Zivilrecht
Amtsgeheimnis geht über den Tod hinaus
Die Verschwiegenheitspflicht der Erwachsenenschutzbehörde überdauert den Tod der betroffenen Person. Wer Einsicht in die Akten einer verstorbenen Person nehmen will, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft zu machen.
Sachverhalt:
Für den Verstorbenen bestand bis zu seinem Tod im Jahr 2015 eine Beistandschaft. Nach dessen Tod ersuchte seine Cousine und Erbin die Kindes- und Erwachsenenbehörde Kesb um Einsicht in erwachsenenschutzrechtliche Akten. Die Kesb gewährte ihr nur Einsicht in ein Aktenstück und wies das Gesuch im Übrigen ab. Gegen diesen Entscheid reichte die Erbin beim Kantonsgericht des Kantons Luzern eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Aus den Erwägungen:
4.5.1 Ausgangspunkt der vorliegenden Beurteilung ist die im Zivilgesetzbuch verankerte umfassende Verschwiegenheitspflicht, welcher sowohl die Erwachsenenschutzbehörde als auch der Beistand unterstehen (Art. 451 Abs. 1 und Art. 413 Abs. 2 ZGB). Darüber hinaus fallen Informationen, welche die Erwachsenenschutzbehörde und der (öffentlich-rechtlich angestellte) Berufsbeistand in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit erfahren, unter das Amtsgeheimnis, dessen Verletzung der Strafandrohung des Art. 320 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs unterliegt. In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, inwieweit die zivilrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Art. 413 Abs. 2 und Art. 451 Abs. 1 ZGB – neben dem Schutz der Privatsphäre und der Wahrung des Rechts der betroffenen Person auf informationelle Selbstbestimmung – auch öffentliche Interessen wahrt.
Dies ist deshalb von Bedeutung, weil das schweizerische Zivilrecht keinen den Tod überdauernden Persönlichkeitsschutz kennt (vgl. Art. 31 Abs. 1 ZGB; BGE 104 II 225, E. 5b, 129 I 302, E. 1.2.1; BGer-Urteil 5A_496/2014 vom 13.11.2014, E. 3) und folglich eine nur den Interessen der betroffenen Person dienende Schweigepflicht mit deren Tod untergehen würde (so das Obergericht Bern in seinem Entscheid KES 17 264 vom 13.9.2017, E. IV.9; vgl. auch Cottier / Hassler, in: FamKomm. Erwachsenenschutz [Hrsg. Büchler / Häfeli / Leuba / Stettler], Bern 2013, Art. 451 ZGB N 13; Rosch, in: Erwachsenenschutzrecht [Hrsg. Rosch / Büchler / Jakob], 2. Aufl. 2015, Art. 451 ZGB N 2a).
Ein Teil der Lehre hält dafür, dass das öffentliche Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Verwaltung und der Rechtspflege bereits durch das strafrechtliche Amtsgeheimnis geschützt wird, so dass dafür nicht mehr auf das Erwachsenenschutzgeheimnis zurückgegriffen werden müsse (vgl. Geiser, a.a.O., Art. 451 ZGB N 7 und N 16). Andere Autoren sprechen sich dafür aus, dass auch die zivilrechtliche Verschwiegenheitspflicht den Schutz öffentlicher Interessen gewährt, namentlich das Interesse, die Bereitschaft der Beteiligten zu gewinnen, die für die erfolgreiche Durchführung der Aufgaben des Kindes- und Erwachsenenschutzes erforderlichen Auskünfte zu geben (vgl. Rosch, a.a.O., Art. 451 ZGB N 2; Cottier / Hassler, a.a.O., Art. 451 ZGB N 2, 7 und 13 f.).
Nach der hier vertretenen Auffassung ist die im Zivilgesetzbuch eigens für das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht statuierte Verschwiegenheitspflicht eine unabdingbare Voraussetzung für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Kindes- und Erwachsenenschutzes durch die Behörden und Mandatsträger. Sie liegt daher – der Natur der Aufgabe nach – auch im öffentlichen Interesse (ebenso Schnyder / Murer, Berner Komm., 3. Aufl. 1984, Art. 360 ZGB N 107 ff. und N 156 f.; Elsener, Das Vormundschaftsgeheimnis –- die Schweigepflicht der vormundschaftlichen Organe und Hilfsorgane, Diss. Zürich 1993, S. 191 f. und S. 303). Für die Ermittlung des Hilfsbedarfs und die Gewährleistung der erforderlichen Unterstützung sind die Erwachsenenschutzbehörde und die Mandatsperson nicht nur auf Kenntnisse über den Schwächezustand der betroffenen Person angewiesen, sondern auch fortlaufend auf weitere vertrauliche Informationen aus deren Leben. Betroffenen ist es nicht zuzumuten, ihre Privatsphäre – oft gezwungenermassen – offenzulegen, ohne sich im Gegenzug auf die Verschwiegenheit der erwachsenenschutzrechtlichen Organe verlassen zu können. Die Verschwiegenheitspflicht ist somit notwendiges Korrelat zur Offenbarungspflicht. Dabei steht nicht nur das Vertrauen der betroffenen Person in die erwachsenenschutzrechtliche Tätigkeit auf dem Spiel, sondern auch jenes der Öffentlichkeit.
Ohne Gewährleistung einer umfassenden Verschwiegenheitspflicht würden sich hilfsbedürftige Menschen nicht mehr an die Erwachsenenschutzbehörde wenden, beziehungsweise dieser nicht mehr vorbehaltlos Informationen offenbaren, von welchen sie nicht wollen, dass Dritte sie – selbst nach ihrem Tod – erfahren. Ebenso würden Meldungen von Privaten über Gefährdungstatbestände vermehrt unterbleiben, wenn diese in jedem Fall mit der Bekanntgabe ihrer Identität rechnen müssten (vgl. BGE 80 I 5; Elsener, a.a.O., S. 71 und S. 142, Schnyder / Murer, a.a.O., Art. 360 ZGB N 145 ff. und N 156 f.).
In Frage stehen dabei nicht Geheimnisse des Staates, sondern Geheimnisse Privater, welche vom Staat gehütet werden. Auf den Punkt gebracht, muss sich die betroffene Person, welche zu einer umfassenden Auskunftserteilung verpflichtet wird, darauf verlassen können, dass alles, was sich der Staat von ihr vorlegen lässt oder bei ihr ausforscht, sie aber lieber für sich behalten oder nur Vertrauten offenbaren würde, über den erklärten Verwendungszweck hinaus keinerlei Verwendung findet (vgl. Fischli, Die Akteneinsicht im Verwaltungsprozess, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 280). Dies entspricht auch dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung (vgl. § 4 Abs. 4 des Gesetzes über den Schutz von Personendaten). Zu vermeiden ist sodann, dass Personen, welche eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme zu gewärtigen haben, in Bezug auf die Vertraulichkeit schlechtergestellt sind als jene, welche nicht von einer Massnahme betroffen sind. Nach dem Gesagten sind erwachsenenschutzrechtliche Akten auch nach dem Tod der betroffenen Person durch die zivilrechtliche Verschwiegenheitspflicht geschützt. Sodann überdauert das Amtsgeheimnis, welches neben Individualinteressen fraglos auch öffentliche Interessen schützt, den Tod der betroffenen Person (vgl. Elsener, a.a.O., S. 300).
4.6.3.1 Damit bleibt im Lichte der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft machen kann, welches das öffentliche Interesse an der Wahrung des Erwachsenenschutzgeheimnisses überwiegt (vgl. Art. 451 Abs. 1 ZGB).
4.6.3.2 Die Beschwerdeführerin sieht ihre schutzwürdigen Interessen an der Akteneinsicht darin begründet, als Erbin die Zusammensetzung des Nachlasses des Verstorbenen einwandfrei nachvollziehen und die Rechtmässigkeit der Rechnungslegung überprüfen zu können. Da sie mit dem Verstorbenen verwandt und eng verbunden gewesen sei, habe sie überdies ein Interesse daran, sich über die Handlungen der Kesb und des Beistands ins Bild zu setzen. Dabei habe sie als Vertraute und nahe Bezugsperson ein gleichsam ethisches, allenfalls auch persönlichkeitsrechtliche Komponenten aufweisendes Interesse. Es liege sodann im Interesse der betroffenen Person, dass vertraute Personen Missstände aufdecken könnten, sollten solche effektiv vorliegen.
