Zivilrecht
Leasing: Entschädigung nach vorzeitiger Rückgabe
Das Obergericht Zürich entschied, dass der Leasinggeber nach der vorzeitigen Rückgabe eines Leasingfahrzeuges mit einem Wert über 80 000 Franken entgegen dem Wortlaut des Artikels 266k OR eine Entschädigung für die Entwertung verlangen kann. Eine Praxisänderung.
Sachverhalt:
Die Parteien schlossen einen Leasingvertrag über einen BMW 640i, dessen Preis 109 230 Franken betrug. Bei einer vertraglichen Leasingdauer von 48 Monaten und einer jährlichen Fahrleistung von 15 000 km wurden die monatlichen Leasingraten auf 1305 Franken festgesetzt. Zusätzlich zum Leasingvertrag akzeptierte und unterzeichnete der Leaser auch die allgemeinen Leasingvertragsbedingungen sowie eine Tabelle zur vorzeitigen Vertragsauflösung, welche für jeden möglichen Kündigungszeitpunkt den Restwert des Fahrzeugs sowie den zusätzlich zu den bereits bezahlten Leasingraten zu bezahlenden Betrag festhält. Das Fahrzeug wurde dem Beklagten am 8. Oktober 2013 übergeben. Mit Schreiben vom 26. Mai 2014 teilte der Beklagte der Leasinggeberin mit, dass er den Leasingvertrag per 30. Juni 2014 kündige bzw. «ohne weitere Kosten auflösen» möchte. Nach erfolgter Rückgabe des Fahrzeugs erstellte die Klägerin die Schlussabrechnung. Darin bezifferte sie den vom Beklagten zusätzlich zu den bereits bezahlten neun monatlichen Raten geforderten Betrag gestützt auf die erwähnte Tabelle zur vorzeitigen Vertragsauflösung auf Fr. 24 189.90. Der Beklagte bestritt die Rechtmässigkeit dieser Forderung.
Das Bezirksgericht Dielsdorf hiess die Forderungsklage der Leasinggeberin vollumfänglich gut. Dagegen erhob der Beklagte Berufung mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Aus den Erwägungen:
3.1 Streitpunkt und Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Frage der Rechtmässigkeit der Forderung, welche die Klägerin zusätzlich zu den bereits bezahlten Leasingraten zufolge vorzeitiger Beendigung des Vertrags geltend macht. Dabei herrscht – zu Recht – Einigkeit darin, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht in den Geltungsbereich des Bundesgesetzes über den Konsumkredit vom 23. März 2001 (KKG) fällt, da der Barkaufpreis des Leasingobjekts (und damit auch die Kreditsumme) 80 000 Franken übersteigt (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. e KKG). Die Vorschriften des KKG finden mithin keine direkte bzw. unmittelbare Anwendung.
3.6.1 Das Bundesgericht hat in einem gleich gelagerten Fall dem Grundsatz nach entschieden, dass eine analoge Anwendung von Art. 266k OR auf Leasingverträge über Konsumgüter, die – wie der vorliegende – nicht den Regeln des KKG unterstehen, in Anbetracht der Konsumentenschutzfunktion, welche Art. 266k OR erfüllt, bundesrechtskonform sei (BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 4.2). Diese zwingende Vorschrift, die der Gesetzgeber bei der Einführung des KKG aus Gründen des Konsumentenschutzes bewusst beibehalten hat (vgl. OGer ZH LBO70019 vom 8.7.2008, E. Ill/6.2), räumt dem Mieter einer beweglichen Sache, die seinem privaten Gebrauch dient und vom Vermieter im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit vermietet wird, ein ausserordentliches Kündigungsrecht ein (Art. 266 k Satz 1 OR). Macht der Mieter davon Gebrauch, hat der Vermieter dafür keinen Anspruch auf Entschädigung (Art. 266k Satz 2 OR).
3.6.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, herrscht in der Lehre Uneinigkeit bezüglich der vorliegend relevanten Frage, ob Art. 266 k OR im Falle einer ausserordentlichen Kündigung jedwelchen Entschädigungsanspruch des Vermieters (und damit auch wirtschaftlich gerechtfertigte Nachzahlungen für die effektive Gebrauchsüberlassung des Mietobjekts) oder nur solche Forderungen verbiete, die über das für die Gebrauchsüberlassung ordentlicherweise Geschuldete hinausgehen (Konventionalstrafen, Kündigungspönalen). Der überwiegende Teil der Doktrin spricht sich für ein umfassendes Verbot jeglicher Entschädigung aus (vgl. zum Meinungsstand insbesondere die Hinweise in BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 5.2; 3.3. BSK OR I-Amstutz/Morin, Einl. vor Art. 184 ff. N 87a). Das Bundesgericht hat die Frage ausdrücklich offengelassen und nur entschieden, dass Art. 266k OR jedenfalls Entschädigungsforderungen verbietet, die sich ihrer Höhe nach wirtschaftlich nicht als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache während der effektiven Leasingdauer rechtfertigen lassen und damit eigentliche Vertragsstrafen für die vorzeitige Kündigung oder ungerechtfertigte Bereicherungen des Leasinggebers darstellen (BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 5.4).
