Zivilprozessrecht
Gerichtskosten: Haftung der Erben beschränkt
Gerichte können Erben für vorläufig vom Staat übernommene Gerichtskosten nur dann belangen, wenn der Erblasser vor dem Tod wieder in derart guten Verhältnissen lebte, dass er selbst zahlungspflichtig geworden wäre.
Sachverhalt:
Der Kanton Zürich verlangte von den Erben einer Verstorbenen, der in einem Scheidungsprozess die unentgeltliche Prozessführung gewährt worden war, das Geld zurück. Das erstinstanzliche Gericht wies die Forderung ab. Dagegen beschwert sich der Kanton beim Obergericht.
Aus den Erwägungen:
2. Der in der Verfassung statuierte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV) beinhaltet insbesondere die Befreiung von den Gerichtskosten sowie die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, sofern dies zur Wahrung der Rechte der um unentgeltliche Prozessführung ersuchenden Partei notwendig ist (Art. 117 Abs. 1 lit. b und c ZPO bzw. § 85 und 87 ZPO/ZH). Indes umfasst die verfassungsmässige Garantie keinen Anspruch auf definitive Übernahme von Prozesskosten durch den Staat, sondern lediglich einen Stundungsanspruch hinsichtlich der vom Staat übernommenen Prozesskosten für so lange, bis sich die wirtschaftliche Situation der unentgeltlich prozessführenden Partei ausreichend verbessert hat. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Fälligkeit der staatlichen Nachzahlungsforderung aufgeschoben (BGE 135 I 91 E. 2.4.2.3; BGE 122 I 5 E. 4a; BK ZPO I-Bühler, Art. 123 N 1 m.w.H.).
Da Gerichtskosten, auch wenn sie einen Zivilprozess betreffen, öffentlich-rechtliche Forderungen sind (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7299 Ziff. 5.8.2 Art. 110) und auch das Amt des unentgeltlichen Rechtsvertreters und folglich seine Entschädigung auf einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis beruhen (BGE 132 V 200 E. 5.1.4 S. 205), handelt es sich beim Anspruch auf Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege um eine öffentlich-rechtliche Forderung des Staates gegenüber derjenigen Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde (vgl. BGE 138 II 506 E. 1 m.w.H.).
2.1 Anhand der Unterlagen ausgewiesen und unbestritten ist vorliegend, dass der Erblasserin mit Verfügung vom 22. Februar 2005 für ein vor dem Einzelgericht des Bezirks Meilen anhängiges Scheidungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde und in diesem Rahmen durch den Beschwerdeführer Kosten von insgesamt Fr. 5081.85 übernommen wurden. Bis zum Tod der Erblasserin am 6. November 2013 wurde für diese Forderung zudem unbestrittenermassen keine Nachzahlung angeordnet.
2.2 Erst nach dem Tod der Erblasserin hat der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz ein Verfahren um Feststellung der Nachzahlungspflicht anhängig gemacht, wobei er dieses gegen die Erbengemeinschaft der Erblasserin, bestehend aus den beiden Beschwerdegegnern, gerichtet hat. Dabei hat sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt gestellt, sofern nach Abzug aller Kosten ein Nettonachlass bzw. ein Überschuss zugunsten der Beschwerdegegner als Erben der Erblasserin vorhanden sein sollte, sei die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO festzustellen. Im vorliegenden Verfahren beantragt er nunmehr, es seien die Beschwerdegegner im Sinne von Art. 123 ZPO zur Nachzahlung von 5081.85 Franken zu verpflichten.
2.3 Die Vorinstanz hat erwogen, es stelle sich in der vorliegenden Konstellation die Frage, ob die Nachzahlungspflicht auf die Erben des Verstorbenen übergehen könne. Dies hat sie verneint und zur Begründung zusammengefasst ausgeführt, öffentlich-rechtliche Forderungen – wie der Nachzahlungsanspruch des Staates im Sinne von Art. 123 ZPO – würden nicht gestützt auf Art. 560 Abs. 2 ZGB auf die Erben des Pflichtigen übergehen, vielmehr sei hierzu eine Spezialbestimmung im öffentlichen Recht erforderlich. Da eine solche für den Anspruch des Staates auf Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege fehle, falle der Nachzahlungsanspruch des Beschwerdeführers gegen die Erblasserin nicht in die Erbschaft, weshalb diese dafür nicht belangt werden könne.
2.4 Der Klarheit halber festzuhalten ist an dieser Stelle, dass im vorliegenden Verfahren zwischen zwei Fragen zu differenzieren ist. Einerseits stellt sich die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage nach der passiven Vererbbarkeit von Verbindlichkeiten für Gerichtskosten bzw. Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung, vertritt die Vorinstanz doch implizit den Standpunkt, derartige Verpflichtungen seien – unabhängig davon, ob die Nachzahlungspflicht des Pflichtigen bereits vor dem Tod festgestellt worden ist oder nicht – mangels expliziter gesetzlicher Bestimmung generell nicht passiv vererbbar (dazu nachfolgend Ziff. 3). Davon zu unterscheiden ist sodann die von der Vorinstanz nicht behandelte Frage, ob die Nachzahlungspflicht auch nach dem Tod des Pflichtigen noch festgestellt werden kann (dazu nachfolgend Ziff. 4).
3.1 Konkret begründet die Vorinstanz ihren Standpunkt damit, dass für öffentlich-rechtliche Forderungen – wie dem Nachzahlungsanspruch des Staates im Sinne von Art. 123 ZPO – alleine das öffentliche Recht bestimme, welchen Einfluss der Tod des Pflichtigen auf den Bestand der Forderung ausübe bzw. ob und unter welchen Bedingungen die Schuld auf die Erben übergehe. In diesem Sinne habe das Bundesgericht in BGE 132 I 117, E. 5 und 7, festgehalten, dass im Todeszeitpunkt des Steuerpflichtigen rechtskräftig festgesetzte und vollstreckbare Steuerforderungen nicht aufgrund der zivilrechtlichen Universalsukzession, sondern kraft öffentlich-rechtlich angeordneter Steuersukzession auf die Erben übergehen würden. Demnach sei Art. 560 Abs. 2 ZGB für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nicht einschlägig, da sich diese Bestimmung als Norm des Zivilrechts nicht auf öffentlich-rechtliche Verpflichtungen beziehe.
Fehle eine öffentlich-rechtliche Spezialbestimmung, kraft welcher die Geldforderung auf die Erben übergehe, finde daher kein Übergang auf die Erben statt, es sei denn, der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung entsprächen ebenfalls vererbliche Vorteile. Eine analoge Anwendung des ZGB oder eine Lückenfüllung, wie sie von einigen Autoren vertreten werde, sei abzulehnen, da nach dem Legalitätsprinzip für den Übergang der Nachzahlungsschuld auf die Erben gleich wie im Abgaberecht eine formelle gesetzliche Grundlage vorausgesetzt werden müsse.
Daher gehe der Rückerstattungsanspruch gemäss Art. 123 ZPO nicht aufgrund der zivilrechtlichen Universalsukzession gemäss Art. 560 Abs. 2 ZGB auf die Erben der nachzahlungspflichtigen Partei über. Vielmehr sei dazu eine Spezialbestimmung im öffentlichen Recht erforderlich. Da eine solche im kantonalen Recht jedoch nicht existiere, falle ein Nachzahlungsanspruch des Beschwerdeführers gegenüber den Erben der Erblasserin nicht in die Erbschaft und diese könne deshalb nicht dafür belangt werden.
