Zivilprozessrecht
Parteientschädigung ist nur auf Willkür überprüfbar
Die Höhe der Parteientschädigung ist eine Sachverhaltsfrage. Sie kann von der Beschwerdeinstanz deshalb nur auf Willkür überprüft werden.
Sachverhalt:
Die Beschwerdeführerin ist mit der Parteientschädigung der Vorinstanz nicht einverstanden. Sie verlangt deshalb die Überprüfung der Höhe der Parteientschädigung.
Aus den Erwägungen:
2.2 Nach Art. 96 ZPO setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest. Vom Bundesrecht vorgeschrieben ist einzig, dass die Parteientschädigung den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung umfasst (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen sind die Kantone in der Gestaltung ihrer Tarife frei (Suter / von Holzen in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 95 N. 3 S. 849, N. 37 S. 860; Art. 96 N. 17 f., S. 868 f.). Im Kanton Schaffhausen ist die Bemessung der Parteientschädigung in Art. 86 JG geregelt.
Gemäss Art. 86 JG setzt das Gericht die Parteientschädigung der obsiegenden Partei im Rahmen der geltenden Vorschriften nach Ermessen fest (Abs. 1). Es geht dabei vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Ansatz üblich ist, der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und der Rechnungsbetrag in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht (Abs. 2). Die Parteien haben in der Anfangsphase des Verfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung einzureichen. Unterlassen sie dies, kann das Gericht davon absehen, für die Festsetzung der Parteientschädigung die Anwaltsrechnung beizuziehen (Abs. 3).
2.2.1 Die Beschwerdeinstanz überprüft die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung mit voller Kognition. Als unrichtige Rechtsanwendung können auch Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung und Ermessensmissbrauch angefochten werden. Unangemessenheit kann im Rahmen der Beschwerde gerügt werden, soweit es um Rechtsfolgeermessen und damit um eine Rechtsfrage geht. Das Ermessen bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ist dagegen von der Beschwerdeinstanz nur auf Willkür zu überprüfen (vgl. Reetz / Theiler, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 310 N. 34 ff., S. 2415 ff., und die darin zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Sachverhaltsermessen [BGE 122 III 219 E. 3a f., S. 221 f.; 122 III 61 E. 2c.bb; 130 III 193 E. 2.5, S. 200 ff.] sowie Rechtsfolgeermessen [BGE 131 III 243 E. 5.2, S. 246 f.]; vgl. Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1–10 ZGB, Bern 1966, Art. 4 N. 28 ff., S. 430 f., und N. 60 ff., S. 439).
Bei der Feststellung des angemessenen Prozessaufwands für die Auferlegung einer Parteientschädigung durch das Gericht geht es nicht um die Findung einer angemessenen Rechtsfolge. Vielmehr bildet die ermessensweise Schätzung der Parteientschädigung einen Fall von Tatbestandsermessen, da das Gericht aufgrund der vorhandenen Unterlagen den relevanten Sachverhalt, nämlich den angemessenen Aufwand, zu ermitteln hat (vgl. dazu BGE 122 III 219 E. 3b, S. 222). Daran ändert nichts, dass Art. 86 JG relativ detailliert vorgibt, welche Kriterien bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind. Als Sachverhaltsfrage kann somit die Höhe der Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren nur insoweit gerügt werden, als deren Höhe willkürlich festgelegt wurde, auf einer rechtsfehlerhaften Ermessensausübung beruht oder einem Verfahrensfehler unterliegt. Blosse Unangemessenheit kann hingegen von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft werden (so auch Martin H. Sterchi, Berner Kommentar, Zivilprozessordnung I, Bern 2012, Art. 110 N. 6a, S. 1098). An der in einem früheren Entscheid (vgl. OGE 40/2012/2/A E. 2b) geäusserten Ansicht, wonach die Parteientschädigung von der Beschwerdeinstanz mit voller Kognition überprüft werde, kann nicht festgehalten werden.
Entscheid OGE 40/2014/33/A des Obergerichts Schaffhausen vom 24.3.2017
Schlichtungsfehler im erstinstanzlichen Verfahren rügen
Die Klagebewilligung ist weder mit Berufung noch mit Beschwerde anfechtbar. Allfällige Mängel des Schlichtungsverfahrens, die zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen könnten, sind im erstinstanzlichen Klageverfahren geltend zu machen.
Sachverhalt:
Die Beschwerdeführer stellen bei der Einzelrichterin des Kantonsgerichts die Anträge, das Vermittleramt anzuweisen, eine ordentliche Schlichtungsverhandlung unter gleicher Teilnahmemöglichkeit für alle Parteien durchzuführen und die Klagebewilligung des Vermittleramtes aufzuheben.
Aus den Erwägungen:
II.2.a) Gemäss Art. 319 ff. ZPO sind mit Beschwerde anfechtbar (a) nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, (b) andere erstinstanzliche Entscheide und prozessleitende Verfügungen (1.) in den vom Gesetz bestimmten Fällen oder (2.) wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht sowie (c) Fälle von Rechtsverzögerung. Unter Letzteres fällt nach herrschender Lehre u.a. auch die qualifizierte Form der formellen Rechtsverweigerung zufolge Verletzung der sich aus Art. 29 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK ergebenden Verfahrensgarantien (Staehelin / Staehelin / Grolimund, Zivilprozessrecht, § 26 N 38; BSK ZPO-Spühler, Art. 319 N 22 ff.; Blickenstorfer, Dike-Komm-ZPO, Art. 319 N 4 6; ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Novotny, Art. 319 N 41 ff.; Freiburghaus / Afheldt, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO Komm., Art. 319 N 16 f.; s. auch Botschaft ZPO, S. 7377). Gemäss Art. 320 ZPO kann dabei als Beschwerdegrund (a) die unrichtige Rechtsanwendung oder (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden.
