätsabklärung in die Polizeikaserne verbracht. Anschliessend musste er sich in einer Zelle aufhalten, ohne dass ihm ein Verstoss gegen die Rechtsordnung auch nur vorgehalten worden wäre. Die Behandlung des Beschwerdeführers durch die Polizei während dieser dreieinhalb Stunden stellt eine erhebliche Beschränkung seiner Freiheit dar, die nach Art, Wirkung und Modalitäten keineswegs mehr bloss als einfache Beschränkung der Bewegungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV bezeichnet werden kann.
Auch wenn sie sich nach Auffassung der Vorinstanz in Bezug auf die Dauer am unteren Rand dessen bewegt, was nach der bisherigen Praxis zur Bejahung eines Freiheitsentzugs im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV führte, ist namentlich wegen der einschneidenden Modalitäten des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers (Fesselung, Gefangenentransport, Einsperrung in eine Zelle) ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV zu bejahen. Ob damit auch ein Freiheitsentzug im Sinne der Minimalgarantie von Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorliegt, kann dabei offenbleiben.
3.7 Wie in E. 3.2 hiervor dargelegt, verlangt Art. 31 Abs. 4 BV bei einem Freiheitsentzug im Sinne dieser Bestimmung den unmittelbaren direkten Zugang zu einem unabhängigen Richter. Dieser Rechtsschutz wird im Kanton Zürich nach § 27 Abs. 2 PolG/ZH erstinstanzlich durch das Zwangsmassnahmengericht gewährleistet (E. 3.1 hiervor). Die vom Beschwerdeführer angerufenen Polizeibehörden sowie die Sicherheitsdirektion waren nach § 5 Abs. 2 VRG/ZH verpflichtet, die Eingaben des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2011 an das zuständige Zwangsmassnahmengericht weiterzuleiten. Dieselbe Weiterleitungspflicht trifft grundsätzlich kraft der Verweisung in § 70 VRG/ZH auch das Verwaltungsgericht.
Mit dem von den kantonalen Instanzen im vorliegenden Verfahren eingeschlagenen Rechtsweg wurde der Anspruch auf ein Gericht nach Art. 31 Abs. 4 BV verletzt. Aus diesem Grund ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache muss an das zuständige Zwangsmassnahmengericht überwiesen werden. Dieses wird die Eingaben des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2011 zu beurteilen haben. Dabei wird es den rechtserheblichen Sachverhalt, der hier teilweise umstritten ist (E. 2.3 hiervor), feststellen und die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs prüfen. Das Zwangsmassnahmengericht hat bei seiner Prüfung zu berücksichtigen, dass der dreieinhalbstündige Freiheitsentzug unmittelbar im Anschluss an eine zweieinhalbstündige Einkesselung erfolgte. Das Zusammenwirken dieser Massnahmen lässt die polizeiliche Behandlung während dieser sechs Stunden insgesamt als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV erscheinen, auch wenn die Einkesselung für sich allein unter den gegebenen Umständen noch nicht die Schwere einer solchen Beschränkung erreicht.
Damit fällt die Beurteilung der Einkesselung und der anschliessenden polizeilichen Behandlung in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts. Im Interesse der Vermeidung einander widersprechender Entscheide muss der vom Zwangsmassnahmengericht erhobene Sachverhalt auch die Grundlage für die Überprüfung der nach dem Freiheitsentzug verfügten Wegweisung bilden. Es ist Sache des Zwangsmassnahmengerichts zu prüfen, ob es beim vorliegenden Zusammentreffen mehrerer polizeilicher Massnahmen auch zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Wegweisungsverfügung zuständig ist. Jedenfalls wird dem Anspruch des Beschwerdeführers auf einen rechtzeitigen Entscheid Rechnung zu tragen sein (Art. 29 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 4 BV).
3.8 Der Beschwerdeführer beantragt die Rückweisung ins kantonale Verfahren, damit das Verwaltungsgericht oder eine andere kantonale Instanz, namentlich das Zwangsmassnahmengericht des Bezirks Zürich, nochmals über die Eingabe des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2011 entscheide und den Rekursentscheid vom 30. März 2012 aufhebe. Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich klar, dass der Beschwerdeführer von der erstinstanzlichen Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts ausgeht. Sein Antrag ist so zu verstehen, dass er nach den bestehenden Rechtsgrundlagen eine Befassung des Zwangsmassnahmengerichts verlangt. Eine Rückweisung an das Verwaltungsgericht würde unter diesen Umständen als Leerlauf erscheinen, der angesichts der bereits sehr langen Dauer des bisherigen Verfahrens nicht vertretbar ist (Art. 31 Abs. 4 BV). Es drängt sich daher auf, die Sache direkt an das zuständige Zwangsmassnahmengericht zu überweisen.