4.6.3.3 In casu ist die Vorinstanz ihrer Auskunftspflicht gestützt auf Art. 425 Abs. 3 ZGB nachgekommen, indem sie dem Teilungsamt zuhanden der Erben den Bericht und die Rechnung des Beistands hat zukommen lassen. Weiter hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Fragen zum Verbleib verschiedener Gegenstände beantwortet und ihr während des Vernehmlassungsverfahrens Einblick in sämtliche Berichte und Rechnungen gewährt, welche der Beistand des Verstorbenen während der Mandatsführung erstellt hat, und dabei auch die dazugehörigen Belege sowie weitere das Vermögen des Verstorbenen betreffende Dokumente offengelegt. Damit ist die Beschwerdeführerin nicht nur über die finanziellen Verhältnisse des Verstorbenen umfassend im Bild, sondern auch über diejenigen Vorkehrungen und Verfügungen seiner Mutter, welche sich massgeblich auf die Erbanwartschaft des Sohnes ausgewirkt haben.
Ein über rein vermögensrechtliche Informationsgehalte hinausgehender Anspruch auf Offenlegung der erwachsenenschutzrechtlichen Akten betreffend den Verstorbenen ist vorliegend zu verneinen. Es wurde bereits ausgeführt, dass das verfassungsmässige Recht auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens davon abhängig ist, dass die rechtsuchende Person ein besonders schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann, welches sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besonderen Sachnähe ergeben kann.
Den Ausführungen der Beschwerdeführerin lässt sich nicht entnehmen, inwiefern sie ein besonderes schutzwürdiges Interesse daran haben soll, sich über die Handlungen der Kesb und des Beistands ins Bild zu setzen. So äussert sich die Beschwerdeführerin nicht dazu, welches Ziel sie verfolgt und welchen persönlichen Nutzen sie sich aus einer Einsicht in die Akten verspricht. Inhaltsleer und unklar bleibt auch, was konkret unter dem von ihr geltend gemachten gleichsam ethischen, allenfalls auch persönlichkeitsrechtliche Komponenten aufweisenden Interesse zu verstehen sein soll, mit welchem sie ihr Einsichtsgesuch begründet. Wie bereits dargelegt, ist es nicht Aufgabe der Behörde, aus dem Kontext eines Akteneinsichtsgesuchs ein mögliches besonders schutzwürdiges Interesse aufzuspüren.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begründen Beziehungsnähe zum Betroffenen zu Lebzeiten oder Verwandtschaft allein noch keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Soweit die Beschwerdeführerin dazu ausführt, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihr nach dem Tod ihres Cousins kein Recht auf Akteneinsicht zukommen solle, obschon davon auszugehen sei, dass sie – zu dessen Lebzeiten – als nahestehende Person gestützt auf Art. 450 ZGB beschwerdelegitimiert gewesen wäre und sie in diesem Rahmen ohne Weiteres ein Recht auf Akteneinsicht gehabt hätte, verkennt sie zunächst, dass für die Einsicht in die Akten eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens – um welche es vorliegend geht – und für die Akteneinsicht zur Wahrung von Verfahrensrechten der an einem hängigen Verfahren beteiligten Personen unterschiedliche Rechtsgrundlagen massgebend sind (vgl. Erw. 4.3). Im Übrigen kommt auch Verfahrensbeteiligten nur insoweit ein Anspruch auf Akteneinsicht zu, als nicht überwiegende Interessen entgegenstehen (vgl. Art. 449b ZGB). Sodann bezieht sich der Anspruch auf Akteneinsicht zur Wahrung von Parteirechten nur auf die Akten des betreffenden Verfahrens und nicht auf sämtliche weiteren erwachsenenschutzrechtlichen Akten, welche sich über die betroffene Person im Besitz der Behörde befinden.
Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin kein besonders schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die persönlichen Akten des Verstorbenen aufzuzeigen.
Entscheid 3H 16 99 des Kantonsgerichts Luzern vom 10.4.2018
Zivilprozessrecht
Ausstand: Gutachter sind wie Richter zu behandeln
Beim Ausstandsbegehren gegen einen Gutachter gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für Mitglieder des Gerichts.
Die Befangenheit eines Sachverständigen kann nicht durch die Schilderung angeblich negativer Erfahrungen anderer Versicherter begründet werden.
Sachverhalt:
In einem Haftpflichtprozess teilte die erstinstanzliche Instruktionsrichterin den Parteien mit, es werde ein polydisziplinäres Gutachten in Auftrag gegeben. Mit der Durchführung des Gutachtens werde Dr. med. B., leitender Oberarzt Neurologie, beauftragt. Er werde für psychiatrische Abklärungen Prof. Dr. med. A. und für wirbelsäulenchirurgische Abklärungen Dr. med. C. beiziehen. Die Parteien erhielten Gelegenheit, Einwendungen gegen die Person der Experten einzureichen, sich zur Fragestellung zu äussern und Änderungs- und Ergänzungsanträge zu formulieren. Der Gesuchsteller erhob Einwendungen gegen Prof. Dr. med. A., lehnte ihn als Gutachter ab und unterbreitete der Vorinstanz Alternativvorschläge für die Disziplin der Psychiatrie. Das Gericht wies das Ausstandsbegehren ab. Dagegen erhob der Gesuchsteller Beschwerde an das Kantonsgericht Luzern.
Aus den Erwägungen:
4.1 Die Vorinstanz erwog, eine – wie vom Gesuchsteller behauptete – systematische Verneinung der Unfallkausalität lasse sich aus den von ihm aufgelegten, sehr kurzen Auszügen aus den jeweiligen Gutachten nicht entnehmen. Zudem sei zu beachten – worauf Prof. Dr. med. A. zu Recht hinweise –, dass die Schlussfolgerungen dieser Gutachten im interdisziplinären Konsens ausgearbeitet und die Gutachten in Verantwortung aller beteiligten Experten verfasst worden seien. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die gegen den Gutachter Prof. Dr. med. A. vorgebrachten Einwendungen unbegründet seien.
4.5 Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insb. wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung befangen sein könnte. Nach Art. 183 Abs. 2 ZPO gelten für sachverständige Personen die gleichen Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen (Art. 47 ZPO). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) konkretisiert, weshalb die Rechtsprechung zu dieser Bestimmung Geltung hat. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann.
Für die Ablehnung braucht daher nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Vielmehr genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss in objektiver Weise als begründet erscheinen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden angenommen, wenn Gegebenheiten dargetan sind, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters bzw. Gutachters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person begründet sein (BGer-Urteile 8C_276/2016 vom 23.6.2016, E. 3.1, 4A_286/ 2011 vom 30.8.2011, E. 3.1).
Grundsätzlich kann eine Befangenheit einer sachverständigen Person nicht mittels der Schilderung einzelner angeblich negativer Erfahrungen anderer versicherter Personen mit dieser Gutachtensperson in früheren Fällen begründet werden. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn substanziiert dargetan wird, wie sich aus der (angeblichen) Fehlleistung eines Experten in früheren Fällen auf eine Befangenheit dieses Experten im konkreten Fall schliessen lässt (BGer-Urteil 8C_599/2014 vom 18.12.2015, E. 6.2).
Nicht abgelehnt im Sinne der Ausstandsvorschriften werden kann ein Experte mit dem blossen Hinweis auf seine ungenügenden Fachkenntnisse. Ungenügende Fachkenntnisse können lediglich dazu führen, dass die Auswahl des Gutachters bzw. die Beweistauglichkeit seines Gutachtens und gegebenenfalls die darauf beruhende Beweiswürdigung durch das Gericht in Frage gestellt werden können. Kein Ausstandsgrund liegt sodann vor, wenn der Sachverständige Verfechter einer bestimmten Lehrmeinung ist und daher aus vertretbaren wissenschaftlichen Gründen die Wendung des Prozesses in eine bestimmte Richtung lenken könnte. Namentlich ist die Stellungnahme in früheren Gutachten in diesem oder jenem Sinne kein Ausstandsgrund. Der Sachverständige ist aber gehalten, sich in einem Gutachten mit den massgeblichen Schulen auseinanderzusetzen, damit das Gericht darüber befinden kann, ob es ein weiteres Gutachten einholen möchte oder nicht.