b/aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klagebewilligung (Art. 209 ZPO) weder mit Berufung noch mit Beschwerde anfechtbar. Bei der Klagebewilligung handelt es sich – so das Bundesgericht – nicht um einen Entscheid, sie schliesst das Verfahren nicht ab, sondern hält bloss die ausgebliebene Einigung fest und öffnet dem Kläger den Weg ans Gericht (BGE 139 III 273 E. 2.1 und 2.3; BGE 140 III 227 E. 3.1; BGer 4D_68/2013 E. 3). Sie wird offensichtlich vom Bundesgericht auch nicht als prozessleitende Verfügung angesehen, gegen die zumindest eine Beschwerde gestützt auf Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO denkbar wäre (vgl. Leuenberger / Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, N 12.64a). Erst im erstinstanzlichen Klageverfahren können allfällige Mängel des Schlichtungsverfahrens, die zur Ungültigkeit der ausgestellten Klagebewilligung führen sollen, geltend gemacht werden. Die Gültigkeit der Klagebewilligung ist vom (gegebenenfalls) mit der Sache befassten Gericht zu prüfen, und zwar – da eine gültige Klagebewilligung grundsätzlich Prozessvoraussetzung ist (s. für die Ausnahmen Art. 198 f. ZPO) – von Amtes wegen (BGE 140 III 70 E. 5; BGE 140 III 227 E. 3.2; BGE 141 III 149 E. 2.1; BGer 4A_387/2013 E. 3.2; 5A_38/2016 E. 2; Art. 60 ZPO; Botschaft ZPO, S. 7333; BK-Zingg, Art. 59 ZPO N 161 ff.).
Selbständig mit Beschwerde anfechtbar ist nur der in der Klagebewilligung enthaltene Kostenspruch, der für sich Entscheidcharakter hat (vgl. Art. 209 Abs. 2 lit. d ZPO; s. BGer 4D_68/2013 E. 3 und BGer 4A_387/2013 E. 3.2; vgl. auch BSK ZPO-Infanger, Art. 209 N 14). Daraus folgt ohne weiteres, dass auf das vorliegende Beschwerdebegehren Ziffer 2 nicht einzutreten ist.
c) Auf die Beschwerde ist demnach insgesamt nicht einzutreten.
Entscheid BE.2017.6 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 19.7.2017
Widerklage nur bei Klage möglich
Wenn der Kläger die Klagebewilligung nicht einreicht, kann der Beklagte seine im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage nicht vor Gericht bringen.
Sachverhalt:
Der Beklagte erhob vor der Schlichtungsbehörde Widerklage. Das wurde in der Klagebewilligung vermerkt. Der Kläger reichte die Klagebewilligung nicht ein, weshalb der Beklagte seine Widerklage selbständig dem Mietgericht vorlegte. Dieses trat auf die Klage nicht ein. Der Beklagte erhob dagegen Beschwerde.
Aus den Erwägungen:
3.1 Der Streit [dreht sich] einzig um die Frage, ob eine beklagte Partei, die im Schlichtungsverfahren Widerklage erhebt, auch als klagende Partei im Sinne von Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO zu gelten hat, mithin eine Klagebewilligung erhält und die Widerklage selbständig beim Gericht einreichen kann. Die Vorinstanz verneinte diese Frage und trat auf die selbständig eingereichte (Wider-)Klage des Vermieters nicht ein.
3.2 Die Widerklage ist eine Klage des Beklagten im Rahmen eines vom Kläger angehobenen Prozesses. Sie ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern eine Art Gegenangriff des Beklagten, mit welchem ein von der Hauptklage nicht erfasster Anspruch geltend gemacht wird (vgl. dazu BGE 124 III 207 E. 3a). Im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage muss die Hauptklage rechtshängig sein (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm /Grieder, 3. Aufl., Art. 14 N 13 m.H.). Da die Rechtshängigkeit u.a. bereits mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs eintritt (vgl. Art. 62 Abs. 1 ZPO), kann der Beklagte die Widerklage auch in dem vom Kläger eingeleiteten Schlichtungsverfahren erheben.
Wird die Widerklage im Rahmen des Schlichtungsverfahrens angehoben, entsteht in diesem Stadium, gleich wie bei der Hauptklage, Rechtshängigkeit (vgl. ZK ZPO-Leuenberger, 3. Aufl., Art. 224 N 19; Füllemann, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 14 N 23). Im Verfahren vor Gericht kann der Beklagte in der Klageantwort die Widerklage erheben (vgl. Art. 224 Abs. 1 ZPO). Diese wird im Zeitpunkt ihrer Erhebung rechtshängig (vgl. BSK ZPO-Infanger, 3. Aufl., Art. 62 N 20).
Kommt es im Schlichtungsverfahren zu keiner Einigung, so hält die Schlichtungsbehörde dies im Protokoll fest und erteilt die Klagebewilligung. In der Regel, d.h. mit Ausnahme der Fälle nach Art. 209 Abs. 1 lit. a ZPO, wird die Klagebewilligung der klagenden Partei ausgestellt (vgl. Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO). Ob auch dem Widerkläger die Klagebewilligung zu erteilen ist, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Die Botschaft des Bundesrats zur ZPO enthält dazu ebenfalls keine Ausführungen bzw. erwähnt als Adressat der Klagebewilligung nur die klagende Partei (BBl 2006 S. 7333 f.).