4. Es ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben ist. Die Angelegenheit ist an das zuständige Zwangsmassnahmengericht zu überweisen. Mit diesem Entscheid wird auch der inhaltlich mitangefochtene Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 30. März 2012 (inkl. Kostenentscheid) hinfällig (vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4, S. 144 mit Hinweis).
Nicht zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren der Antrag des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass die Festhaltung (Einkesselung), die Inhaftierung (Gewahrsam) und die Wegweisung (Fernhaltung) des Beschwerdeführers durch die Polizei am 1. Mai 2011 rechtswidrig gewesen sei und gegen zahlreiche Grundrechte verstossen habe. Die Prüfung dieses Antrags ist Gegenstand der materiellen Beurteilung der Angelegenheit, die nun erstinstanzlich durch das Zwangsmassnahmengericht vorzunehmen ist.
Dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer sowohl für das Verfahren vor den kantonalen Instanzen als auch für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 und 5 BGG).
Urteil 1C_350/2013 des Bundesgerichts vom 22.1.2014; gleichentags ergingen zwei weitere Entscheide zum Thema, nämlich 1C_352/2013 und 1C_354/2013
Strafprozessrecht
Sicherheitshaft bis zur Verhandlung ungerechtfertigt
Sicherheitshaft rechtfertigt sich nicht, um einzig die persönliche Befragung eines Angeklagten an der Hauptverhandlung sicherzustellen. Seine Anwesenheit ist entbehrlich, wenn ein Abwesenheitsverfahren denkbar ist, die Staatsanwaltschaft eine bedingte Strafe beantragt und keine Anhaltspunkte bestehen, dass der Richter vom Strafantrag abweichen wird.
Sachverhalt:
A. wird unter anderem vorgeworfen, mit zwei weiteren Mitbeschuldigten am 8. Juli 2013 anlässlich eines Besuchs im Restaurant L. vom Wirtepaar V. die Bezahlung von 10 000 Franken verlangt und ihnen für den Fall, dass sie die verlangten 10 000 Franken nicht bezahlen sollten, einen oder mehrere ernstliche Nachteile angedroht zu haben. So namentlich, dass sie das Restaurant zertrümmern, das Wirtepaar zusammenschlagen und Herrn V. in Stücke schneiden würden. Dadurch sollen sie das Wirtepaar veranlasst haben, die Zahlung innert Monatsfrist in Aussicht zu stellen. Gleichzeitig sollen sie dem Wirtepaar V. einen oder mehrere ernstliche Nachteile angedroht haben für den Fall, dass Herr V. die Polizei verständigen sollte. Am 8. August 2013 suchten der Beschuldigte A. und eine der zwei mitbeschuldigten Personen das Wirtepaar erneut auf, um das Geld abzuholen. Da die Polizei zwischenzeitlich avisiert worden war, konnte A. verhaftet werden. A. wurde daraufhin in Untersuchungshaft versetzt. Am 3. Dezember 2013 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage und beantragte beim Zwangsmassnahmengericht die Anordnung von Sicherheitshaft wegen Fluchtgefahr. Diesem Antrag gab das Zwangsmassnahmengericht am 6. Dezember 2013 statt und ordnete die Sicherheitshaft bis 3. März 2014 an. Dagegen liess A. durch seinen amtlichen Verteidiger am 12. Dezember 2013 Beschwerde einreichen.
Erwägungen:
4. Neben dem dringenden Tatverdacht müssen Haftgründe vorliegen. Zur Diskussion steht lediglich noch die Fluchtgefahr. Das Zwangsmassnahmengericht begründete die Fluchtgefahr damit, dass der Beschwerdeführer keinen Grund habe, sich der Durchführung eines mit unvorhersehbaren Folgerisiken behafteten Strafverfahrens in der Schweiz zu stellen.
Der Beschwerdeführer, britischer Staatsangehöriger, stamme aus Sri Lanka und habe seinen Lebensmittelpunkt in Grossbritannien. Seine Frau lebe in Indien, wohin der Beschwerdeführer gemäss eigenen sowie den Aussagen der Mitbeteiligten so bald wie möglich reisen wolle. Er sei mit wenig Geld in die Schweiz eingereist und habe sich hier als Tourist aufgehalten. Auch wenn er in der Schweiz Geschwister habe, bestehe keine feste Verankerung in der Schweiz. Der Beschwerdeführer verfüge weder über eine Arbeitsstelle noch eine Arbeitsbewilligung, hingegen über Beziehungen ins Ausland. In London erhalte er sozialversicherungsrechtliche Unterstützungsleistungen und lebe in einem behördlich zur Verfügung gestellten Haus. Auch wenn die von der Staatsanwaltschaft mit Anklageschrift beantragte Strafe (bedingte Freiheitsstrafe von neun Monaten) nicht hoch sei, sei sie doch nicht unerheblich. Vor diesem Hintergrund müsse von einem Absetzen ins Ausland oder einem Untertauchen im In- oder Ausland ausgegangen werden.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, angesichts der drohenden Strafe sei die Motivation, die Schweiz zu verlassen, als äusserst gering einzustufen. Hinzu komme, dass er zahlreiche Familienangehörige und Freunde in der Schweiz habe und diese regelmässig besuche. Seine Beziehungen in der Schweiz seien gut und er würde diese nicht durch Flucht oder Untertauchen aufs Spiel setzen.