3.2 Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann diesem Standpunkt nicht gefolgt werden. So gilt der für zivilrechtliche Forderungen in Art. 560 Abs. 2 ZGB aufgestellte Grundsatz der Schuldnachfolge entgegen der Vorinstanz nämlich auch für öffentlich-rechtliche Schulden, sofern sie vermögensrechtlicher Natur sind; es handelt sich dabei um einen im Verwaltungsrecht allgemein geltenden Grundsatz (so ausdrücklich BGE 96 V 72, E. 1; vgl. auch BVGer C-4507/ 2011 vom 9. September 2013, E. 3.2; BVGer C-7835/2010 vom 21. August 2012, E. 3.2.2; BVGer C.5479/2009 vom 4. November 2011, E. 3.1).
Zwar ist – wie auch der Beschwerdeführer anmerkt – bei Bestehen einer expliziten öffentlich-rechtlichen Regelung primär diese massgebend, weshalb eine bereits im Todeszeitpunkt des Steuerpflichtigen rechtskräftig festgesetzte und vollstreckbare Steuerforderung nicht aufgrund der zivilrechtlichen Universalsukzession, sondern kraft öffentlich-rechtlich angeordneter Steuersukzession (vgl. bspw. Art. 12 DBG) auf die Erben übergeht (BGE 102 Ia 483 E. 6b/dd).
Bei Fehlen einer expliziten gesetzlichen Bestimmung finden jedoch die privatrechtlichen Grundsätze auch für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen des Erblassers Anwendung, was bedeutet, dass die Verbindlichkeiten entweder höchstpersönlich sind und deshalb mit dem Tod des Erblassers untergehen, oder aber eo ipso auf die Erben übergehen (vgl. BGE 96 V 72 E. 1; Tarkan Göksu, in: CHK – Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Erbrecht, Art. 457 – 640 ZGB, 2. Aufl., Art. 560 N 11; Hans Michael Riemer, «Vererblichkeit und Unvererblichkeit von Rechten und Pflichten im Privatrecht und im öffentlichen Recht», in: Recht 2006, S. 26 ff., S. 31; a.A. BSK ZGB II-Schwander, 5. Aufl. 2015, Art. 560 N 8; wohl auch Matthias Häuptli, Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Art. 560 N 11).
4.1 Ob die Nachzahlungspflicht jedoch auch nach dem Tod der rückerstattungspflichtigen Person noch festgestellt werden kann, ist umstritten. Bühler stellt sich auf den Standpunkt, die durch die unentgeltliche Rechtspflege begründeten Leistungsansprüche gegenüber dem Staat seien höchstpersönlicher Natur und deshalb unvererblich. Dasselbe gelte spiegelbildlich für die Nachzahlungsforderung, mit welcher eine Rückabwicklung der erbrachten staatlichen Leistungen erfolge. Passive Vererblichkeit der Nachzahlungsforderung werde daher nur bejaht, wenn im Zeitpunkt des Todes des Nachzahlungsschuldners bereits ein rechtskräftiger Nachzahlungsentscheid vorliege (Bühler, a.a.O, Art. 123 N 52). In dieselbe Richtung argumentiert Geiser, der festhält, die Rückerstattung könne nicht mehr verfügt werden, wenn die Partei vor dem entsprechenden Entscheid des Gerichts versterbe.
Da es auf die Leistungsfähigkeit der Partei ankomme, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden sei, könne ohnehin nicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Erben abgestellt werden. Es könne aber auch nicht darauf ankommen, ob die Voraussetzungen für die Rückerstattungspflicht vor dem Tod bereits erfüllt gewesen sein könnten; vielmehr solle es nur darauf ankommen, wann das Gericht die Rückerstattungspflicht verfügt habe (Geiser, a.a.O., Art. 64 N 46). Demgegenüber ist Emmel der Meinung, die Nachzahlungsforderung belaste den Nachlass derjenigen Partei, die im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege prozessiert habe, sofern die Voraussetzungen der Nachzahlung bereits vor ihrem Tod eingetreten seien (ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 123 N 1).
4.3 Grundsätzlich ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass sich die Höchstpersönlichkeit der Nachzahlungsverpflichtung nicht pauschal als Kehrseite der Höchstpersönlichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege begründen lässt. Die Nachzahlungsverpflichtung ist jedoch zumindest in der Weise an die Person des Pflichtigen geknüpft, als sowohl nach dem Wortlaut von § 92 ZPO/ZH als auch nach demjenigen von Art. 123 Abs. 1 ZPO eine Nachzahlungspflicht nur eintritt, wenn sich die Vermögensverhältnisse derjenigen Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, in genügender Weise verbessert haben. Auf das Bestehen eines Nettonachlasses kann es dementsprechend entgegen dem Beschwerdeführer (vgl. act. 24, S. 7) nicht ankommen. Vielmehr ist nach der herrschenden Lehre bei der Beurteilung der Nachzahlungspflicht einzig auf die Verhältnisse vor dem Tod des Pflichtigen abzustellen (Bühler, a.a.O., Art. 123 N 52; Geiser, a.a.O., Art. 64 N 46; Emmel, a.a.O., Art. 123 N 1) und gestützt darauf zu prüfen, ob sich die finanziellen Verhältnisse des Nachzahlungspflichtigen vor seinem Tod in genügender Weise verbessert haben.
Dies ist nach der vorliegend zur Anwendung kommenden altrechtlichen Regelung der Fall, sofern die unentgeltlich prozessführende Partei durch den Ausgang des Prozesses oder auf anderem Wege in günstige wirtschaftliche Verhältnisse gekommen ist (§ 92 ZPO/ZH); dementsprechend liegen günstige Verhältnisse im Sinne von § 92 ZPO/ZH erst bei einem Vermögensanfall von einiger Bedeutung bzw. bei Eintritt einer wesentlichen Einkommensverbesserung vor (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordung, 3. Aufl., § 92 N 1). Dahingegen wäre die unentgeltlich prozessführende Partei nach dem nunmehr geltenden Art. 123 Abs. 1 ZPO zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO), was bereits dann der Fall ist, wenn die ermittelten finanziellen Verhältnisse eine Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht mehr zulassen würden (Emmel, a.a.O., Art. 123 N 1).
Während nach neuem Recht die Nachzahlungsfähigkeit somit nach denselben Grundsätzen wie die Mittellosigkeit zu prüfen ist, führt ein Wegfall der Mittellosigkeit nach altem Recht nicht sofort zur Nachzahlungspflicht. Vielmehr bestand nach dem alten kantonalen Recht zwischen der Schwelle der Mittellosigkeit und dem Vorliegen günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse ein Bereich, in dem noch keine Nachzahlungspflicht entstand (vgl. auch OGer ZH, LC150025 vom 18. Januar 2016, E. II.7). Bei jeweils gegebenen Voraussetzungen entsteht die Nachzahlungspflicht jedoch von Gesetzes wegen und somit unabhängig von einer allfälligen richterlichen Anordnung (vgl. dazu etwa Lukas Huber, Dike-Komm ZPO, Online, Stand 18. Oktober 2011, Art. 123 N 6; Bühler, a.a.O., Art. 123 N 3 und 17), weshalb dem Beschwerdeführer zuzustimmen ist, dass die Nachzahlungspflicht auch nach dem Tod des Pflichtigen noch festgestellt werden kann, zumal dieser Entscheid in Bezug auf das Entstehen der Nachzahlungspflicht damit rein deklaratorischer Natur ist.