Das Bundesgericht äusserte sich bislang nicht zu dieser Frage. Im Entscheid 4A_499/2013 vom 4. Februar 2014 (= Pra 103 [2014] Nr. 94) wies es zwar auf die Problematik hin, es konnte die Frage jedoch unbeantwortet lassen. Der überwiegende Teil der Lehre ist im Wesentlichen der Ansicht, dass die im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage nicht selbständig sei. Wenn die klagende Partei die in Art. 209 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO vorgesehenen Fristen zur Einreichung der Hauptklage verstreichen lasse, entfalle die (im Schlichtungsverfahren erhobene) Widerklage. Die Widerklage könne erst dann als selbständige Klage betrachtet werden, wenn sie einmal mit der Klageantwort beim Gericht eingereicht worden sei. Daher dürfe dem Widerkläger keine Klagebewilligung erteilt werden (vgl. Füllemann, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 14 N 23 f.; Egli, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 209 N 9; Pahud, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 224 N 12; BK ZPO-Killias, Art. 224 N 51; BSK ZPO-Willisegger, 3. Aufl., Art. 224 N 38 f.; ZK ZPO-Leuenberger, 3. Aufl., Art. 224 N 19 und N 21a; Dolge / Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, S. 111 f.; Leuenberger / Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., N 11.90; Raymond Bisang, Neue Zivilprozessordnung: Neuerungen im Schlichtungsverfahren bzw. Mietprozess unter besonderer Berücksichtigung der Ausweisung, in: MRA 2010, S. 114).
Demgegenüber sind einige Autoren der Meinung, dass der Grundsatz der Selbständigkeit der Widerklage bereits im Schlichtungsverfahren gelten müsse. Die Schlichtungsbehörde habe daher auch dem Widerkläger eine Klagebewilligung auszustellen und der Widerkläger dürfe seine Widerklage beim Gericht anhängig machen, auch wenn die klagende Partei ihre Hauptklage nicht einreiche (vgl. Staehelin / Staehelin /Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., § 20 Rz 32a; Rapold /Ferrari-Visca, «Die Widerklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung», in: AJP 2013 S. 394 f.; Weingart / Penon, Ungeklärte Fragen im Schlichtungsverfahren, in: ZBJV 151/2015 S. 500 ff.; Myriam Grütter, Das vereinfachte Verfahren in seiner mündlichen Variante, in: Jusletter vom 14. November 2011, S. 8, Anm. 43; CPC-Bohnet, Art. 209 N 7 und 11). Dieser Minderheitsmeinung schliesst sich der Vermieter in seiner Beschwerde an.
Nach Auffassung der Kammer kommt der im Schlichtungsverfahren erhobenen Widerklage lediglich der Charakter einer vorläufigen Anmeldung zu und sie verkörpert (noch) keine selbständige Klage (vgl. dazu bereits Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., § 60 N 5; ähnlich auch Müller-Chen, Dike-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 62 N 26 mit Hinweisen). Der Widerkläger kann daher seine im Schlichtungsverfahren erhobene Widerklage beim Gericht nicht selbständig einreichen. Erst wenn die Hauptklage (innert der gesetzlich vorgesehenen Prosequierungsfristen von Art. 209 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO) beim zuständigen und entscheidenden Gericht eingereicht wurde, kann eine Widerklage nach den Vorschriften von Art. 224 ZPO erhoben werden, und erst dann wird die Widerklage zu einer selbständigen Klage. Vorher kann über den im Schlichtungsverfahren widerklageweise geltend gemachten Anspruch (gerichtlich) nicht entschieden werden. Bis zum Zeitpunkt, in dem die Hauptklage beim Gericht eingereicht wird, teilt die Widerklage daher deren Schicksal. Dies führt dazu, dass die widerklagende Partei während der Dauer der Klagebewilligung im Ungewissen bleibt und sie aufgrund der Sperrwirkung (vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO) für ihre im Schlichtungsverfahren rechtshängig gemachte Widerklage noch kein eigenes Schlichtungsverfahren einleiten kann. Diesen Nachteil kann der Widerkläger umgehen, indem er – ohne dabei die Folgen von Art. 65 ZPO befürchten zu müssen – seine Widerklage im erfolglosen Schlichtungsverfahren wieder zurückzieht, Verrechnung erklärt oder bereits von Anfang an ein eigenes Schlichtungsverfahren einleitet.
Als klagende Partei im Sinne von Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO gilt damit nur diejenige Partei, die das Schlichtungsverfahren eingeleitet hat. Im vorliegenden Fall sind dies die Mieter. Die Schlichtungsbehörde durfte daher dem Vermieter als Widerkläger keine Klagebewilligung ausstellen. Entgegen der Ansicht des Vermieters ändert daran auch nichts, dass Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO die Widerklage erwähnt, denn Art. 209 Abs. 2 ZPO bestimmt lediglich den zwingenden Inhalt der Klagebewilligung. Inwiefern nach Ansicht des Vermieters die ihm ausgestellte Klagebewilligung dennoch Gültigkeit erlangt haben und für das Gericht verbindlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Stellt die Schlichtungsbehörde einem falschen Adressaten die Klagebewilligung aus, kann nicht von einem unwesentlichen Verfahrensfehler gesprochen werden. Es liegt vielmehr ein gravierender Mangel im Schlichtungsverfahren vor, der die Ungültigkeit der Klagebewilligung nach sich zieht. Die Vorinstanz ist daher auf die Klage zu Recht nicht eingetreten. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
Urteil PD170005 des Obergerichts Zürich vom 7.7.2017
Fristansetzung grundsätzlich anfechtbar
Die Fristansetzung an einen Beteiligten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs dient der Fortführung des Verfahrens und ist darum grundsätzlich anfechtbar. Offen bleibt, ob es zulässig war, die Fristansetzung mit einer Strafandrohung für den Säumnisfall zu verbinden.