Wie ein Richter kann auch ein Gutachter Anhänger oder Gegner einer bestimmten wissenschaftlichen Lehrmeinung sein: Der Ausstand eines Richters kann auch nicht mit der Begründung verlangt werden, dass sich dieser in der einen oder andern Richtung – sei es wissenschaftlich oder in früheren Urteilen – zu den die Parteien interessierenden Rechtsfragen geäussert habe (Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung Komm. [Hrsg. Brunner / Gasser / Schwander], 2. Aufl. 2016, Art. 183 ZPO N 19).
4.6 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass Thema des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nur die gegenüber dem Gutachter Prof. Dr. med. A. geltend gemachten Ausstandsgründe sind, nicht aber dessen fachliche oder persönliche Eignung (vgl. Alfred Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Gericht und Expertise [Hrsg. Heer / Schöbi], Bern 2005, S. 47 f.). Vorbringen zur Fachkompetenz (als sogenannte materielle Einwendungen) können nicht schon im Rahmen eines Zwischenverfahrens zur Beurteilung vorgelegt werden (BGer-Urteil 9C_489/2014 vom 14.7.2014, E. 2.3). Die dem Gutachter Prof. Dr. med. A. vom Gesuchsteller vorgeworfene Fehlbegutachtung im Zusammenhang mit einem andern Verfahren kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein. Im Übrigen hat der Gesuchsteller nicht substanziiert dargetan, wie sich aus einer (angeblichen) Fehlleistung in früheren Fällen auf eine Befangenheit von Prof. Dr. med. A. im vorliegenden Fall schliessen lassen würde.
Unangefochten blieb die vorinstanzliche Feststellung, dass die Schlussfolgerungen dieser Gutachten – welche vom Gesuchsteller vorinstanzlich auszugsweise aufgelegt wurden – im interdisziplinären Konsens ausgearbeitet und die Gutachten in Verantwortung aller beteiligten Experten verfasst worden sind. Bereits aus diesem Grund vermögen diese Gutachtenauszüge keinen Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit von Prof. Dr. med. A. als beteiligtem einzelnen Experten zu begründen.
Das Ergebnis der Begutachtung erscheint nach wie vor als offen und nicht vorherbestimmt. Die Offenheit des Ergebnisses der Begutachtung ist insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das Gutachten im interdisziplinären Konsens und in voller Verantwortung aller beteiligten Experten – Dr. med. B., Dr. med. C. und Prof. Dr. med. A. – verfasst wird, zu bejahen. Im Übrigen hat Prof. Dr. med. A. in seiner Stellungnahme vom 1. Juli 2016 glaubhaft zum Ausdruck gebracht, dass das Begutachtungsergebnis nach wie vor offen ist.
Schliesslich erhebt der Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren keine Rügen in Bezug auf die Ausführungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit der vorinstanzlich von ihm noch geltend gemachten wirtschaftlichen Abhängigkeit des Gutachters Prof. Dr. med. A. von der Gesuchsgegnerin, weshalb darauf nicht (mehr) einzugehen ist.
4.7 Die Vorinstanz wies demzufolge das Ausstandsbegehren gegen Prof. Dr. med. A. zu Recht ab, soweit sie darauf eintrat.
Entscheid 1C 16 18 des Kantonsgerichts Luzern vom 1.9.2016
Urteil kann vor der Zustellung vollstreckbar sein
Ein Entscheid kann gestützt auf das Lugano-Übereinkommen in anderen Mitgliedstaaten auch vor Zustellung des Titels an den Schuldner für vollstreckbar erklärt werden, wenn die Vollstreckbarkeit nach dem Recht des Urteilsstaats schon vor einer Zustellung eintritt. Das verletzt weder den formellen noch den materiellen ordre public.
Sachverhalt:
Die in der Schweiz ansässige Y. GmbH (Gesuchsgegnerin) wurde mit Urteil des Zentralniederländischen Gerichts in Utrecht vom 26. Oktober 2016 verpflichtet, der in Amsterdam domizilierten X. B.V. (Gesuchstellerin) unter solidarischer Haftbarkeit – u.a. mit der C. AG – 200000 Euro zuzüglich Zinsen seit dem 1. Oktober 2014 zu bezahlen sowie die Prozesskosten zu übernehmen. Auf entsprechendes Gesuch der Gesuchstellerin hin wurde dieses Urteil vom Einzelrichter des zuständigen Kreisgerichts mit Entscheid vom 15. Mai 2018 für vollstreckbar erklärt. Die Gesuchsgegnerin erhob Beschwerde bei der Einzelrichterin des Kantonsgerichts St. Gallen.
Aus den Erwägungen:
1.a) Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid zusammengefasst, das Urteil des Zentralniederländischen Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016 sei eine Entscheidung i.S.v. Art. 32 LugÜ, die in einem Vertragsstaat ergangen sei und in einem anderen Vertragsstaat vollstreckbar erklärt werden soll und die im sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens liege. Das Urteil sei in den Niederlanden vollstreckbar und die darin enthaltene Anordnung hinreichend bestimmt. Weiter sei die Gesuchstellerin zur Antragstellung berechtigt und habe die Urkunden gemäss Art. 53 LugÜ vorgelegt, weshalb die Vollstreckbarerklärung zu erteilen sei.
b) In ihrer Beschwerde macht die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen geltend, das für vollstreckbar erklärte niederländische Urteil sei ihr nicht zugestellt worden, sodass sie keine Möglichkeit gehabt habe, dieses auf dem Rechtsmittelweg anzufechten. Des Weiteren beruft sie sich in verschiedener Hinsicht auf eine Verletzung des schweizerischen ordre public.
2.a) Die Vollstreckbarerklärung darf von dem mit einem Rechtsbehelf befassten Gericht nur aus einem der in Art. 34 und Art. 35 LugÜ aufgeführten Gründen versagt oder aufgehoben werden (Art. 45 Ziff. 1 LugÜ). Darüber hinaus kann die Rechtsmittelinstanz nach einhelliger Lehre auch die – im vorliegenden Fall unbestrittenermassen gegebenen – Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung prüfen, welche bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Prüfung waren (BSK LugÜ-Hofmann / Kunz, Art. 45 N 19 f. m.w.H.). Keinesfalls darf die ausländische Entscheidung jedoch in der Sache selbst nachgeprüft werden (Art. 45 Ziff. 2, Art. 36 LugÜ).
b) Gemäss Art. 34 Ziff. 1 LugÜ wird eine Entscheidung unter anderem nicht anerkannt, wenn die Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Staates, in dem sie geltend gemacht wird, offensichtlich widersprechen würde. Ein Verstoss gegen den materiellen ordre public liegt vor, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (BGE 136 V 57, E. 5.4; BGE 134 III 661, E. 4.1; BGer 5A_32/2015, E. 2; Dasser / Oberhammer-Walther, Art. 34 LugÜ N 4 m.w.H.).