Es ist dementsprechend vorliegend zu prüfen, ob sich die Vermögensverhältnisse der Erblasserin vor ihrem Tod in der vorstehend dargestellten Weise verbessert haben, wozu nach dem hier anwendbaren § 92 ZPO/ZH ein Vermögensanfall von einiger Bedeutung bzw. der Eintritt einer wesentlichen Einkommensverbesserung notwendig wäre. Nach dem neuen Recht, in welchem die Nachzahlungsfähigkeit das Spiegelbild der Mittellosigkeit darstellt, wäre hingegen auf dieselben Rechtsgrundsätze, Richtlinien und Zuschläge abzustellen, wie sie bei der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Vergleich der vorhandenen finanziellen Mittel mit dem notwendigen Bedarf massgebend sind (Bühler, a.a.O., Art. 123 N 7 ff.; Geiser, a.a.O, Art. 64 N 43), wobei es insbesondere den Effektivitätsgrundsatz zu beachten gälte (vgl. etwa Bühler, a.a.O., Art. 123 N 8).
4.4 Die Beschwerdegegner haben vorinstanzlich geltend gemacht, die Todesfallkosten würden die vererbten Mittel bei Weitem übersteigen (act. 7), wobei sich aus den von ihnen eingereichten Unterlagen insbesondere ergibt, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt ihres Todes am 6. November 2013 auf ihrem Konto bei der ZKB über einen Saldo von Fr. 2194.15 verfügt hat. Gleichzeitig haben die Beschwerdegegner belegt, dass am 26. Februar 2015 sowohl die Staats- und Gemeindesteuern der Steuerperiode 2012 als auch diejenigen der Steuerperiode 2013 noch ausstehend waren, was eine offene Steuerschuld von insgesamt Fr. 8770.75 ergibt. Bereits dieser Betrag übersteigt die im Todeszeitpunkt der Erblasserin auf ihrem Konto verfügbaren Mittel bei Weitem. Irrelevant ist unter Berücksichtigung des Effektivitätsgrundsatzes das 2011 rechtskräftig veranlagte Vermögen der Erblasserin, zumal keinerlei Hinweise auf im Todeszeitpunkt vorhandenes Vermögen in dieser Höhe bestehen. Damit ist festzuhalten, dass sich die finanziellen Verhältnisse der Erblasserin vor ihrem Tod nicht dergestalt verbessert haben, dass sie zur Nachzahlung des durch den Beschwerdeführer im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege übernommenen Betrages von Fr. 5081.85 in der Lage gewesen wäre. Umso mehr zu verneinen ist damit das Bestehen günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse im Sinne von § 92 ZPO/ZH bzw. das Entstehen einer entsprechenden Nachzahlungspflicht.
Im Ergebnis hat die Vorinstanz damit das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht zu Recht abgewiesen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Urteil PC160013 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27.4.2016
Kostenvorschuss des Gerichts muss angemessen sein
Bei einem Streitwert von rund 17 Millionen Franken, einem komplexen Verfahren und guter wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der Partei verstösst ein Kostenvorschuss von 650 000 Franken nicht gegen das Äquivalenzprinzip.
Sachverhalt:
Eine Vermächtnisnehmerin verlangte von den Erben die Auslieferung des Vermächtnisses in Form eines Wohnrechts. Der Instruktionsrichter des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau schätzte den Streitwert gestützt auf die Klageschrift auf rund 17 Millionen Franken. Er verlangte von der Klägerin 650000 Franken Kostenvorschuss, wogegen sie Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern einreichte.
Aus den Erwägungen:
IV./ 20. Gerichtskosten sind kostenabhängige Kausalabgaben. Sie bedürfen einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Im Einzelnen wird das Mass der Abgabe jedoch durch das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip begrenzt (Urteil des Bundesgerichts 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2).
20.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besagt das Kostendeckungsprinzip, «dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen). Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, decken doch erfahrungsgemäss die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten bei Weitem nicht (BGE 120 Ia 171 E. 3 mit Hinweisen)» (BGE 139 III 334 E. 3.2.3, S. 337).
Vorab kann festgehalten werden, dass das Kostendeckungsprinzip angesichts der hohen Kosten der Justiz (Infrastruktur, Löhne etc.) gewahrt ist. Darauf ist im Nachfolgenden nicht mehr weiter einzugehen.
20.2 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und verlangt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 139 III 334 E. 3.2.4, S. 337 f.) insbesondere, «dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (im Allgemeinen: BGE 132 II 47 E. 4.1; BGE 130 III 225 E. 2.3, S. 228; BGE 126 I 180 E. 3a/bb; je mit Hinweisen; im Speziellen für Gerichtsgebühren: BGE 120 Ia 171 E. 2a mit Hinweisen). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 128 I 46 E. 4a, S. 52; BGE 126 I 180 E. 3a/bb).
Bei der Festsetzung von Verwaltungsgebühren darf deshalb innerhalb eines gewissen Rahmens auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren darf namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen. Dem Gemeinwesen ist es nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung allerdings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt (BGE 130 III 225 E. 2.3 mit Hinweisen)».
21.1 Gemäss Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur mutmasslichen Höhe der Gerichtskosten verlangen. Die Tarife für die Prozesskosten setzen die Kantone fest (Art. 96 ZPO). Soweit die Gerichtskosten an den Streitwert gebunden sind, ist dieser nach den Art. 91–94 ZPO zu ermitteln (vgl. Suter/Von Holzen, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 96 ZPO [nachfolgend zit. ZPO-Komm.-Autor]).
21.2 Gemäss Art. 2 des bernischen Verfahrenskostendekrets setzen sich die Verfahrenskosten zusammen aus den Gebühren und den Auslagen. Die Gebühren werden in Form von Pauschalen für den gesamten im jeweiligen Verfahren anfallenden Aufwand erhoben. Dies entspricht Art. 95 Abs. 1 lit. b und c ZPO, wonach die Entscheidgebühr in einer Pauschale besteht und die Kosten für die Beweisführung hinzukommen.
21.3 Im ordentlichen Verfahren vor dem Regionalgericht beträgt die Gebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten bei einem Streitwert von zwei Millionen Franken und mehr 0,5–7 Prozent des Streitwerts (Art. 36 Abs. 1 lit. e VKD). Innerhalb dieses Tarifrahmens bemisst sich die Gebühr gemäss Art. 5 VKD nach dem gesamten Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäfts sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen. In besonders umfangreichen und zeitraubenden Geschäften, bei querulatorischer Prozessführung sowie in Geschäften mit sehr hohem Streitwert kann eine Gebühr bis zum doppelten Betrag des Höchstansatzes erhoben werden (Art. 6 Abs. 1 VKD).
21.4 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schreibt das Verfahrenskostendekret somit keinen starren Tarif vor, der die Berücksichtigung des Aufwands nicht erlaubt. Eine Obergrenze ist klar definiert. Eine vom Prinzip her gleiche Kostenregelung des Kantons Luzern (§ 9 und § 15 der Verordnung vom 6. November 2003 des Obergerichts über die Kosten in Zivil- und Strafverfahren; heute nicht mehr in Kraft) erachtete das Bundesgericht als zulässig (Urteil des Bundesgerichts 4P.315/2006 vom 22. Mai 2007 E. 2.2.2). Ein degressiver Tarif bei hohen Streitwerten, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt, ist nicht erforderlich. Allgemein betrachtet respektiert die im bernischen Verfahrenskostendekret vorgesehene Regelung somit das Äquivalenzprinzip.