Sachverhalt:
Ein Konkursit wird vom Konkursamt aufgefordert, verschiedene Unterlagen einzureichen, was mit der Strafdrohung im Sinne von Art. 292 StGB für den Säumnisfall verbunden wird. Die untere Aufsichtsbehörde tritt auf eine dagegen gerichtete Beschwerde nicht ein, da keine Verfügung vorliege. Das Obergericht des Kantons Zürich hebt den Entscheid schliesslich auf.
Aus den Erwägungen:
(II) 2.1 Die Vorinstanz ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat zur Begründung ausgeführt, dem als Verfügung bezeichneten Schreiben des Konkursamtes vom 3. Juli 2017 komme kein Verfügungscharakter zu. Eine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG sei jede auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens gerichtete amtliche Handlung eines Betreibungs- oder Konkursorgans sowie ihrer Hilfspersonen; potenziell anfechtbare Handlungen würden immer dann vorliegen, wenn sie den Gläubiger oder die Gläubigergemeinschaft einen Schritt näher zu ihrem Ziel brächten, nämlich die Verwertung von schuldnerischen Vermögenswerten.
Das fragliche Schreiben des Konkursamtes diene jedoch einzig dazu, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu den Forderungseingaben der Gläubiger zu gewähren bzw. ihm zu ermöglichen, (noch) fehlende Unterlagen beizubringen. Entsprechend halte das Konkursamt in seinem als Verfügung bezeichneten Schreiben auch fest, dass es «bei Nichterhalt der Stellungnahme den Kollokationsentscheid ohne ( ) Stellungnahme» fälle. Komme mithin der Beschwerdeführer der Aufforderung des Konkursamtes nicht nach, erleide er insofern einen Nachteil, als dass er sich nicht äussern könne und sich dann insoweit gegen den Entscheid des Konkursamtes im Hinblick auf einen Kollokationsplan wehren müsse. Dass hingegen das Vorgehen des Konkursamtes die Gläubiger oder die Gläubigergemeinschaft einen Schritt näher zu ihrem Ziel bringe, nämlich die Verwertung von schuldnerischen Vermögenswerten, sei zur Zeit nicht ersichtlich. Damit fehle es bereits an einer potenziell anfechtbaren Handlung, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Daran ändere auch nichts, dass das Konkursamt als Rechtsmittelbelehrung die Beschwerde nach Art. 17 SchKG angegeben habe. Wie es sich mit der Androhung nach Art. 292 StGB verhalte, könne ausgangsgemäss ebenfalls offen bleiben. Wie angeführt, erleide der Beschwerdeführer bereits einen Nachteil mit Blick auf die Erstellung des Kollokationsplans, soweit er sich nicht aufforderungsgemäss beteilige. Ob er darüber hinaus auch noch strafrechtlich belangt werden könne, müsse nicht beantwortet werden.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, das Schreiben des Konkursamtes stelle keine anfechtbare Verfügung dar. So könne er zwar – sofern das Konkursamt androhungsgemäss ohne seine Stellungnahme über die Kollokation entscheide – dagegen tatsächlich gesondert Beschwerde erheben. Doch habe das Konkursamt ihn in seinem Schreiben unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall zur Lieferung diverser Angaben und Unterlagen verpflichtet. Diese Angaben wolle das Konkursamt, damit es den Kollokationsplan und das Inventar erstellen könne. Es könne demnach nicht die Rede davon sein, das Schreiben diene nur zur Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das Schreiben diene zur Prüfung, Dokumentation und allfälligen Aufnahme von Ansprüchen ins Inventar und solle damit das Verfahren voranbringen. Es sei daher eindeutig, dass eine anfechtbare Verfügung vorliege. Andernfalls hätte das Konkursamt seine Anweisung wohl kaum mit der Androhung einer Strafe nach Art. 292 StGB verbunden.
2.3 Zuzustimmen ist der Vorinstanz insoweit, als jede auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens gerichtete Handlung der Konkursverwaltung eine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG darstellt, womit potenziell anfechtbare Handlungen immer dann vorliegen, wenn die Gläubiger damit dem Ziel der Verwertung von schuldnerischen Vermögenswerten einen Schritt näher kommen (vorstehend Ziff. II.2.1; vgl. statt vieler etwa KuKo SchKG-Dieth / Wohl, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 17 N 3). Abzugrenzen sind solche Handlungen der Konkursverwaltung von reinen Meinungsäusserungen, (schriftlichen) Absichtserklärungen oder rechtsgeschäftlichen Handlungen der Vollstreckungsorgane ohne Verwertungscharakter (vgl. Dieth / Wohl, a.a.O., Art. 17 N 3), welchen kein Verfügungscharakter im Sinne von Art. 17 SchKG zukommt. Die Fristansetzung an den Schuldner zur Einreichung von Unterlagen bzw. Erstattung von Angaben unter der Androhung, das Verfahren werde im Säumnisfall ohne die entsprechenden Unterlagen bzw. Angaben des Schuldners fortgesetzt, dient entgegen der Vorinstanz klarerweise dem Fortgang des Vollstreckungsverfahrens, kann dieses doch nach Fristablauf androhungsgemäss auch ohne die entsprechende Handlung des Schuldners fortgesetzt werden.