Der formelle ordre public betrifft fundamentale verfahrensrechtliche Grundsätze und ist verletzt, wenn das Urteil des ausländischen Gerichts aufgrund eines Verfahrens ergangen ist, das von den Grundprinzipien des schweizerischen Verfahrensrechts in einem solchen Mass abweicht, dass es nicht als in einem geordneten, rechtsstaatlichen Verfahren ergangen angesehen werden kann (Domej / Oberhammer, Dike-Komm-LugÜ, Art. 34 N 21; BSK LugÜ-Schuler / Marugg, Art. 34 N 21; BGer 5A_32/2015, E. 2; BGer 5P.304/2002, E. 3.3 [nicht publiziert in: BGE 129 I 110]). Der Vorbehalt des ordre public stellt eine Ausnahmeklausel dar, die mit Zurückhaltung anzuwenden ist. Ausländische Entscheide verstossen mithin nicht schon deshalb gegen den ordre public, weil sie von zwingenden Normen des schweizerischen Rechts abweichen oder in einem Verfahren zustande gekommen sind, das von dem in der Schweiz bekannten Prozessrecht abweicht (BGer 4P.12/2004, E. 2.1; BSK LugÜ-Schuler / Marugg, Art. 34 N 8, 14 m.w.H.; Dasser / Oberhammer-Walther, Art. 34 LugÜ N 9, N 26).
c) Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Anerkennung sei zu verweigern, da ihr das Urteil des Zentralniederländischen Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016 «nie zugestellt» worden sei. Dazu ist vorab zu bemerken, dass der Gesuchsgegnerin das niederländische Urteil inzwischen offensichtlich vorliegt, zumal sie sich in ihrer Beschwerde ausführlich mit dessen Begründung auseinandersetzt. Wann sie von der Entscheidung erstmals Kenntnis erhielt und ob sie dagegen (erfolglos) ein Rechtsmittel erhoben hat, wird in der Beschwerde indessen nicht dargelegt.
In Betracht fällt sodann Folgendes: Nach Art. 34 Ziff. 2 LugÜ ist die Anerkennung einer Entscheidung zu verweigern, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte. Der Verweigerungsgrund bezieht sich auf die vom Recht des Urteilsstaats vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zugrundliegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Schriftstücke, die nach Verfahrenseinleitung bzw. erst im Verlaufe des Verfahrens zuzustellen sind, sind von der Bestimmung nicht erfasst (BSK LugÜ-Schuler / Marugg, Art. 34 N 33 und 37). Mängel bei der Zustellung des verfahrensabschliessenden Entscheids können somit nicht gestützt auf Art. 34 Ziff. 2 LugÜ zu einer Anerkennungsverweigerung führen (vgl. BGer 4A_367/2015 E. 5.2.1). Die irreguläre Zustellung des Urteils selbst ist kein Verweigerungsgrund (Meier / Stehle, a.a.O., N 382; BGer 5A_797/2014 E. 4.1).
Im Übrigen geht aus den Gesuchsakten hervor und ist seitens der Gesuchsgegnerin auch unbestritten geblieben, dass sie sich auf das Verfahren in den Niederlanden eingelassen und sich dort über ihre damalige anwaltliche Vertretung – welche das Mandat später niederlegte – zur Sache geäussert hatte. Weiter ist unter dem – hier anwendbaren – revidierten LugÜ für die Vollstreckbarerklärung nicht mehr vorausgesetzt, dass das ausländische Urteil dem Schuldner bereits zugestellt worden ist (vgl. Art. 38 Ziff. 1 LugÜ; BSK LugÜ-Hofmann / Kunz, Art. 38 N 215 ff.). In diesem Sinne sieht auch Art. 42 Ziff. 2 LugÜ vor, dass dem Schuldner die vollstreckbar erklärte Entscheidung zusammen mit dem erstinstanzlichen Exequaturentscheid zugestellt wird, soweit dies noch nicht geschehen ist. Die Zustellung der vollstreckbar erklärten Entscheidung an den Schuldner ist demnach kein Erfordernis für eine Vollstreckbarerklärung bzw. für den Beginn des Zwangsvollstreckungsverfahrens im Vollstreckungsstaat. Sofern nach dem Recht des Urteilsstaats die Vollstreckbarkeit schon vor einer Zustellung an den Schuldner eintritt, kann der Entscheid somit gestützt auf das LugÜ in anderen Mitgliedstaaten auch vor einer Zustellung des Titels an den Schuldner vollstreckbar erklärt werden (BSK LugÜ-Hofmann /
Kunz, Art. 42 N32 m.w.H.; Dasser / Oberhammer-Staehelin / Bopp, Art. 38 LugÜ N 30, Art. 42 LugÜ N 2).
Vorliegend hat das Zentralniederländische Zivilgericht das Urteil vom 26. Oktober 2016 für sofort vollstreckbar erklärt und zudem auf der Bescheinigung gemäss Art. 54 LugÜ bestätigt, dass die Entscheidung in den Niederlanden vollstreckbar ist. Selbst wenn der Gesuchsgegnerin somit das vollstreckbar erklärte Urteil erst zusammen mit dem vorinstanzlichen Entscheid zur Kenntnis gebracht worden wäre, läge darin kein Anerkennungshindernis i.S.v. Art. 34 Ziff. 1 oder 2 LugÜ.
d) Soweit die Gesuchsgegnerin sodann mit Bezugnahme auf das niederländische Urteil vom 26. Oktober 2016 vorbringt, der Gesuchstellerin sei kein (Vermögens-)Schaden entstanden bzw. sie, die Gesuchsgegnerin, treffe daran kein Verschulden und sie sei nicht als «faktischer Entscheidträger» zu qualifizieren, erhebt sie materielle Einwendungen, welche auf eine Überprüfung des ausländischen Entscheids in der Sache selbst abzielen. Dies ist aufgrund des Verbots der révision au fond gemäss Art. 45 Ziff. 2 LugÜ jedoch ausgeschlossen, weshalb die Ausführungen der Gesuchsgegnerin hier unberücksichtigt zu bleiben haben.
Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin ist sodann ein Verstoss gegen den materiellen ordre public in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Hiervon wäre nur dann auszugehen, wenn – ausnahmsweise – der Inhalt der ausländischen Entscheidung mit den der schweizerischen Rechtsordnung zugrunde liegenden fundamentalen Gerechtigkeitsvorstellungen unvereinbar ist und ihre Anerkennung daher untragbar wäre (Domej / Oberhammer, Dike-Komm-LugÜ, Art. 34 N 18; BSK LugÜ-Schuler / Marugg, Art. 34 N 15; vgl. E. III.2.b vorstehend). Dies ist vorliegend indessen nicht der Fall: Wenn die Gesuchsgegnerin vor dem Hintergrund, dass sie sich nach anfänglicher Beteiligung aus dem niederländischen Verfahren zurückzog und das Zentralniederländische Zivilgericht in der Folge aufgrund nicht bzw. unzureichend erfolgter Bestreitung auf die Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin abstellte, nun im Verfahren um Vollstreckbarerklärung ihre Version des Sachverhalts vortragen bzw. die Sachverhaltsfeststellung in der ausländischen Entscheidung und die darauf gestützten Rechtsfolgen als ordre-public-widrig beanstanden will, geht sie fehl. Die Gesuchsgegnerin hat es sich selbst anzulasten, dass sie es versäumte, im ausländischen Verfahren ihren Standpunkt einzubringen und die tatsächlichen Vorbringen der Gesuchstellerin hinlänglich zu bestreiten; der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren nun «betrügerische Prozessvorbringen» bzw. «Betrugsabsicht» zu unterstellen, vermag ihr nicht weiterzuhelfen.
Was sodann den Einwand der Gesuchsgegnerin betrifft, sie habe mit den Vorgängen, die zu dem von der Gesuchstellerin geltend gemachten Vermögensschaden geführt hätten, «nichts zu tun», ist ihr zu entgegnen, dass sie – unbestrittenermassen – die C. AG (mit gleichem Domizil wie die Gesuchsgegnerin selbst) sowohl gegründet als auch die Überweisung des von der Gesuchstellerin stammenden Geldbetrags vom Escrow-Konto an die C. AG vorgenommen hat und es sich zudem bei ihrem (Gesuchsgegnerin) einzelunterschriftsberechtigten Geschäftsführer gleichzeitig um den einzigen im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrat (mit Einzelunterschrift) der C. AG handelt. Auch angesichts dieser Umstände kann daher nicht davon gesprochen werden, dass das zu vollstreckende Urteil in einem eklatanten Widerspruch zum Grundgedanken der schweizerischen Rechtsordnung steht.
Insgesamt sind damit unter dem Aspekt des materiellen ordre public keine Gründe erkennbar, welche einer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Urteils des Zentralniederländischen Zivilgerichts vom 26. Oktober 2016 entgegenstehen würden.