5. Mit der Anordnung von Sicherheitshaft wegen Fluchtgefahr soll verhindert werden, dass sich die beschuldigte Person dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO). Steht fest, dass die Anwesenheit der beschuldigten Person im Verfahren nicht mehr notwendig ist und sie sich der erwarteten Sanktion nicht entziehen wird, rechtfertigt es sich folglich nicht mehr, eine beschuldigte Person wegen Fluchtgefahr in Untersuchungs- oder Sicherheitshaft zu belassen.
Die Staatsanwaltschaft hat in der Anklageschrift für den nicht vorbestraften Beschwerdeführer eine bedingte Strafe von neun Monaten beantragt. Zwar ist der Sachrichter nicht an den Antrag der Staatsanwaltschaft gebunden, doch bestehen vorliegend keinerlei Anhaltspunkte, welche gegen die bedingt beantragte Strafe sprechen. Die Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer der Strafe entzieht, besteht somit nicht. Da die Voruntersuchung abgeschlossen und Anklage erhoben worden ist, kann sich der Beschwerdeführer nur noch insofern dem Verfahren entziehen, als er nicht an der Hauptverhandlung erscheint. In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdekammer bereits mit Entscheid vom 30. Oktober 2012 (BK 12 274) festgehalten, dass die Teilnahmepflicht der beschuldigten Person gemäss Art. 336 StPO die Fortdauer der Sicherheitshaft nicht zu rechtfertigen vermag, wenn für die Ausfällung eines Urteils ihre Anwesenheit nicht zwingend erforderlich ist.
Zwar ist die persönliche Anwesenheit der beschuldigten Person bei der Hauptverhandlung wesentlich. Dies deshalb, weil sich das Gericht von ihr und ihrer Stellung zur Anklage einen persönlichen Eindruck verschaffen soll (vgl. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 336 N 1).
Im Gegensatz zum Anwesenheitsrecht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, des Anspruchs auf wirksame Verteidigung gemäss Art. 32 Abs. 2 BV und der Grundsätze des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziffer 1 und 3 EMRK sowie Art. 14 UNO-Pakt II (Wyder, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, Art. 336 N 4) sowie zum Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Bundesverfassung) ist die Anwesenheitspflicht indessen nicht auf Verfassungsstufe verankert, sondern Ausfluss der in der StPO allerdings nur noch eingeschränkt geltenden Prozessmaximen der Mündlichkeit gemäss Art. 66 und der Unmittelbarkeit gemäss Art. 343 StPO.
Auch bei bestehender Pflicht, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, muss sich eine beschuldigte Person nicht in die Verhandlung einlassen oder an der Ermittlung der Wahrheit mitwirken. Es trifft sie ebenfalls keine Verantwortung für eine gesetzmässige Durchführung einer Hauptverhandlung. Zudem ist die Teilnahme an der Hauptverhandlung auch nicht zwingend erforderlich für die Ausfällung eines Urteils, wie die Möglichkeit der Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens zeigt (Art. 366 StPO).
Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Beschwerdeführer seiner Verantwortung durch eine Flucht entziehen könnte bzw. inwiefern es erforderlich ist, seine Anwesenheit weiterhin sicherzustellen. Zwar besteht eine gewisse Unsicherheit darüber, ob der Beschwerdeführer tatsächlich an der Hauptverhandlung erscheinen wird. Dies allein rechtfertigt aber die Fortdauer der Haft nicht. Es sind keine Gründe ersichtlich, die zwingend gegen die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens sprechen. Dass sich die Aussagen der Mitbeschuldigten widersprechen, spricht ebenfalls nicht dagegen. Die Opfer, die beschuldigten Personen und die Auskunftspersonen – abgesehen von A. I. [...] – sind parteiöffentlich befragt worden.
Der Beschwerdeführer kann sich somit im Ergebnis dem Verfahren nicht mehr im Sinn von Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO entziehen. Weder hat er eine unbedingte Strafe zu befürchten, noch kann der Fortgang des Verfahrens nur durch seine Anwesenheit sichergestellt werden.
Die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft wegen Fluchtgefahr allein zur Absicherung der persönlichen Befragung des Beschwerdeführers an der Hauptverhand