Ob – wie die Vorinstanz festhält – die Fristansetzung in erster Linie der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers diente, spielt dabei keine Rolle, stellt doch auch die Gehörsgewährung an die Verfahrensbeteiligten, die jedem Entscheid einer Behörde zwingend vorausgehen muss, eine auf den Fortgang des Verfahrens gerichtete Handlung dar. Bereits aus diesem Grund erweist sich die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz als begründet. Weiterungen, insbesondere dazu, dass dem Beschwerdeführer vom Konkursamt für den Säumnisfall zusätzlich Art. 292 StGB und damit ein direkter Nachteil angedroht wurde, erübrigen sich deshalb an dieser Stelle.
Urteil PS170149 des Obergerichts Zürich vom 27.7.2017
Strafprozessrecht
Einzahlbestätigung bei AG-Gründung hat wenig Aussagekraft
Die Kapitaleinzahlungsbestätigung der Depositenstelle belegt nur, dass die zur Gesellschaftsgründung erforderliche Mindesteinzahlung hinterlegt ist. Diese Bestätigung besitzt aber keine qualifizierte Beweiseignung dafür, dass die Organe den Betrag nach Eintrag im Handelsregister wirklich im Sinne der Gesellschaft verwenden.
Sachverhalt:
Im Zusammenhang mit zwei Gesellschaftsgründungen eröffnet die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren wegen Urkundenfälschung. Das Kantonsgericht Luzern prüft den Tatbestand der Urkundenfälschung, begangen dadurch, dass das auf ein Kapitaleinzahlungskonto einer neu gegründeten Gesellschaft eingezahlte Geld nicht im Sinn der Gesellschaft verwendet wurde.
Aus den Erwägungen:
5.2 Nach Art. 251 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht.
Für die Falschbeurkundung wird zur Abgrenzung von der straflosen schriftlichen Lüge eine qualifizierte Beweiseignung im Sinne einer erhöhten Überzeugungskraft verlangt, die gegeben ist, wenn objektive Garantien die Wahrheit einer Erklärung gewährleisten. Besondere Bedeutung kommt nach der neueren Praxis des Bundesgerichts dem Kriterium einer «garantenähnlichen Stellung» des Erklärenden zu (Trechsel / Erni, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskomm. [Hrsg. Trechsel / Pieth], 2. Aufl. 2013, Art. 251 StGB N 9 m.H.).
Diese kann z.B. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften, welche gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (z.B. die Bilanzvorschriften gemäss Art. 958 ff. OR), erblickt werden. Hingegen genügt die blosse Tatsache nicht, dass erfahrungsgemäss gewisse Schriftstücke besondere Glaubwürdigkeit geniessen, auch wenn im Geschäftsverkehr anerkannt ist, dass man sich auf solche Urkunden verlässt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lügt. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB ist deshalb restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht. Die Grenze zwischen schriftlicher Lüge und Falschbeurkundung ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ziehen (BGE 117 IV 35 E. 1d; BGE 126 IV 65 E. 2a = Pra 90 (2001) Nr. 91 E. 2a).
Das Bundesgericht hat in BGE 107 IV 128 die erhöhte Glaubwürdigkeit bzw. die Beweiseignung einer wahrheitswidrigen Bescheinigung einer Depositenstelle in einem analogen Fall wie dem vorliegenden (Scheineinzahlung des Aktienkapitals) offensichtlich als gegeben betrachtet, allerdings ohne darzulegen, woraus es diese konkret herleitete. Im neueren Urteil 6P.128/2001 vom 18. Dezember 2001 hielt das Bundesgericht in Erwägung 7d jedoch unter Bezugnahme auf und ausdrücklich abweichend von BGE 107 IV 128 fest, die Kapitaleinzahlungsbestätigung der Depositenstelle erbringe Beweis nur dafür, dass die Mindesteinzahlungen auf dem Kapitaleinzahlungskonto hinterlegt worden seien und die Bank den Betrag erst nach erfolgter Eintragung ins Handelsregister den zeichnungsberechtigten Organen freigebe.
Dass die Bescheinigung der Depositenstelle bei der vorliegenden Konstellation materiell unrichtig sei, weil die Kapitaleinzahlung nur fingiert sei, möge zutreffen. Über den Rechtsgrund der Zahlung und den Willen der Gründer, ihrer Liberierungspflicht nachzukommen, sage sie indes nichts aus. Jedenfalls komme der Bescheinigung insofern keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Das Bundesgericht konnte die Frage im konkreten Fall im Einzelnen aber offenlassen.
Nach Art. 633 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) müssen Einlagen in Geld bei einem dem Bankengesetz vom 8. November 1934 unterstellten Institut zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft hinterlegt werden. Das Institut gibt den Betrag erst frei, wenn die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist (Abs. 2). Über den Inhalt der Bescheinigung der Depositenstelle lässt sich dem Gesetz nur wenig entnehmen. Nach Art. 43 Abs. 1 lit. f der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) muss dem Handelregisteramt bei Bareinlagen neben den übrigen Belegen eine Bescheinigung eingereicht werden, aus der ersichtlich ist, bei welchem Bankinstitut die Einlagen hinterlegt sind, sofern das Bankinstitut in der öffentlichen Urkunde nicht genannt wird. Angesichts der nicht weiter detaillierten gesetzlichen Regelung verdient die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts Zustimmung.