Entscheid BE.2018.22 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28.8.2018
Bei tiefem Streitwert ist Handelsgericht nicht zuständig
Die Beurteilung von Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften mit einem Streitwert bis 30 000 Franken ist im vereinfachten Verfahren durchzuführen. Sachlich zuständig ist somit nicht das Handelsgericht, sondern der Einzelrichter des Kreisgerichts.
Sachverhalt:
Die Genossenschaft C. klagte beim Einzelrichter des Kreisgerichts St. Gallen gegen ihr Mitglied D. auf Bezahlung von Beiträgen zur Interessenvertretung von insgesamt Fr. 3466.65 nebst Zins und der Betreibungskosten sowie auf Beseitigung des Rechtsvorschlags in der gegen D. eingeleiteten Betreibung. Mit Entscheid vom 1. Februar 2018 trat der Einzelrichter des Kreisgerichts St. Gallen mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein.
Aus den Erwägungen:
2. b) Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festhielt – und im Beschwerdeverfahren von keiner Partei in Abrede gestellt wurde – ist die vorliegende Angelegenheit als Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften i.S.v. Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO zu qualifizieren, zumal die Klägerin – eine im Handelsregister eingetragene Genossenschaft – gestützt auf die obligationenrechtlichen Bestimmungen zur Genossenschaft (Art. 828 ff. OR) Ansprüche aus dem Mitgliedschaftsverhältnis gegenüber dem Beklagten geltend macht (Vetter, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Komm., Art. 6 N 36; Leuenberger / Uffer-Tobler, a.a.O., N 2.139; Berger, Berner Kommentar, N 46 zu Art. 6 ZPO).
Unbestrittenermassen beträgt sodann der Streitwert des klägerischen Rechtsbegehrens lediglich Fr. 3466.65. Die vorliegende Angelegenheit erfüllt mithin zugleich die Voraussetzungen der handelsgerichtlichen Zuständigkeit nach kantonaler Regelung und diejenigen für die Geltung des vereinfachten Verfahrens. Denn während im Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 2 ZPO für die Zuständigkeit des Handelsgerichts das Erreichen der Streitwertgrenze von 30 000 Franken gemäss Art. 74 Abs. 1 BGG vorausgesetzt ist, fehlt es in Art. 6 Abs. 4 ZPO bezüglich der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften an einer entsprechenden Vorschrift.
Das Bundesgericht hat diesbezüglich in BGE 139 III 67 unter Verweis auf die Botschaft zur ZPO zwar festgehalten, dass es den Kantonen vorbehalten sei, mit der Zuweisung dieser Streitigkeiten an das Handelsgericht auch eine Streitwertgrenze einzuführen (BGE 139 III 67, E. 1.2; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7221, 7261; vgl. etwa auch die entsprechenden Hinweise in Vetter, ZPO Komm., Art. 6 N 37 und BK-Berger, N 45 zu Art. 6 ZPO, welcher eine Streitwertgrenze deshalb als sinnvoll bezeichnet, da eine fehlende kantonalrechtliche Streitwertgrenze in Fällen wie dem vorliegenden mit tiefem Streitwert gestützt auf Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG zu einer vollen Beschwerdefähigkeit vor Bundesgericht führen würde). Der Kanton St. Gallen hat betreffend die Zuständigkeit des Handelsgerichts für Streitigkeiten «über Handelsgesellschaften und Genossenschaften» in Art. 11 Abs. 1 lit. b EG-ZPO jedoch keinen bestimmten Mindeststreitwert festgelegt.
c) Da bezüglich der Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften i.S.v. Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO kein bundesrechtliches Streitwerterfordernis besteht, ging die Lehre anfänglich grundsätzlich davon aus, dass das Handelsgericht für diese ihm vom Kanton zugewiesenen Angelegenheiten streitwertunabhängig zuständig sei, sofern das kantonale Recht nicht eine Streitwertgrenze einführe (vgl. Leuenberger / Uffer-Tobler, a.a.O., N 2.139a; BK-Berger, N 45 zu Art. 6 ZPO; Vetter, ZPO Komm., Art. 6 N37) und dass vor dem Handelsgericht auch in diesen Fällen das ordentliche Verfahren zur Anwendung komme (Art. 243 Abs. 3 ZPO, vgl. BK-Killias, N 63 zu Art. 243 ZPO). Im Kanton St. Gallen entspricht dies der früheren Praxis unter der Geltung der St. Galler Zivilprozessordnung (s. Leuenberger / Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N 1.b zu Art. 15 ZPO/SG).
Seit Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung (und Erlass des hiervor zitierten BGE 139 III 67) hat sich das Bundesgericht indessen in mehreren (amtlich publizierten) Entscheiden mit dem Spannungsverhältnis zwischen der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts und der gleichzeitigen Erfüllung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens befasst. In BGE 139 III 457 entschied das Bundesgericht, das Handelsgericht sei – trotz an sich erfüllter Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 ZPO – für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO nach dem vereinfachten Verfahren zu beurteilen sind, nicht zuständig. Zur Begründung führte es aus, da für Streitigkeiten vor dem Handelsgericht gemäss Art. 6 ZPO das vereinfachte Verfahren nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO keine Anwendung finde, wäre angesichts der Unterschiede zwischen dem ordentlichen und dem vereinfachten Verfahren die mit der ZPO angestrebte einheitliche Verwirklichung des materiellen Rechts in Frage gestellt, wenn die Verfahrensarten für die gleichen Streitigkeiten unterschiedlich wären, weil diese von unterschiedlichen Gerichten beurteilt werden könnten. Die Abgrenzung zwischen der Zuständigkeit der Handelsgerichte und jener der ordentlichen Gerichte könne daher nicht derart sein, dass dadurch in die von der Zivilprozessordnung vorgegebenen Verfahrensarten eingegriffen werde. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Regelung der Verfahrensart jener über die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte vorgehe (BGE 139 III 457, E. 4.4.3; seither ausdrücklich bestätigt in BGE 142 III 515, E. 2.2.4 und BGE 142 III 788, E. 4.1).
Unter Bezugnahme auf die Begründung im soeben erwähnten Entscheid kam das Bundesgericht sodann im Entscheid BGE 143 III 137 – es ging dabei um einen Fall mit einem Streitwert von genau 30 000 Franken in einer vertraglichen Angelegenheit, in der nicht der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO zum Tragen kam – zum Schluss, wenn das Handelsgericht nicht zuständig sei für Streitigkeiten, die gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO im vereinfachten Verfahren zu beurteilen seien, müsse das Gleiche aus derselben Überlegung auch hinsichtlich aller anderen Angelegenheiten gelten, auf die nach Art. 243 Abs. 1 und 2 ZPO das vereinfachte Verfahren anwendbar sei. Eine unterschiedliche Behandlung der Tatbestände gemäss Art. 243 Abs. 1 und Abs. 2 sei weder im genannten Leitentscheid gemacht worden, noch ergebe sich eine solche aus dem Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO. Angelegenheiten bis 30 000 Franken fielen nach Art. 243 Abs. 1 ZPO in das vereinfachte Verfahren und damit aus dem Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichts (BGE 143 III 137, E. 2.2).
d) Wie erwähnt, erfüllt die vorliegende Streitigkeit sowohl die Voraussetzungen der Zuständigkeit des Handelsgerichts (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. Art. 11 Abs. 1 lit. b EG-ZPO) als auch diejenigen für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Wenngleich es zutrifft, dass sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht ausdrücklich auf die hier strittige kantonalrechtliche Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften mit Streitwert bis 30 000 Franken bezieht, so ist diese doch insofern deutlich, als das Handelsgericht in allen Fällen, die in den Anwendungsbereich des vereinfachten Verfahrens gemäss Art. 243 Abs. 1 und 2 ZPO fallen, unzuständig sei. Es ist folglich davon auszugehen, dass auch in Streitigkeiten nach Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO der Regelung der Verfahrensart der Vorrang gegenüber der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts einzuräumen ist.