23.1 Der Vorrichter ging für die Bestimmung des Kostenvorschusses bei der nach Art. 36 Abs. 1 lit. e VKD möglichen Bandbreite von 0,5 Prozent bis 7 Prozent des Streitwerts vom Durchschnittswert, d.h. von 3,75 Prozent aus. Dies entspricht der Empfehlung in den Richtlinien des VBRS zur Festsetzung der Gerichtsgebühren und Vorschüsse in Zivilverfahren vor Schlichtungsbehörde und Regionalgericht vom 26. November 2010 mit Änderungen vom 22. November 2013. Wie bereits ausgeführt, bemessen sich gemäss Art. 5 VKD die Verfahrenskosten innerhalb des Tarifrahmens nach dem gesamten Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäfts sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen.
23.2 Die Klage umfasst 126 Seiten und die Beilagen füllen neun Bundesordner. Allein die Rechtsbegehren sind auf über fünf Seiten formuliert. Es handelt sich um ein komplexes Verfahren mit Auslandbezug. Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ist bestritten. Es werden zwei Testamente respektive die Grundlagen des eingeklagten Vermächtnisses zu prüfen sein. Ferner werden die Eigentumsverhältnisse an zahlreichen Gegenständen vorfrageweise zu klären sein, da die Beschwerdeführerin geltend macht, das Wohnrecht umfasse ebenfalls die Nutzung an gewissen Inventargegenständen. Der gesamte Zeit- und Arbeitsaufwand ist daher ohne weiteres als gross einzuschätzen. Es kann auf die Ausführungen des Vorrichters in seiner Stellungnahme verwiesen werden.
23.3 Angesichts des mit der Klage geforderten lebenslangen Wohnrechts (die Beschwerdeführerin ist heute 58 Jahre alt) ist auch die Bedeutung der Streitsache für die Beschwerdeführerin (aber auch für die Gegenpartei) als hoch einzustufen.
23.4 Als drittes Kriterium ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin hat nach eigenen Angaben viele der wertvollen Gegenstände im Anwesen beigesteuert. Sie ist eine Kunst- und Antiquitätensammlerin. In ihrer Klageschrift führt sie selber aus, sie sei sehr vermögend. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist somit überdurchschnittlich hoch.
23.6 Unter Berücksichtigung der soeben genannten Kriterien erscheint das Abstellen auf den Durchschnittswert von 3,75 Prozent des Streitwerts für die Bestimmung der Höhe des Gerichtskostenvorschusses angemessen.
23.7 Der Gerichtskostenvorschuss ist grundsätzlich in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu verlangen (vgl. Art. 98 ZPO). Die nachträgliche Erhöhung des Vorschusses nach Art. 98 ZPO ist grundsätzlich von einer veränderten Sachlage abhängig. Daher ist bereits bei der Einforderung des Gerichtskostenvorschusses einem sich abzeichnenden aufwändigen Beweisverfahren Rechnung zu tragen. Von einer etappierten Erhebung von Vorschüssen ist aber auch deshalb zurückhaltend Gebrauch zu machen, da die Nichtleistung zu einem Nichteintreten führt und dadurch unter Umständen unnützer Aufwand, namentlich auch auf Seiten der beklagten Partei, provoziert wird (BK ZPO-Sterchi, N. 11 zu Art. 98 ZPO). Daher ist nicht zu beanstanden, wenn der Vorrichter einen Vorschuss in der Höhe der gesamten mutmasslichen Gerichtskosten verlangt hat.
24. Zu prüfen bleibt, ob die Höhe des Gerichtskostenvorschusses von 650000 Franken im konkreten Fall auch unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips standhält.
24.1 Wie oben beschrieben, ist das Hauptverfahren komplex und der Aufwand von vornherein als bedeutend einzuschätzen. Beachtet man zusätzlich die überdurchschnittlich hohe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, ihr Interesse am abzugeltenden Akt und die Höhe des Streitwerts, ist der verfügte Gerichtskostenvorschuss unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips zu vertreten, auch wenn er sich an der obersten Grenze bewegt.
24.2 Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das Äquivalenzprinzip verlangt, dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem objektiven Wert der bezogenen Leistung und der Gebühr bestehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss. Nicht erforderlich ist, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen. Sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein, was die Vorinstanz, wie sie in ihrer Stellungnahme aufgezeigt hat, getan hat. Namentlich ist es einem Gericht auch nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen auszugleichen (siehe oben Ziff. 20.2.).
25. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als unbegründet und die Beschwerde ist abzuweisen.
Entscheid ZK 15 590 des Obergerichts des Kantons Bern vom 16.3.2016
Kindeswohl rechtfertigt Strafandrohung
Familienrechtliche Angelegenheiten in Kinderbelangen unterstehen der Untersuchungsmaxime. Deshalb ist eine Strafandrohung von Amtes wegen auch dann möglich, wenn sich die Parteien per Vereinbarung einigen. Einzige Voraussetzung: Die Strafandrohung muss im Interesse des Kindeswohls sein.
Sachverhalt:
Der Vater des Kindes hatte einen Antrag auf gemeinsame Sorge gestellt. Die Parteien schlossen vor dem Gericht eine Vereinbarung. In ihrem Entscheid wies es die Parteien an, bei der Umsetzung der gerichtlich genehmigten Vereinbarung aktiv mitzuwirken, unter Androhung der Straffolge gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. Gegen diese Strafandrohung erhob die Mutter des Kindes Berufung. Sie machte insbesondere geltend, dass das Gericht keine Strafandrohung von Amtes wegen aussprechen dürfe, wenn eine Vereinbarung zwischen den Parteien zustande komme und keine der Parteien einen Antrag auf Strafandrohung stelle.
Aus den Erwägungen:
IV./15.1 Wie sich aus den (Vor-)Akten ergibt, muss der Umstand, dass das Besuchsrecht bisher nicht im vorgesehenen Umfang ausgeübt werden konnte, im Wesentlichen auf die Einstellung der Kindsmutter zum Kindsvater zurückgeführt werden, die sich offensichtlich auf die Tochter abfärbte. Das angebliche Desinteresse des Berufungsbeklagten an seiner Tochter lässt sich aus den (Vor-)Akten demgegenüber nicht ableiten. Vielmehr geht aus ihnen hervor, dass der Berufungsbeklagte seit längerer Zeit mit grossem Einsatz (erfolglos) versucht, einen Kontakt zur Tochter herzustellen.
15.2 Nach Vorliegen des Gutachtens vom 10. August 2015 erklärte sich die Berufungsklägerin anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 9. November 2015 bereit, in eine Vereinbarung zur Umsetzung der Vorschläge des Gutachtens einzuwilligen. Wie auch die Vorinstanz kann sich die Kammer jedoch des Eindrucks nicht erwehren, dass diese Einwilligung eher halbherzig und mit Blick auf das absehbare Ergebnis des Gerichtsverfahrens erfolgte.
Der in der Berufung heraufbeschworene Sinneswandel kann der Berufungsklägerin denn auch nicht wirklich abgenommen werden. Dies umso weniger, als sie sich vor oberer Instanz einzig gegen die Strafandrohung wehrt. Wäre die Berufungsklägerin tatsächlich bereit, bei der Umsetzung der Vereinbarung aktiv mitzuwirken, hätte sie von der Strafandrohung – wie der Berufungsbeklagte in seiner Berufungsantwort zu Recht bemerkte – nichts zu befürchten.
15.3 Die Strafandrohung, die auch von Seiten der Begutachtenden ausdrücklich empfohlen wurde, ist im Weiteren auch verhältnismässig. Der Kontakt zum anderen Elternteil ist für die Entwicklung des Kindes von grosser Bedeutung. Der bisherige Verlauf zeigt zudem, dass blosse Ermahnungen und Appelle an die Adresse der Berufungsklägerin ohne Wirkung sind. Es ist somit nicht zu erwarten, dass sich die Situation ohne ausdrückliche Androhung der Ungehorsamsstrafe verbessert.