Anders als bei einer öffentlichen Urkunde, welche gemäss Rechtsprechung Gewähr für die Wahrheit der abgegebenen Erklärungen leistet (BGE 113 IV 77), besitzt die Bescheinigung der Depositenstelle nur dafür erhöhte Beweiseignung, dass der genannte Betrag beim Institut zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft hinterlegt wurde, nicht jedoch dafür, dass die Organe den Betrag nach Freigabe auch wirklich im Sinne der Gesellschaft verwenden (können).
Da die Depositenstelle für Letzteres keine Prüfungspflicht hat und faktisch in der Regel auch nicht über die Möglichkeit der Überprüfung verfügt, kann ihr auch keine garantenähnliche Stellung dafür zukommen. Daran ändert ein – wie vorliegend – bereits bestehender unwiderruflicher Zahlungsauftrag der künftigen Gesellschaft zugunsten einer Drittperson nichts. Damit ist im vorliegenden Zusammenhang bei beiden Gründungen objektiv keine Falschbeurkundung gegeben und der Beschuldigte ist vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB freizusprechen.
Entscheid 4M 16 56 des Kantonsgerichts Luzern vom 3.5.2017
Allgemeinverfügung reicht nicht für DNA-Profil-Erstellung
Die Anordnung eines Wangenschleimhautabstrichs und der Erstellung eines DNA-Profils sind Sache der Staatsanwaltschaft oder eines Gerichts, nicht der Polizei. Die Anordnung muss im konkreten Fall ergangen sein. Eine Allgemeinverfügung der Staatsanwaltschaft genügt nicht.
Sachverhalt:
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat führt gegen verschiedene Beschuldigte eine Strafuntersuchung unter anderem wegen sexueller Nötigung. Dem Beschwerdeführer wurde gestützt auf eine Anordnung der Stadtpolizei Zürich ein Wangenschleimhautabstrich zwecks Erstellung eines DNA-Profils abgenommen. Gleichentags erteilte die Kantonspolizei Zürich den Auftrag zur Erstellung eines DNA-Profils aus dem gewonnenen Wangenschleimhautabstrich. Dieser Auftrag stützte sich dabei auf eine dem Beschwerdeführer ausgehändigte konkretisierte Allgemeinverfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Dagegen wehrte sich der Beschwerdeführer und verlangte, es sei von der Erstellung eines DNA-Profils abzusehen, evtl. sei das erstellte DNA-Profil unverzüglich aus den Akten zu entfernen und zu vernichten; ein allenfalls bereits erfolgter Eintrag in das Informationssystem sei unverzüglich zu löschen.
Aus den Erwägungen:
1.1 Die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs, die Erstellung eines DNA-Profils, erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung von Daten stellen Eingriffe in die verfassungsmässigen Grundrechte der beschuldigten Person dar, namentlich in das Recht auf persönliche Freiheit und informationelle Selbstbestimmung.
Sowohl die Entnahme des Wangenschleimhautabstrichs wie auch die erkennungsdienstliche Erfassung stellen dabei Zwangsmassnahmen gemäss dem 5. Titel der Strafprozessordnung dar.
Strafprozessuale Zwangsmassnahmen, welche die Grundrechte der betroffenen Person einschränken, müssen gesetzlich vorgesehen (Art. 36 Abs. 1 BV sowie Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), durch ein öffentliches Interesse beziehungsweise den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 EV) und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 EV sowie Art. 197 Abs. 1 lit. c und d StPO). Ausserdem setzen strafprozessuale Zwangsmassnahmen voraus, dass ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO).
1.2 Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Die Polizei kann dabei die nicht invasive Probenahme und damit einen Wangenschleimhautabstrich bei (verdächtigten beziehungsweise beschuldigten) Personen anordnen (Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO; vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. 3 und Art. 7 Abs. 1 lit. a DNA-Profil Gesetz in Verbindung mit Art. 259 StPO).
Die Abnahme einer Probe und Erstellung eines DNA-Profils kommen nicht nur in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten, sondern auch zur Identifizierung eines Täters von Delikten, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung eines DNA-Profils, welches nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, ist dabei nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch zukünftige – Delikte verwickelt sein könnte, mithin muss hierfür eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen. Dabei muss es sich um Delikte einer gewissen Schwere handeln (Urteile des Bundesgerichts 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2.2 und 2.3 sowie 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.2 und 4.3.2, jeweils mit weiteren Hinweisen).
Die Anordnung der Analyse des abgenommenen Wangenschleimhautabstrichs beziehungsweise die Erstellung eines DNA-Profils daraus obliegt der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht (Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO e contrario).
Die erkennungsdienstliche Behandlung von Personen allein kann von der Polizei, der Staatsanwaltschaft und den Gerichten angeordnet werden (Art. 260 Abs. 2 StPO); im Kanton Zürich ist die erkennungsdienstliche Behandlung durch die Polizei dabei Sache der Kantonspolizei (§ 1 Abs. 1 Verordnung über die erkennungsdienstliche Behandlung von Personen). Sie bestimmt die anzuwendenden Massnahmen nach pflichtgemässen Ermessen und unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips, soweit ihr nicht ein Gericht, eine Verwaltungs- oder eine Untersuchungsbehörde Weisungen erteilt (§ 1 Abs. 2 der obgenannten Verordnung).