Denn die vom Bundesgericht angeführte Begründung, wonach es aufgrund der erheblichen Unterschiede zwischen den Verfahrensarten und mit Blick auf die mit der ZPO angestrebte Vereinheitlichung nicht angehe, wenn je nach sachlicher Zuständigkeit ein anderes Verfahren zur Anwendung komme (BGE 142 III 515, E. 2.2.4), kommt auch in diesen Fällen gleichermassen zum Tragen wie bei anderweitigen Angelegenheiten i.S.v. Art. 243 Abs. 1 ZPO, für welche das grundsätzlich laienfreundlichere, weniger schriftlich geprägte und auch in Fällen ohne Untersuchungsgrundsatz mit einer erweiterten Fragepflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO ausgestaltete Verfahren gilt.
Der Argumentation des Beklagten, dass bei einer nach Art. 6 Abs. 4 ZPO kantonalrechtlich begründeten Zuständigkeit des Handelsgerichts die bundesrechtliche Regelung der Verfahrensart der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht vorgehe, weil der Gesetzgeber das Handelsgericht habe aufwerten wollen, kann vor dem Hintergrund der deutlichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die sich auf den klaren Wortlaut von Art. 243 Abs. 3 ZPO beruft, wonach das vereinfachte Verfahren vor dem Handelsgericht nach Art. 6 ZPO generell ausgeschlossen ist, nicht gefolgt werden.
Die sich hier stellende Zuständigkeitsfrage ist demnach dahingehend zu beantworten, dass die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zwischen einer Genossenschaft und einem Genossenschafter mit einem Streitwert von lediglich Fr. 3466.65 im vereinfachten Verfahren – und damit vor dem Hintergrund von Art. 243 Abs. 3 ZPO nicht vor dem Handelsgericht, sondern vor dem Einzelrichter des Kreisgerichtes im vereinfachten Verfahren durchgeführt werden muss.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Unrecht ihre sachliche Zuständigkeit verneint hat und auf die Klage nicht eingetreten ist. Folglich ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und im Sinne des Eventualbegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Diese wird – ausgehend von ihrer sachlichen Zuständigkeit, vorbehältlich der Prüfung der übrigen Prozessvoraussetzungen und allenfalls nach der Durchführung von Beweiserhebungen – die noch nicht erfolgte materielle Beurteilung vorzunehmen haben.
Entscheid BE.2018.15 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 1.10.2018
Strafrecht
Aufzeichnung der Geschäftsanrufe war unzulässig
Ohne Zustimmung des Angerufenen ist eine Aufzeichnung nur zulässig, wenn es sich um einfache Massengeschäfte handelt. Gewöhnliche Geschäftstelefonate fallen nicht darunter.
Sachverhalt:
Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, ein Telefongespräch ohne Einwilligung des Angerufenen aufgezeichnet zu haben. Er wurde wegen unbefugten Aufnehmens von Gesprächen zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je 150 Franken verurteilt. Der Verurteilte bestreitet die Strafbarkeit, weil es sich um ein Geschäftstelefonat mit einem Kunden gehandelt habe.
Aus den Erwägungen:
III 4. a) Art. 179quinquies StGB regelt die straflosen Ausnahmen vom Verbot unbefugter Aufzeichnungen nichtöffentlicher Gespräche (Trechsel / Lieber, in: Trechsel / Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., 179quinquies N 1); dabei entfällt nicht die Rechtswidrigkeit, sondern die Tatbestandsmässigkeit (BSK STGB II-Von Ins / Wyder, Art. 179quinquies N 1). So macht sich unter anderem nicht strafbar, wer als Gesprächsteilnehmer ein Fernmeldegespräch im Geschäftsverkehr aufnimmt, das Bestellungen, Aufträge, Reservationen und ähnliche Geschäftsvorfälle zum Inhalt haben (Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB). Im vorliegenden Zusammenhang sind insbesondere die sogenannten «ähnlichen Geschäftsvorfälle» umstritten. Die nachfolgenden Erwägungen legen deren Bedeutungsinhalt dar.
aa) Vorab bedarf es zweierlei Bemerkungen. Es ist sich vor Augen zu halten, dass die heute geltende Fassung von Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB bedeutend enger gefasst ist als der ursprüngliche Vorschlag bzw. als diejenige in der am 19. Dezember 1997 eingereichten parlamentarischen Initiative Frick (Nr. 97.462). Die Bestimmung mit dem aktuellen Wortlaut wurde erstmals am 5. Juni 2003 von der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen an den Ständerat herangetragen (AB SR 2003 494). Die seither unveränderte und im darauffolgenden Herbst angenommene Fassung bezieht sich im Gegensatz zum früheren Entwurf lediglich auf einzelne, bestimmte Gesprächssituationen im Geschäftsverkehr (Brunner, Zur Aufzeichnung von Telefongesprächen aus datenschutzrechtlicher Sicht, Zeitschrift für Kommunikationsrecht, Medialex, 2004, S. 128 ff., S. 132 f.; BSK STGB II-Von Ins / Wyder, 179quinquies N 16 mit Hinweis).
Zudem sind Ausnahmeklauseln wie Art. 179quinquies StGB stets restriktiv auszulegen (so auch der EDSB in seiner Analyse; zum Grundsatz der engen Auslegung vgl. BGer 6B_1016/2016, E. 3 mit Hinweisen). Dies gilt es nachfolgend zu berücksichtigen.
bb) Wie bereits dem Wortlaut von Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB zu entnehmen ist, fallen Gespräche des Privatverkehrs nicht unter die Bestimmung (vgl. Grimm / Vlcek, in: AJP, Liberalisierung für das Aufnehmen von Telefongesprächen im Geschäfts- und Bankenverkehr. Revision 179quinquies StGB, 2004, S. 534 ff., S. 537), sondern nur solche des Geschäftsverkehrs. Darunter sind Verhandlungen, Abschlüsse oder Abwicklungen von beliebigen privatrechtlichen Vertragsgeschäften zu verstehen, wobei das Gespräch für die Beteiligten erkennbar einen primären Bezug zum Geschäftsverkehr aufweisen muss. Diese Umschreibung des Geschäftsverkehrs im Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats vom 2. Mai 2001 (BBl 2001 2639) bezog sich zwar noch auf die ursprüngliche weite Fassung. Allerdings lässt sich weder den übrigen Materialien noch dem Wortlaut der heutigen Bestimmung entnehmen, dass dem in Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB ebenfalls erwähnten Geschäftsverkehr eine andere Bedeutung beizumessen wäre.
Selbst der Verteidiger stützt sich darauf ab. Demnach erweist sich das Verhandeln, Abschliessen oder Abwickeln privatrechtlicher Vertragsgeschäfte als grundlegendes Charakteristikum für den «Geschäftsverkehr» gemäss Art 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB. Vermischt sich ein solches Geschäftsgespräch mit privaten Äusserungen, so ist dem pragmatischen Ansatz des Ständerats bzw. von Grimm / Vlcek zu folgen, dass die ebenfalls aufgenommenen Privatäusserungen straflos bleiben, sofern sie beiläufig erfolgten und soweit der wesentliche und massgebende Inhalt des Gesprächs einen erlaubten Geschäftsfall betreffen (BBl 2001 2639; Grimm / Vlcek, a.a.O., S. 539).
cc) Als erlaubte Geschäftsfälle nennt das Gesetz Bestellungen, Aufträge und Reservationen sowie ähnliche Geschäftsvorfälle und grenzt damit den straffrei aufnehmbaren Geschäftsverkehr deutlich ein. Bundesrätin Metzler präzisierte am 24. September 2003 im Nationalrat, dass darunter «Massengeschäfte, bei denen eine Aufzeichnung problemlos ist», zu verstehen seien (AB NR 2003, S. 1465). Daraus und aus den die Auffassung Metzler begründenden Voten Frick und Garbani (AB SR 2002, S. 709; AB NR 2003, S. 1465) schloss Brunner, dass der Gesetzgeber ausschliesslich diejenigen Gespräche unter Art 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB fassen wollte, die vom Kontext her eindeutig und ausschliesslich einen bestimmten, massenhaft vorkommenden Geschäftsvorfall betreffen, für dessen Abwicklung ein gewisser Zeitdruck vorhanden und ein bestimmtes Interesse des Aufnehmenden an der Beweissicherung gegeben sei. Die massgeblichen Kriterien sind demnach laut Brunner Beweisinteresse, Massengeschäft und Dringlichkeit (Brunner, a.a.O., S. 132).