15.4 Nach dem Gesagten ist die Androhung der Ungehorsamsstrafe inhaltlich nicht zu beanstanden. Zu prüfen bleibt damit bloss, ob dem von der Vorinstanz gewählten Vorgehen (Androhung der Ungehorsamsstrafe ohne Parteiantrag, d.h. von Amtes wegen, bei Abschluss einer Vereinbarung) formaljuristische Hindernisse entgegenstehen.
17.1 Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, dass das Gericht keine Strafandrohung von Amtes wegen aussprechen dürfe, wenn eine Vereinbarung zwischen den Parteien zustande komme und keine der Parteien einen Antrag auf Strafandrohung stelle.
17.2 Im vorliegenden Fall geht es um eine familienrechtliche Angelegenheit betreffend Kinderbelange (7. Kapitel, Art. 295 ff. ZPO), die gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO dem Offizialgrundsatz untersteht, d.h. das Gericht entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge. Die Berufungsklägerin hat in ihrer Berufungsbegründung denn auch selbst Urteile aus dem Bereich des Kindesschutzrechts angeführt, in welchen Strafandrohungen von Amtes wegen unter Hinweis auf die im Kindesschutzrecht geltende Offizialmaxime ausgesprochen wurden. Dass es sich dabei um streitige Konstellationen handelte, spielt entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin keine Rolle. Gerade der vorliegende Fall zeigt nämlich, dass im Interesse des Kindeswohls – wozu der Offizialgrundsatz bestimmt ist – auch bei Verfahrensabschluss durch Vereinbarung eine Strafandrohung von Amtes wegen möglich sein muss. Ansonsten könnte sich ein Elternteil einer im Interesse des Kindeswohls erforderlichen Sanktionsandrohung dadurch entziehen, dass er eine Vereinbarung mit dem absehbaren Inhalt des sonst zu erlassenden Entscheids unterzeichnet. Damit würde der Vorrang einer Vereinbarung vor einem Entscheid ausgenützt, indem es (zum Nachteil des Kindes) zu einer Regelung käme, deren Umsetzung vom Willen des bloss widerwillig unterzeichnenden Elternteils abhinge, ohne dass dieser bei einer Missachtung etwas zu befürchten hätte.
Hier muss das Gericht die Möglichkeit besitzen, mittels Offizialgrundsatz einzuhaken und die Vereinbarung im Interesse des Kindeswohls von Amtes wegen zusätzlich mit einer Strafandrohung abzusichern. Die von der Berufungsklägerin aus der Literatur angeführte Auffassung von Christian Kölz steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Der Autor geht in der erwähnten Textpassage lediglich der Frage nach, ob die Strafandrohung einen notwendigen Teil der Unterlassungsklage darstellt. Im daran anschliessenden Abschnitt führt der Autor sodann aus, dass die Frage nach dem Antragserfordernis bezüglich der Strafandrohung davon abhänge, wie weit in einem Prozessgesetz die Dispositionsmaxime verwirklicht sei. Zur Frage, ob im Rahmen der Offizialmaxime eine Vereinbarung von Amtes wegen mit einer Strafandrohung ergänzt werden kann, äussert sich der Autor nicht.
17.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz mit Blick aufs Kindeswohl und die bei Kinderbelangen geltende Offizialmaxime befugt war, von Amtes wegen eine Strafandrohung in ihren Entscheid aufzunehmen.
Entscheid ZK 2016 71 des Obergerichts des Kantons Bern vom 18.4.2016
Schlichtungsbehörde: Vor Entscheid Gegenpartei anhören
Schlichtungsbehörden dürfen auf Antrag der klagenden Partei über eine Forderung bis 2000 Franken entscheiden. Ist aber ein höherer Betrag eingeklagt und die beklagte Partei abwesend, darf die Behörde eine von der klagenden Partei auf 2000 Franken reduzierte Klage nicht ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs gutheissen.
Sachverhalt:
Das Schlichtungsgesuch der Klägerin enthielt ein Rechtsbegehren auf Bezahlung einer Forderung von Fr. 3056.40. Die Beklagten erschienen unentschuldigt nicht zur Schlichtungsverhandlung. In der Folge reduzierte die Klägerin die geltend gemachte Forderung auf 2000 Franken und stellte nach Art. 212 Zivilprozessordnung den Antrag auf einen Entscheid. Der zuständige Amtsgerichtsstatthalter hiess die Klage gut und sprach der Klägerin eine Forderung von 2000 Franken zu. Der Beklagte erhob dagegen Beschwerde ans Obergericht des Kantons Solothurn.
Aus den Erwägungen:
1. Die Beklagten beanstanden, der Vorderrichter habe ihnen den Wechsel vom Schlichtungs- zum Entscheidverfahren anzeigen und ihnen Gelegenheit geben müssen, sich dazu zu vernehmen. Er habe einen Überraschungsentscheid gefällt und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
2. Die Klägerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe den Beklagten die Säumnisfolgen mit der Vorladung angezeigt. Dort werde auf Art. 206 Abs. 2 ZPO hingewiesen, wonach bei Säumnis der beklagten Partei die Schlichtungsbehörde nach Art. 209–212 ZPO verfahren werde (Ausstellen der Klagebewilligung, Urteilsvorschlag oder Urteilsfällung). Die Beklagten seien damit explizit auf die Möglichkeit eines direkten Entscheids hingewiesen worden. Sie hätten damit rechnen müssen, dass die Klägerin ihre Forderung anlässlich der Verhandlung auf 2000 Franken reduzieren könnte. Sie hätten es sich wegen ihres Fernbleibens selbst zuzuschreiben, dass sie sich nicht hätten zur Sache äussern können. Das Ausbleiben sei als Verzicht auf ihr rechtliches Gehör zu werten.
3.1 Bei Säumnis der beklagten Partei verfährt die Schlichtungsbehörde nach Art. 206 Abs. 2 ZPO, wie wenn keine Einigung zustande gekommen wäre (Art. 209–212 ZPO). Die Art. 209–212 ZPO regeln die Klagebewilligung, den Urteilsvorschlag und den Entscheid. Einen Entscheid fällen darf die Schlichtungsbehörde nach Art. 212 ZPO allerdings nur, wenn die klagende Partei einen entsprechenden Antrag stellt. Ein solcher Antrag hat weitreichende Auswirkungen auf den weiteren Verlauf des Verfahrens.
Darum ist die Gegenpartei umgehend darüber zu orientieren, wenn ein Antrag auf Entscheidung gestellt wird, damit sie sich gebührend auf die Verhandlung vorbereiten kann. Dies ist vor allem dann relevant, wenn der Antrag nicht im Schlichtungsgesuch gestellt worden ist (Dominik Infanger, in: Karl Spühler et al. [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, Art. 212 ZPO N 7).
3.2 Da kein Anspruch auf Entscheidung besteht, hat die beklagte Partei ein Interesse daran, ihre Meinung zum Antrag auf Entscheidung kundtun zu dürfen. Ist für den konkreten Streitfall ein umfangreiches Beweisverfahren erforderlich, auf welches der Beklagte angewiesen ist, um den Gegenbeweis oder den Beweis des Gegenteils zu erbringen, so hat er ein Interesse daran, dass die Schlichtungsbehörde den Fall nicht entscheidet, weil das Erkenntnisverfahren vor der Schlichtungsbehörde für einfache Fälle gedacht ist.