2.1 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, er sei aufgrund einer falschen Anschuldigung vorläufig festgenommen worden. Die Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs sei im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung routinemässig und aufgrund der Beschuldigung erfolgt, eine sexuelle Nötigung begangen zu haben. Bereits die ersten Befragungen der Beschuldigten hätten ergeben, dass ein hinreichender Tatverdacht nicht mit vertretbaren Gründen habe bejaht werden können, weshalb er und die beiden weiteren Beschuldigten unmittelbar nach der Befragung aus der Polizeihaft entlassen worden seien.
Würde ein solches Vorgehen geschützt, führte jede falsche Anschuldigung seitens Privatpersonen für ein Delikt gemäss Deliktskatalog ohne jegliche Vorabklärungen automatisch zur Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs. Vorliegend habe die Voruntersuchung jedoch ergeben, dass die vermeintliche Anlasstat gar nicht stattgefunden habe, womit sich die Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs für die Aufklärung der vermeintlichen Anlasstat als rechtswidrig und unverhältnismässig erwiesen habe. Sodann gebe es vorliegend auch keinerlei Hinweise, dass er sich in der Vergangenheit deliktisch verhalten habe beziehungsweise sich in Zukunft strafbar machen könnte, weshalb es auch an der Zulässigkeit eines Wangenschleimhautabstrichs unabhängig von der Aufklärung der vorgeworfenen Anlasstat mangle.
2.3 Die Stadtpolizei verwies hinsichtlich der Rechtmässigkeit der Entnahme der DNA-Probe auf Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO. Vorliegend stehe ein Straftatbestand zur Diskussion, bei welchem gemäss der Allgemeinverfügung der Oberstaatsanwaltschaft die Notwendigkeit der DNA-Probe praxisgemäss erforderlich sei. Es könne nicht von einer «routinemässigen Probeentnahme» anlässlich der vorläufigen Festnahme gesprochen werden. Aufgrund der ersten Aussagen des angeblichen Geschädigten habe die Polizei von einem hinreichenden Tatverdacht ausgehen müssen und dürfen. Erst die nachfolgenden Untersuchungsmassnahmen beziehungsweise Einvernahmen hätten den anfänglich bestehenden Tatverdacht zu relativieren vermocht.
2.4 Die Staatsanwaltschaft verwies zunächst auf die Stellungnahmen der Kantons- und Stadtpolizei und führte aus, dass der Beschwerdeführer auf dem Formular «Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung/Antrag auf Anordnung der DNA Profilerstellung» unterschriftlich bestätigt habe, dem «Wangenschleimhautabstrich zwecks DNA-Profilerstellung» zuzustimmen und eine Kopie der Anordnung erhalten zu haben.
3.7 Zunächst ist unbeachtlich, dass der Beschwerdeführer gemäss der Staatsanwaltschaft der Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs zwecks Erstellung des DNA-Profils zugestimmt hatte. Die Frage der Rechtmässigkeit einer Zwangsmassnahme kann auch dann mittels Beschwerde von der beschuldigten Person aufgeworfen werden, wenn sie zur Durchsetzung der Massnahme ihre Einwilligung abgegeben hat (Beschluss der hiesigen Kammer UH120024 vom 6. Juli 2012 E. 7.1, publ. in Entscheidsammlung [www.gerichte-zh.ch] und in ZR 111 Nr. 52). Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer auf dem Formular «Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung/Antrag auf Anordnung der DNA-Profilerstellung» ohnehin lediglich den Erhalt einer Kopie des Formulars selbst unterschriftlich bestätigt hat und die Zustimmung des Beschwerdeführers einzig durch die Unterschrift der polizeilichen Sachbearbeiterin bestätigt wird. Dies kann aber offengelassen werden.
3.8.1 In der Allgemeinverfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 1. April 2016 wird in allgemeiner Form festgehalten, bei welchen Tatbeständen unter welchen Voraussetzungen bei einem von der Polizei bei einer beschuldigten Person abgenommenen Wangenschleimhautabstrich ein DNA-Profil zu erstellen sei.
Der Polizei wird dabei unter Ziffer 4 der Allgemeinverfügung vom 1. April 2016 im Mitteilungssatz der Auftrag erteilt, die Notwendigkeit der Probenahme und DNA-Profilerstellung zur Klärung des Tatvorwurfs (Anlassdelikt) und/oder für die Annahme einer Beteiligung der beschuldigten Person an unaufgeklärten oder zukünftigen Verbrechen oder Vergehen «zuhanden der Strafverfahrensakten» zu konkretisieren.
Damit wird der Entscheid über die Erstellung eines DNA-Profils faktisch der Polizei übertragen und es wird ihr sogar ausdrücklich der Auftrag erteilt, die Notwendigkeit der Probenahme und DNA-Profilerstellung zuhanden der Strafverfahrensakten zu konkretisieren.
Erforderlich ist jedoch eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls durch die Staatsanwaltschaft. Eine durch die Kantonspolizei zu konkretisierende Allgemeinverfügung der Oberstaatsanwaltschaft über die Erstellung von DNA-Profilen genügt den gesetzlichen Anforderungen von Art. 255 StPO beziehungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu nicht (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3.2 und 1.4.2). Die allgemeinen Ausführungen in der Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 1. April 2016 tragen dem Einzelfall nicht Rechnung und begründen vielmehr eine nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erlaubte routinemässige Anordnung einer DNA-Analyse (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_111/2015, 1B_123/2015 vom 20. August 2015 E. 3.5).
Aus diesem Grund war die Anordnung der Erstellung eines DNA-Profils vorliegend unrechtmässig. Der Vollständigkeit halber ist überdies darauf hinzuweisen, dass vorliegend auch keine zeitliche Dringlichkeit bestand, um die Erstellung des DNA-Profils am gleichen Tag mit der Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs anzuordnen.