Auch der EDSB bezieht sich in seiner Analyse zumindest implizit auf diese Kriterien. Grimm / Vlcek nehmen indes Abstand vom Kriterium des Massengeschäfts mit der Begründung, dass dieses im Wortlaut von Art. 179quinquiesAbs. 1 lit. b StGB nicht enthalten sei und dass gestützt auf die Materialien nicht nur Massengeschäfte, sondern auch allgemeine Handelsgeschäfte wie ein Reparaturauftrag an einen Handwerker unter die Ausnahmebestimmung falle (Grimm / Vlcek, a.a.O., S. 539 m.H.auf das Votum Aeschbacher, AB NR 2003, S. 1465). Allerdings konstatieren Grimm / Vlcek, dass nur unkomplizierte Geschäftsvorfälle von Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB erfasst werden, nicht aber Gesprächsaufnahmen, die komplexe Verhältnisse betreffen und längere Verhandlungen zum Inhalt haben (Grimm / Vlcek, a.a.O., S. 539 f.).
dd) Bei den «Bestellungen» und «Reservationen» dürfte der Gesetzgeber den relativ klar abgrenzbaren Vorgang eines Anrufs zum Erwerb einer Sache oder Dienstleistung (z.B. telefonische Touristik-, Flug- oder Hotelreservationen, Versandkäufe usw.) vor Augen gehabt haben bzw. bei den begrifflich schwieriger fassbaren «Aufträgen» etwa einen Börsenauftrag an einen Devisen- und Effektenhändler. Gemäss Grimm / Vlcek beschränken sich die «Aufträge» aber nicht ohne Weiteres auf den zivilrechtlichen Auftragsbegriff nach Art. 394 ff. OR (Grimm / Vlcek, a.a.O., S. 539 mit Hinweisen auf div. parlamentarische Voten). Die so verstandenen Begriffe fügen sich damit problemlos in den oben definierten «Geschäftsverkehr» ein.
Hingegen ist der Parlamentsdebatte nicht klar zu entnehmen, welche Vorgänge als «ähnliche Geschäftsvorfälle» zu gelten haben. Grimm / Vlcek stellen die Faustregel auf, dass für den Vertragsschluss bzw. -inhalt Beweisirrelevantes nicht von den «ähnlichen Geschäftsvorfällen» erfasst werde. Unter die «ähnlichen Geschäftsvorfälle» dürften allgemein unkomplizierte Verkaufs- und Vermietgeschäfte oder die Anmeldung und Abwicklung zu bzw. von Wettbewerben fallen (Grimm / Vlcek, a.a.O., S. 540 mit Hinweis; BSK STGB II-Von Ins / Wyder, Art. 179ter N 23). Auch National- und Ständerat versuchten zu verdeutlichen: So sei die einwilligungsfreie Aufzeichnung eines Gesprächs zulässig, wenn es die Reservation eines Flugbillets oder Hotelzimmers betreffe, nicht aber, wenn es sich um eine diesbezügliche Reklamation handle (Brunner, a.a.O., S. 133 m.H. auf die Voten Studer, AB SR 2003, S. 494, und Garbani, AB NR 2003, S. 1464 f.).
Zusammenfassend halten schliesslich Ins / Wyder fest, dass Aufnahmen ohne Einwilligungen zulässig sind, wenn es um Auftragsaufnahmen beim Verkauf von Produkten oder Dienstleistungen, Rückbestätigungen von schriftlichen oder online erteilten Aufträgen sowie Reservationen, Buchungen oder Wettbewerben geht. Demgegenüber fallen Telefongespräche betreffend Kundenberatung, Beschwerdemanagement, Auskunftserteilungen und Weitervermittlungen, Telefonmarketing, Kundenbetreuung und -rückgewinnung, umfassende Vertragsverhandlungen sowie telefonische Befragungen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB. In diesen Fällen ist es vielmehr zumutbar und verhältnismässig, dass derjenige, der das Gespräch aufnehmen will, den anderen vorgängig darüber informiert (BSK STGB II-Von Ins / Wyder, Art. 179ter N 24 f.; vgl. Brunner, a.a.O., S. 136).
b/aa) Bei dem vom Beschuldigten aufgenommenen Gespräch geht es um das rund elf Minuten dauernde Telefonat vom 9. Oktober 2015. In den ersten viereinhalb Minuten wurde die seit Juni 2015 offene Schlussrechnung des Unternehmens A. gegenüber dem Unternehmen B. (vertreten durch den Beschuldigten) besprochen. Die Rechnung stand im Zusammenhang mit einem Umbau. Der Angerufene wollte wissen, ob der Beschuldigte mit der Rechnung nicht einverstanden sei, was er umgehend verneinte. Daraufhin erläuterte er die finanzielle Schieflage des Unternehmens B. und seine Bemühungen um eine gütliche Einigung mit den Gläubigern zwecks Verhinderung des drohenden Konkurses. Er stellte in Aussicht, dem Unternehmen A. in ungefähr zwei Wochen einen Zahlungsvorschlag (Dividende) zu unterbreiten. Der Angerufene nahm dies zur Kenntnis und kündigte die Weiterleitung dieser Informationen an die Vorgesetzten an. Der zweite, etwa sechseinhalb Minuten dauernde Teil des Gesprächs beinhaltet sodann primär die vom Vater des Angerufenen gegenüber dem Beschuldigten ausgesprochenen Drohungen und Beschimpfungen und das entsprechende Strafverfahren bei der Kantonspolizei.
Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist dem aufgenommenen Gespräch, das auf der Geschäftsbeziehung zwischen den Unternehmen B. und A. basiert, grundsätzlich geschäftlicher Charakter zuzusprechen. Die Fakturierung und Einforderung offener Zahlungen im bestehenden Vertragsverhältnis sind Bestandteil der Vertragsabwicklung und fallen demnach unter den sogenannten «Geschäftsverkehr». Auch die Drohungen und Beschimpfungen basieren im Kern auf der Geschäftsbeziehung der beiden. Wie ausgeführt (vorst. E. III. 4.a) genügt das Vorliegen eines allgemein geschäftlichen Charakters jedoch nicht zur Anwendung der Ausnahmeklausel von Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB. Letztere kommt nur bei Bestellungen, Aufträgen, Reservationen oder ähnlichen Geschäftsvorfällen zum Tragen. Eine entsprechende Gesprächsthematik lag dem aufgenommenen Telefonat vom 9. Oktober 2015 allerdings nicht zugrunde. Wie erwähnt ging es im ersten Gesprächsteil um offene Rechnungen. Das sogenannte «Inkasso» ist dem Verhandeln, Eingehen oder Bestätigen einer privatrechtlichen rechtsgeschäftlichen Beziehung nachgelagert und greift erst in dem Zeitpunkt, wenn eine Partei ihre vertragliche Leistungspflicht erfüllt hat und das dafür vereinbarte Entgelt als Gegenleistung der anderen Partei ausbleibt. Ausserdem war bei der im Zusammenhang mit der offenen Schlussrechnung erfolgten Anfrage und Abklärung bzw. Verhandlung über die Zahlungsvereinbarungen und -modalitäten weder ein vom Gesetzgeber geschütztes Beweisinteresse gegeben, das auf den Vertragsabschluss oder -inhalt abzielte, noch lagen unkomplizierte Verhältnisse vor. Ein Geschäftsvorfall, der einer Bestellung, einem Auftrag oder einer Reservation i.S.v. Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB ähnlich ist, lag damit eindeutig nicht vor.