Die Gegenseite nicht zu Wort kommen zu lassen, käme einer Gehörsverletzung gleich (a.a.O., N 8). Die Stellungnahme der Gegenseite zum Antrag auf Entscheidung ist für die Schlichtungsbehörde auch eine wertvolle Stütze. Erst durch die gegnerische Stellungnahme kann die Schlichtungsbehörde abschätzen, ob ein einfacher Fall vorliegt (a.a.O., N 9).
3.3 Mit der Eröffnung eines Entscheidverfahrens wandelt sich die Schlichtungsbehörde zur ersten gerichtlichen Instanz (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. August 2011). Das Obergericht des Kantons Solothurn hat schon in einem Entscheid vom 22. August 2012 unter Bezugnahme auf Urs Egli (in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung Dike-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 205 ZPO N 7 f.) festgehalten, dass die strikte Trennung der Verhandlung der Sühnebehörde in einen informellen und bei einem Entscheid in einen formellen Teil wesentlich zur Entschärfung des sich aus der Doppelrolle der Schlichtungsbehörde als Sühne- und Entscheidinstanz ergebenden Konflikts beitragen kann. Die Verhandlung sei daher strikte in einen informellen Teil – das eigentliche Schlichtungsverfahren – und einen formellen Teil – das Entscheidverfahren – aufzuteilen und die Parteien seien über den Wechsel zu informieren, was im Protokoll festzuhalten sei. Dies ist nach diesem Entscheid nötig, weil im Entscheidverfahren die Aussagen der Parteien zu protokollieren sind, mithin das Protokollierungsverbot nach Art. 205 Abs. 1 ZPO nicht mehr gilt. Im Entscheidverfahren sind sodann die allgemeinen Verfahrensgrundsätze und Verfahrensgarantien nach den Art. 52 ff. ZPO, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör, zu beachten.
3.4 Der Antrag auf einen Entscheid kann jederzeit gestellt werden. Er kann auch erst an der Schlichtungsverhandlung gestellt werden. In Streitigkeiten bis 2000 Franken muss die beklagte Partei stets mit einem Entscheid am Schlichtungstermin rechnen.
4.2 Zum selben Schluss kam auch das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 6. Mai 2014. Dieses hat in seinem Entscheid Folgendes ausgeführt:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Friedensrichter, wäre der Beklagte zur Verhandlung erschienen, mit dessen Einverständnis über den reduzierten Forderungsbetrag von 2000 Franken hätte entscheiden dürfen. Bei Säumnis des Beklagten durfte er dies nicht. Der Beklagte war für eine 2000 Franken übersteigende Forderung vorgeladen worden. Aufgrund der beschränkten Entscheidkompetenz des Friedensrichters durfte er sich darauf verlassen, dass im Säumnisfall kein Sachentscheid erginge, sondern dem Kläger eine Klagebewilligung ausgestellt würde, allenfalls den Parteien ein Urteilsvorschlag unterbreitet würde (Art. 210 f. ZPO). Indem der Friedensrichter ein Urteil fällte, verletzte er sowohl die Grenze seiner Entscheidkompetenz als auch den Gehörsanspruch des Beklagten. Der Umstand, dass das insoweit unvollständige und missverständliche Vorladungsformular des Friedensrichters bei Säumnis des Beklagten unabhängig von der Höhe der Forderung einen Entscheid als möglich erscheinen lässt, ändert hieran nichts.
Dieser Entscheid hat in der Lehre bereits Zustimmung gefunden. Insbesondere wurde betont, der gute Glauben einer Partei in die Gültigkeit und den Wortlaut der ihr zugestellten Vorladung müsse geschützt werden und eine Partei müsse über jegliche Änderung im Verfahren – wie die Wandlung von der Schlichtungs- zur erstinstanzlichen Entscheidinstanz – vorgängig informiert werden (ius.focus 2014 Nr. 238).
4.3 Auch im vorliegenden Fall gibt die den Beklagten zugestellte Vorladung die Regelung des Art. 206 Abs. 2 ZPO wieder und enthält die Ergänzung «Ausstellen der Klagebewilligung, Urteilsvorschlag oder Urteilsfällung». Das mitgeteilte Rechtsbegehren lautet auf Fr. 3056.40. Ein Entscheid über eine Forderung mit diesem Betrag übersteigt aber die Kompetenz der Schlichtungsbehörde. Die Beklagten wurden weder über den Antrag der Klägerin auf einen Entscheid orientiert, noch konnten sie sich zum Entscheid der Schlichtungsbehörde äussern, ob sie angesichts der Kann-Vorschrift ein Urteil fällen will oder soll. In der Folge konnten sie sich auch im eigentlichen Entscheidverfahren nicht äussern.
5. Ein Entscheid in der Sache, was die beantragte Klageabweisung bedeuten würde, steht bei dieser Sachlage nicht zur Debatte. Vielmehr ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und das Verfahren ist ab dem von der Klägerin gestellten Antrag auf einen Entscheid weiterzuführen.
Urteil ZKBES.2015.63 des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13.8.2015
Strafprozessrecht
Zwei Sachurteile durch dasselbe Gericht unzulässig
Hat sich ein Richter bereits eingehend zur Glaubwürdigkeit von Aussagen geäussert und sich eine fundierte Meinung zu den angeklagten Sachverhalten und den Erklärungen der Person gebildet, erscheint der Verfahrensausgang nicht mehr als offen, wenn das Gericht erneut in gleicher Besetzung urteilt. Es liegt eine Mehrfachbefassung und somit ein Ausstandsgrund vor.
Sachverhalt:
Gerichtspräsidentin B. (nachfolgend Gesuchsgegnerin) fällte ein Strafurteil gegen A. (nachfolgend Gesuchsteller). Dieses Urteil wurde von der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern teilweise aufgehoben und zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils in Bezug auf die noch nicht rechtskräftig beurteilten Anklagepunkte an die Vorinstanz zurückgewiesen. Der Grund für die Kassation war, dass eine Vielzahl von Einvernahmeprotokollen und anderen Dokumenten wegen Unverwertbarkeit aus den Akten zu entfernen waren respektive zumindest teilweise unkenntlich gemacht werden mussten. Die Kassation erfolgte somit aus formellen Gründen.
Aus den Erwägungen:
1.2 Mit Verfügung vom 24. März 2016 gab die Gesuchsgegnerin bekannt, dass wiederum sie als Einzelrichterin die Hauptverhandlung im neu eröffneten Verfahren, angesetzt auf den 14. Juni 2016, durchführen werde. Dagegen erhob der Gesuchsteller mit Schreiben vom 27. April 2016 ein Ausstandsgesuch.
2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 StPO). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerdekammer (Art. 59 Ziffer 1 lit. b StPO). Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf das form- und fristgerechte Ausstandsgesuch ist einzutreten.
3. Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin in derselben Stellung bereits in der Sache befasst gewesen sei und daher ein Ausstandsgrund gemäss Art. 56 lit. f StPO vorliege. Bei der Urteilsfindung habe sie sich zu einem wesentlichen Teil auf unverwertbare Beweismittel gestützt. So stelle sie zur Begründung der Schuldsprüche im Verfahren PEN 13 270 gemäss der schriftlichen Urteilsbegründung namentlich auf die nicht verwertbaren (ersten Aussagen) des Beschuldigten und seiner Ehefrau ab. Weiter habe die Gesuchsgegnerin Anträge der Verteidigung auf Unverwertbarkeit der Einvernahmen abgewiesen, womit sie zur Kassation des erstinstanzlichen Urteils beigetragen habe.