3.8.2 Nach dem Gesagten ist abschliessend Folgendes festzuhalten: Auch wenn eine solche «Allgemeinverfügung» aus der Sicht der Untersuchungsbehörden praktikabel ist, vermag sie aus rechtsstaatlicher Sicht nicht zu genügen. Daran ändert nichts, dass ein solches Vorgehen im Kanton Zürich Praxis sei, wie die Kantonspolizei im vorliegenden Verfahren vorbrachte. Die Anordnung der Erstellung des DNA-Profils erweist sich damit vorliegend als unzulässig.
3.9 Die Erstellung des DNA-Profils ist von der Staatsanwaltschaft im Einzelfall zu verfügen respektive anzuordnen. Sollte die Erstellung bereits erfolgt sein, ist das DNA-Profil zu vernichten und der allfällige entsprechende Eintrag im Informationssystem unverzüglich zu löschen. Ein darüber hinausgehendes rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Erstellung des DNA-Profils ist nicht ersichtlich.
Beschluss UH170138 des Obergerichts Zürich vom 3.11.2017
Sozialversicherungsrecht
IV-Verfahren: Stellungnahme einholen ist Pflicht
Zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist die Zustellung von Unterlagen, welche die IV eingeholt hat, an die versicherte Person notwendig.
Sachverhalt:
Die IV-Stelle holte im Einwandverfahren bei den SMAB-Gutachtern eine ergänzende Stellungnahme ein zu den von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen wie auch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Indikatorenprüfung (BGE 141 V 281; Urteil 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015), ohne die Beschwerdeführerin über diese Beweismassnahme zu informieren.
Aufforderungsgemäss ergänzte die begutachtende Neuropsychologin ihre Expertise. Danach legte die IV-Stelle die Akten dem Arzt ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes zur Beurteilung vor und erliess die angefochtene Verfügung, ohne diese neuen Beweismittel zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zu bringen.
Aus den Erwägungen:
1.2 Nach Art. 42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind – was auf Verfügungen über Leistungen der Invalidenversicherung nach dem Gesagten nicht zutrifft – nicht angehört werden müssen.
Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expliziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. la), ist das Recht der versicherten Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1).
Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen – sofern sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG) – zu begründen, bezweckt insbesondere, die betroffene Person in die Lage zu versetzen, eine Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu können (BGE 124 V 180 E. 1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).
Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Begründung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Begründung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und warum die Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält. Es muss erkennbar sein, ob die Behörde es überhaupt in Betracht gezogen hat. Sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der versicherten Person seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56 zu Art. 49, mit Hinweis auf BGE 124 V 180).
1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des Begründungsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft.
Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.1 Die Beschwerdegegnerin holte im Einwandverfahren bei den SMAB-Gutachtern eine ergänzende Stellungnahme ein zu den von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen wie auch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Indikatorenprüfung (BGE 141 V 281; Urteil 9C_492/2014 vom 3. Juni 2015), ohne die Beschwerdeführerin über diese Beweismassnahme zu informieren. Aufforderungsgemäss ergänzte die begutachtende Neuropsychologin am 15. Februar 2016 ihre Expertise und am 29. März 2016 äusserten sich die übrigen befassten Gutachter des SMAB. Hernach legte die Beschwerdegegnerin die Akten dem Arzt ihres Regionalen ärztlichen Dienstes zur Beurteilung vor.
Ohne diese neuen Beweismittel zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zu bringen, erliess die Beschwerdegegnerin am 13. April 2016 die hier angefochtene Verfügung.
Dieses Vorgehen stellt eine grobe Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, da die Parteien Anspruch darauf haben, Kenntnis von allen aufliegenden Akten zu haben und sich dazu zu äussern, bevor ein Entscheid ergeht. Beschwerdeweise rügte die Beschwerdeführerin denn auch, dass sie von den ergänzenden Ausführungen der SMAB keine Kenntnis habe.
2.2 Die Beschwerdegegnerin hat sich zudem in der angefochtenen Verfügung überhaupt nicht mit den Vorbringen im Einwand auseinandergesetzt. Obwohl die Beschwerdeführerin substanziiert den Beweiswert des SMAB-Gutachtens bemängelte.
4.2 Die angefochtene Verfügung kann nach dem Gesagten nicht geschützt werden.
Sie leidet unter verschiedenen Aspekten des rechtlichen Gehörs an schwerwiegenden Mängeln, welche eine sorgfältige Meinungsbildung der Beschwerdeführerin darüber, ob und allenfalls mit welcher Argumentation sie den abschlägigen Rentenentscheid anfechten und gegebenenfalls noch selber Beweismittel beschaffen soll, verunmöglichten. Die Beschwerdeführerin wurde gewissermassen auf den Gerichtsweg gezwungen, um die Entscheidungsgründe der Beschwerdegegnerin zu erfahren beziehungsweise um vom Gericht zu erfahren, wie dieser Entscheid begründet werden könnte, was sich auch unter Berücksichtigung der Kostenpflicht des Beschwerdeverfahrens (Art. 69 Abs. 1bis IVG) als stossend erweist. Schliesslich kann es nicht Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem von der betroffenen Person allfällig angehobenen Prozess dann behoben würden (vgl. BGE 116 V 182 E. BC).
4.3 Die angefochtene Verfügung vom 13. April 2016 ist damit aus formellen Gründen aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie in einem rechtsgenüglichen Verwaltungsverfahren im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu entscheide.
Entscheid IV.2016.00578 des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 30.10.2017