Im zweiten Teil des Gesprächs ging es – wie erwähnt – sodann primär um das Strafverfahren und die Streitigkeiten zwischen dem Beschuldigten und dem Vater des Angerufenen aufgrund einer offenen und mittlerweile vom Beschuldigten beglichenen Zahlung, die aber – abgesehen von denselben (Nachfolge-)Unternehmen als Vertragsparteien – keinen Konnex zur Schlussrechnung vom Juni 2015 aufwies. Damit ist zwar auch dem zweiten Gesprächsteil ein im Ursprung geschäftlicher Charakter beizumessen. Allerdings vermischte sich das Gespräch stark mit privaten Elementen. Die privaten Äusserungen erfolgten auch nicht beiläufig, sondern verdrängten den ausschliesslich geschäftlichen Anteil massgeblich und prägten den weiteren Gesprächsverlauf. Ausserdem ist selbst der noch verbleibende geschäftliche Anteil (offene Rechnung) mit Verweis auf das bisher Ausführte nicht als Geschäftsvorfall zu qualifizieren, der einer Bestellung, einem Auftrag oder einer Reservation i.S.v. Art. 179quinquies Abs. 1 lit. b StGB ähnlich wäre. Im Übrigen wäre es – wie der Vorinstanz beizupflichten ist – in Anbetracht der Länge der Gesprächsdauer (elf Minuten) verhältnismässig und für den Beschuldigten auch zumutbar gewesen, den Angerufenen auf die Gesprächsaufnahme hinzuweisen.
Entscheid ST.2017.40 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28.6.2018
Verwaltungsrecht
Durchsetzung von Zivilansprüchen fällt nicht unter Soforthilfe
Die Kosten für die Vertretung eines Opfers im Strafverfahren im Hinblick auf die Durchsetzung von Zivilansprüchen können nicht unter Soforthilfe subsumiert werden. Sie gelten als längerfristige Hilfe nach dem Opferhilfegesetz.
Sachverhalt:
Der Gesuchsteller ersuchte die Opferhilfe um Bezahlung von Anwaltskosten und des vom Bundesgericht nach Eingang seiner Beschwerde verlangten Gerichtskostenvorschusses. Er machte dies als «Soforthilfe» gemäss Art. 13 OHG geltend.
Aus den Erwägungen:
3.2 Der Gesuchsteller ersuchte die Opferhilfe um Bezahlung («Ausrichtung»; «Überweisung») von (mit dem Verfassen der Beschwerde bereits angefallenen) Anwaltskosten und des vom Bundesgericht nach Eingang seiner Beschwerde vom 2. November 2017 einverlangten Gerichtskostenvorschusses als «Soforthilfe» gemäss Art. 13 OHG. Dieses Vorgehen erweist sich in mehrfacher Hinsicht als falsch.
3.3 Erstens fallen die Kosten für die Vertretung eines Opfers im Strafverfahren gegen den Täter im Hinblick auf die Durchsetzung von Zivilansprüchen (vgl. dazu BGer-Urteil 1C_571/2011 vom 26.6.2012, E. 4.2) nicht unter Soforthilfe, sondern unter längerfristige Hilfe. Dies gilt auch und noch viel mehr für die Kosten eines vor Bundesgericht angehobenen Rechtsmittelverfahrens.
Die Soforthilfe gemäss Art. 13 Abs. 1 OHG dient dazu, die aus einer Straftat resultierenden dringendsten Bedürfnisse abzudecken. Die juristische Soforthilfe umfasst insbesondere eine erste Beratung des Opfers im Sinne einer Entscheidungshilfe für das weitere Vorgehen (Anzeige, Strafantrag, Anmeldung bei Versicherungen usw.) sowie Hilfe für zeitlich dringende rechtliche Massnahmen. Eine solche Dringlichkeit kann auch zu einem späteren Zeitpunkt entstehen, wenn beispielsweise die innert kurzer Frist anzufechtende Verfügung eines Sozialversicherers überprüft werden muss.
Die längerfristige, von den finanziellen Verhältnissen des Opfers abhängige (Art. 16 OHG) juristische Hilfe gemäss Art. 13 Abs. 2 OHG umfasst die Kostengutsprache für amtliche Verfahrenskosten bzw. Gerichtskosten oder für eine Rechtsvertretung bzw. die Führung eines Mandats durch eine Rechtsanwältin oder einen Rechtsanwalt (vgl. DISG-Richtlinien Ziff. 2).
Das Führen eines Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht kann nicht unter Soforthilfe subsumiert werden, zumal angesichts der 30-tägigen Beschwerdefrist gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 9. August 2017 keine Dringlichkeit bestand. Der Umstand, dass das Bundesgericht am 6. November 2017 vom Gesuchsteller die Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses von 3000 Franken bis 21. November 2017 verlangte und der Gesuchsteller die Opferhilfe um Überweisung dieses Betrags an seinen Anwalt ersuchte (DISG Reg. 3 Bel. 9), bewirkte keine Dringlichkeit im oben dargestellten Sinne und keine Subsumption unter «Soforthilfe», zumal die Frist erstreckbar gewesen wäre und zumal der (nach eigenen Angaben mittellose) Gesuchsteller spätestens nach Erhalt der Kostenvorschussverfügung gehalten gewesen wäre, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen.
3.4 Zweitens ersuchte der Gesuchsteller nicht vorgängig um (subsidiäre) Kostengutsprache, sondern reichte seine Beschwerde an das Bundesgericht ohne Rücksprache mit der Opferhilfe ein und ersuchte erst anschliessend um Übernahme von Anwaltskosten und Gerichtskostenvorschuss.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sich das Opfer einer Straftat gerade hinsichtlich der Anwalts- bzw. generell der Verfahrenskosten an die opferhilferechtlichen Verfahren zu halten, um sicherzustellen, dass die Behörde die Kontrolle über die Berechtigung und den Umfang des Aufwands behält. Es gehört zur Konzeption des OHG, dass der Anwalt vorgängig ein Gesuch um Übernahme der Anwaltskosten des Opfers stellt, d.h. vorgängig eine entsprechende Kostengutsprache einholt. Entschädigungen für eine Prozessführung sind grundsätzlich vor derselben bei der Opferhilfe zu beantragen (BGer-Urteil 1C_571/2011 vom 26.6.2012, E. 4.2; Zehntner, a.a.O., Art. 14 OHG N 31). Die dergestalt rechtzeitig, d.h. vorgängig einzuholende Kostengutsprache wird unter (u.a.) der Voraussetzung hinreichender Erfolgsaussichten des geplanten Vorgehens und des geltend gemachten Anspruchs für das Mandat einer bestimmten Anwältin/eines bestimmten Anwalts in einem bestimmten Verfahren für ein bestimmtes Vorgehen geleistet (vgl. DISG-Richtlinien Ziff. 4.1 lit. a und d sowie Ziff. 5).
Im (kantonalen) Rechtsmittelverfahren ist das Kostenrisiko gemäss Art. 428 der Schweizerischen Strafprozessordnung für die Privatklägerschaft wesentlich grösser als im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Fachtechnische Empfehlung der SVK-OHK zur Konkretisierung der Handhabung des Kostenrisikos für Opfer im Strafverfahren vom 30.10.2014, Ziff. 11). Bevor strafprozessuale Rechtsmittel eingelegt werden, ist der Behörde anzuzeigen und zu erläutern, dass und weshalb sich ein solches Rechtsmittel rechtfertige. Die Behörde muss die Möglichkeit haben, die Chancen einer Beschwerdeführung einzuschätzen und die entsprechenden opferhilferechtlichen Folgerungen daraus mit dem Anwalt des Opfers zu diskutieren, bevor ein strafrechtliches Rechtsmittel eingelegt wird. Dies gilt auch und insbesondere für ein Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht. Für ein solches Vorgehen hätte vorliegend innert der 30-tägigen Beschwerdefrist ausreichend Gelegenheit bestanden. Nimmt das Opfer, wie vorliegend der Gesuchsteller, seine Obliegenheiten nicht wahr, kann dies zum Verlust des Unterstützungsanspruchs führen (BGE 133 II 361 [= Pra 2008 Nr. 25], E. 5.3; BGer-Urteil 1C_571/2011 vom 26.6.2012, E. 4.3 f.).
3.5 Drittens schliesslich hat der Gesuchsteller im von ihm angehobenen Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht offenbar – trotz der im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht u.a. unter Berufung auf die Veranlagungsverfügung für das Steuerjahr 2015 sowie auf die aktuellen Verhältnisse geltend gemachten Mittellosigkeit – kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Auch im vo