Im gegen 50 Seiten umfassenden Urteil habe sie sich ausserdem an mehreren Stellen zur Glaubwürdigkeit des Gesuchstellers geäussert und seine Erklärungen mehrfach als Schutzbehauptungen qualifiziert. Dadurch habe sie sich eine fundierte Meinung gebildet. Ferner wolle die Gesuchsgegnerin, trotz der Hinweise im Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern SK 15 24 vom 9. Februar 2016, keine weiteren Beweiserhebungen vornehmen und auch den Beweisantrag der Verteidigung nicht gutheissen. Der Verfahrensausgang erscheine so nicht mehr als offen, sodass eine unzulässige Mehrfachbefassung und Befangenheit vorliege.
4.1 Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsperson gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einer bestimmten persönlichen Einstellung zum Verfahrensgegenstand, einem persönlichen Verhalten der betreffenden Person oder in gewissen äusseren Gegebenheiten liegen. Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellationen der Ausgang des Verfahrens bei objektiver Betrachtungsweise noch als offen erscheint (Boog, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Vor Art. 56 – 60 StPO). Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen (als den in lit. a–e genannten), insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte.
Die Mehrfachbefassung eines Richters in der gleichen Stellung mit der gleichen Sache stellt nicht automatisch einen Ausstandsgrund dar. Ein Richter kann nach der Kassation und Rückweisung seines Urteils grundsätzlich erneut tätig werden. Der Beurteilungsspielraum bei der Neubeurteilung ist regelmässig begrenzt und der Richter an die Auffassungen des oberinstanzlichen Gerichts gebunden. Anders sieht es aus bei Kassationen aus rein formellen Gründen. In dieser Konstellation soll der Richter, der sich bereits einmal in der gleichen Sache festgelegt hat, noch einmal urteilen, und zwar ohne dabei an Weisungen gebunden zu sein.
Der Verfahrensausgang erscheint in diesen Konstellationen nicht mehr ohne weiteres als offen. Der Richter hat sich seine Meinung gebildet und diese auch geäussert (vgl. Keller, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 32 Art. 56 StPO; siehe auch den Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 15 176 vom 3. August 2015). Wenn also zu erwarten ist, der Richter habe sich in Bezug auf einzelne Fragen bereits in einem Ausmass festgelegt, dass das Verfahren nicht mehr als offen erscheint, kann eine Mehrfachbefassung im Sinn von Art. 56 lit. f StPO relevant werden (Boog, a.a.O., N. 28 und 61 zu Art. 56 StPO, mit weiteren Hinweisen).
4.2 Wie vorne unter Ziff. 1.1 beschrieben, kassierte die zuständige Strafkammer des Obergerichts das Urteil PEN 13 270 des Regionalgerichts C. – soweit dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen war – wegen Rechtsverletzungen formeller, das heisst verfahrenstechnischer Natur. Damit liegt eine Konstellation vor, wie sie soeben unter Ziff. 4.1 umschrieben wurde: Die Gesuchsgegnerin hat sich bereits eingehend zur Glaubwürdigkeit von Aussagen des Gesuchstellers geäussert und sich eine fundierte Meinung zu den angeklagten Sachverhalten sowie zu den Erklärungen des Gesuchstellers gebildet. Es kann auf die voranstehende Wiedergabe der gesuchstellerischen Ausführungen in Ziff. 3 verwiesen werden.
Der Verfahrensausgang erscheint nicht mehr als offen, wenn das Gericht erneut in gleicher Besetzung materiell urteilen würde. Folglich liegt eine verfassungsrechtlich unzulässige Mehrfachbefassung und somit ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. f StPO vor. Das Gesuch ist gutzuheissen.
Beschluss BK 2016 171 des Obergerichts des Kantons Bern vom 17.5.2016
Verzicht des Privatklägers muss eindeutig sein
Ein endgültiger Verzicht auf die Stellung als Privatkläger ist bei nicht anwaltlich vertretenen Beteiligten, insbesondere bei Opfern, unter Berücksichtigung der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht leichthin anzunehmen.
Sachverhalt:
Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Oberland nahm das Verfahren gegen einen Beschuldigten wegen Körperverletzung nicht an die Hand. Gegen diese Verfügung erhob das Opfer als Privatkläger Beschwerde mit dem Antrag, die Strafverfolgung gegen den Beschuldigten sei zu eröffnen.
Aus den Erwägungen:
3.1 Vertieft zu prüfen ist die Legitimation zur Beschwerdeführung. Als Privatklägerschaft und damit zur Beschwerde legitimiert gilt die geschädigte Person, welche erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger beteiligen zu wollen (Art. 118 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007). Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt (Art. 118 Abs. 2 StPO). Die geschädigte Person kann die Erklärung nach Art. 118 StPO schriftlich oder mündlich zu Protokoll abgeben (Art. 119 Abs. 1 StPO).
Die geschädigte Person kann jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll erklären, sie verzichte auf die ihr zustehenden Rechte. Der Verzicht ist endgültig (Art. 120 Abs. 1 StPO). Für die Rechtsmittel bestimmt die Strafprozessordnung ausdrücklich, dass der Verzicht oder der Rückzug durch eine Partei endgültig ist, es sei denn, die Partei sei durch Täuschung, eine Straftat oder eine unrichtige behördliche Auskunft zu ihrer Erklärung veranlasst worden (Art. 386 Abs. 3 StPO). Der Wille, einen Strafantrag oder eine Straf- bzw. Zivilklage zurückzuziehen, muss nach der bundesgerichtlichen Praxis unmissverständlich zum Ausdruck kommen. Im Strafprozess werden hierzu oft Formulare verwendet. Sie erleichtern nicht nur den Behörden die Entgegennahme von rechtserheblichen Erklärungen, sondern ermöglichen es dem Betroffenen ebenfalls, seine Anliegen unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen.
Dies setzt voraus, dass die Formulare verständlich ausgestaltet sind, die massgebende Rechtslage korrekt wiedergegeben und sich aus der Unterzeichnung des Formulars eindeutige Rückschlüsse auf den Willen des Betroffenen ergeben. Die Formulare sollen von einem juristischen Laien und ohne Hilfestellung durch einen Beamten ausgefüllt werden können (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 1B_188/2015 vom 9. Februar 2016 E. 4.2 f.).
3.2 Der Beschwerdeführer hat auf dem Formular «Strafantrag-Privatklage» am 26. Dezember 2015 auf die Privatklage verzichtet. Jedoch bringt er nun vor, er habe bloss auf die Geltendmachung von Schadenersatz, nie aber auf die Stellung als Partei in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren verzichten wollen. Er sei der deutschen Sprache nicht mächtig und sich der Konsequenzen des Kästchens «Ich will mich nicht als Privatkläger am Strafverfahren beteiligen und verzichte unwiderruflich auf eine Privatklage» nicht bewusst gewesen. Eine Aufklärung beziehungsweise Richtigstellung seines fehlerbehafteten Verständnisses sei ausgeblieben.
Die Beschwerdekammer lasse bei der Frage nach der Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO unbeachtet, dass Voraussetzung für die Ergreifung eines Rechtsmittels in jedem Fall ein rechtlich geschütztes Interesse sei. Ein solches ergebe sich daraus, dass die Person durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar in ihren Rechten betroffen, das heisst beschwert sei. Voraussetzung sei also, dass der Geschädigte während des Vorverfahrens die Gelegenheit gehabt habe, sich zum in Frage stehenden Entscheid als Privatkläger zu konstituieren.
In der Replik vom 3. Mai 2016 führt der Beschwerdeführer ergänzend Folgendes aus: Gemäss Art. 118 Abs. 3 f. sowie Art. 305 StPO seien die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, geschädigte Personen zu informieren.
Damit seien die Behörden in der Pflicht – nebst der allgemeinen Information über die Opferrechte – gleich zu Beginn des Verfahrens über die Konstituierung als Privatklägerschaft und deren Konsequenzen zu informieren. Es genüge nicht, ein Formular abzugeben, ohne die Konsequenzen zu erklären. Es müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, die Erklärung zur Konstituierung als Privatkläger in einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens abgeben zu können. Dabei werde angeregt, dass das Opfer bei der Bekanntgabe des bevorstehenden Abschlusses des Vorverfahrens nochmals darauf hingewiesen werde, dass die Konstituierung als Privatklägerschaft nur bis zum Abschluss des Vorverfahrens möglich sei. Die Einhaltung dieser Bestimmung sei laut Art. 305 Abs. 5 StPO zu protokollieren.
Die am 26. Dezember 2015 durchgeführte polizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers sei von Polizistin Z. geleitet und durchgeführt worden. Letztere sei es auch gewesen, die mit ihm diskutiert und das Formular ausgefüllt habe. Ihre Erklärungen seien jedoch ungenau respektive unvollständig gewesen. Zum Verzicht auf die Stellung als Privatkläger habe sie den Beschwerdeführer nur gefragt, ob er Schadenersatz verlangen wolle, was dieser verneint habe. Ohne weitere Erklärungen habe sie sodann das fragliche Kreuz gesetzt. Ein Versäumnis der Aufklärungspflicht dürfe nicht zu einer Verwirkung der Verfahrensrechte führen. Auch die Möglichkeit, bei Unklarheiten nachzufragen oder das Formular mitzunehmen, ändere nichts an der Aufklärungspflicht, da für den Beschwerdeführer klar gewesen sei, dass er nur auf Schadenersatzansprüche verzichte. Der Beschwerdeführer habe auf die Aussagen der Strafverfolgungsbehörden vertrauen können. Von einem Laien, der französischer Muttersprache sei, könne und dürfe nicht erwartet werden, dass er die fehlerhafte Erklärung erkenne. Seine Deutschkenntnisse seien limitiert und reichten lediglich aus, den Sachverhalt erklären zu können. Indem der Beschwerdeführer Strafantrag gestellt und damit die strafrechtliche Verfolgung der erlittenen Unbill verlangte habe, sei vermutungsweise davon auszugehen, dass er sich als Privatkläger habe konstituieren wollen.
3.4 Gemäss Art. 120 Abs. 1 StPO kann die geschädigte Person jederzeit auf eine Parteistellung als Privatkläger verzichten; der Verzicht ist endgültig. Da das polizeiliche Ermittlungsverfahren zum strafprozessualen Vorverfahren gehört, kann der Verzicht bereits vor der förmlichen Eröffnung der Strafuntersuchung erfolgen. Die einschlägigen Formulare werden den Anzeigeerstattern denn auch regelmässig von den protokollierenden Polizeibeamten vorgelegt.
Nach herrschender Auffassung ist die nachträgliche Anfechtbarkeit des Verzichts nach Art. 120 StPO in Analogie zu Art. 386 Abs. 3 StPO zu bestimmen. Der Verzicht ist also definitiv, es sei denn, dass die Erklärung auf einem durch Täuschung oder unrichtige behördliche Auskunft hervorgerufenen Irrtum beruht oder durch eine Straftat veranlasst wurde. Blosse Willensmängel vermögen diesen nicht aufzuheben. Diese Auslegung rechtfertigt sich, weil beim vom Erklärenden zu vertretenen Irrtum das Interesse an der Rechtssicherheit hinsichtlich des von ihm geschaffenen Zustandes höher zu werten ist als das Interesse an der Berichtigung der Erklärung. Resultiert der Verzicht aus einer unrichtigen Information, ist die Berufung darauf überdies unzulässig, wenn es möglich war, diese Unrichtigkeit sofort zu erkennen. Das Bundesgericht schreibt in einem aktuellen Urteil zu einem ähnlich gelagerten Fall Folgendes: «Wer ein behördliches Formular in einem Strafverfahren unterschreibt, sollte es aus eigenem Interesse ganz lesen.
Dass die Vorinstanz davon ausgeht, die Beschwerdeführerin habe die schriftlichen Erläuterungen zum Verhältnis zwischen Privatklage und Strafantrag zur Kenntnis genommen und nötigenfalls die Gelegenheit gehabt, nähere Informationen dazu beim protokollierenden Polizeibeamten auch noch mündlich zu verlangen, hält vor dem Willkürverbot stand» (Urteil des Bundesgerichts 1B_188/2015 vom 9. Februar 2016 E. 5.2).
Diesen (aus einer Willkürprüfung stammenden) Ausführungen pflichtet die Beschwerdekammer grundsätzlich bei. Allerdings ist stets eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall vorzunehmen. Vorliegend ist der Beschwerdeführer französischer Muttersprache, er war verletzt, alleine, hatte Alkohol konsumiert und es war mitten in der Nacht. Ein endgültiger Verzicht auf die Stellung als Privatkläger ist bei nicht anwaltlich vertretenen Beteiligten, insbesondere bei Opfern nach Art. 116 Abs. 1 StPO, nicht leichthin anzunehmen.
Ein juristischer Laie kann mit dem Ausfüllen des Formulars «Strafantrag-Privatklage» rasch überfordert sein, zumal die gesetzliche Regelung zur Konstituierung als Privatkläger für Laien nicht einfach zu verstehen ist. Dies gilt insbesondere bei Antragsdelikten, bei welchen sich der Geschädigte durch Stellen des Strafantrags bereits als Privatkläger konstituiert (Art. 118 Abs. 2 StPO), aber im Nachhinein auf diese Stellung verzichten kann (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 2010 6 vom 5. Oktober 2010, bestätigt mit Urteil 6B_20/2011 des Bundesgerichts vom 23. Mai 2011; vgl. auch Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 2010 90 vom 30. Juni 2010 und Urteil des Obergerichts des Kantons Bern SK 2011 34 vom 29. Juni 2011).
Die Polizistin Z. und der Beschwerdeführer füllten das Formular gemeinsam aus. Verständnisfragen wären somit möglich gewesen. Wenn der Beschwerdeführer jedoch tatsächlich bloss gefragt worden war, ob er auch Schadenersatz und Genugtuung verlangen wolle, war es für ihn als Laien im Moment der Formularunterzeichnung sehr schwierig, die Unterschiede zwischen Strafantrag, Strafklage und Zivilklage zu erkennen. In den Akten ist hierzu nichts festgehalten. Unklarheiten über den Umfang der Aufklärung können nicht zuungunsten des Beschwerdeführers gewertet werden, zumal es Sache der Behörden ist, die Beteiligten über ihre Rechte aufzuklären. Selbst der gut ausgebildete und mit Schriftstücken erfahrene Beschwerdeführer war daher nicht in der Lage, die Unrichtigkeit einer (möglichen) Frage nach Schadenersatzforderungen unmittelbar zu erkennen (vgl. auch Mazzucchelli/Postizzi, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 120 StPO).
3.5 Insgesamt ist der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer über seine unterschriftliche Erklärung auf dem Formular «Strafantrag-Privatklage» in dieser Nacht keine ausreichende Rechenschaft gab, ihm nicht anzulasten. Der Verzicht kann nicht als endgültig gewertet werden. Der Beschwerdeführer ist deshalb legitimiert, die Nichtanhandnahmeverfügung (als Strafkläger) anzufechten.
Beschluss BK 2016 79 des Obergerichts des Kantons Bern vom 1.6.2016