3.6.3 Entgegen der überwiegenden Meinung im Schrifttum ist mit der Vorinstanz anzunehmen, eine analoge Anwendung von Art. 266 k OR auf Leasingverträge der vorliegenden Art verbiete im Ergebnis nur Entschädigungen, welche eigentliche Vertragsstrafen für die vorzeitige Kündigung oder ungerechtfertigte Bereicherungen des Leasinggebers darstellen oder enthalten. Hingegen müssen zum Voraus genau bestimmte, transparent gemachte und ausdrücklich (mit separater Unterschrift) zum Vertragsinhalt erhobene nachträgliche Erhöhungen der Leasingraten zulässig sein, welche im Falle einer vorzeitigen (ausserordentlichen) Vertragsbeendigung dem objektiv gerechtfertigten, der tatsächlichen Entwertung des Leasingobjekts Rechnung tragenden Entgelt für die Gebrauchsüberlassung entsprechen. Zur Begründung dieser Rechtsauffassung kann vorweg auf die im Wesentlichen zutreffenden und überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
3.6.4 Ergänzend ist hervorzuheben, dass es sich bei Art. 266 k OR um eine Vorschrift des Mietvertragsrechts handelt, die auf den vorliegenden (Innominat-)Vertrag nicht unmittelbar, sondern lediglich analog zur Anwendung gelangt. Deshalb kann letztlich offenbleiben, ob bei einem Vertrag, der typologisch als Mietvertrag im Sinne von Art. 253 ff. OR zu qualifizieren ist, eine nachträgliche Erhöhung des Mietzinses in der zur Diskussion stehenden Art grundsätzlich unzulässig ist oder nicht. Falls Art. 266 k OR eine solche Erhöhung für Mietverträge zulässt, sind von vornherein keine Gründe ersichtlich, die einer diesbezüglich analogen Anwendung auf Finanzierungsleasingverträge über Konsumgüter entgegenstehen, d.h. eine Vereinbarung über die nachträgliche Erhöhung der Entschädigung im Umfang des wirtschaftlich gerechtfertigten Entgelts für die Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts wahrend der effektiven Leasingdauer untersagen könnten (in diesem Sinne Schatz, «Das Leasing von Automobilen», in: AJP 2006, S. 1048).
Sollte das Mietrecht bei Ausübung des (zwingenden) ausserordentlichen Kündigungsrechts (im Sinne der herrschenden Ansicht) hingegen jedwelche Entschädigung(sabrede) verbieten, ist ausschlaggebend, ob und inwieweit eine analoge Anwendung von Art. 266 k Satz 2 OR auf den vorliegenden Finanzierungsleasingvertrag unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Vertragsparteien geboten erscheint. Dies hängt davon ab, ob der Schutzzweck bzw. die Teleologie der Bestimmung im Lichte der legitimen Interessen der einen Partei Anwendung verlangen, ohne dass dies den legitimen Interessen der anderen Partei zuwiderläuft. Somit ist letztlich die Frage entscheidend, ob eine Anwendung der zwingenden Regel (Art. 266 k Satz 2 OR) von ihrem Schutzzweck gedeckt und gefordert wird (vgl. BSK OR I-Amstutz/Morin, Einl. vor Art. 184 ff. N 32 m.w.Hinw.).
Was die Vereinbarung einer eigentlichen Kündigungspönale betrifft, ist diese Frage höchstrichterlich entschieden; eine solche ist nach dem Gesagten auch bei Finanzierungsleasingverträgen über Konsumgüter unzulässig (BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 5.4; vgl. vorstehend, E. 3.6.2). Anders zu entscheiden ist die Frage jedoch in Bezug auf die Vereinbarung einer nachträglichen Erhöhung der geschuldeten Entschädigung im Umfang des wirtschaftlich gerechtfertigten Entgelts für die Gebrauchsüberlassung während der durch die ausserordentliche Kündigung verkürzten Leasingdauer. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass die Entwertung eines Leasingfahrzeugs stark degressiv verläuft und eine konstante Leasinggebühr, die unter anderem auch diese Entwertung abdeckt, zu Beginn der Vertragsdauer deshalb zu niedrig ist.
Eine konstante Leasinggebühr liegt aber auch im Interesse des Leasingnehmers. Denn ein solches System, mit dem das wirtschaftlich gerechtfertigte Entgelt zunächst kreditiert wird, ermöglicht ihm, ein bestimmtes Fahrzeug zu leasen (und damit zu gebrauchen), ohne zu Beginn der Vertragsdauer hohe und sein Budget übermässig belastende, der effektiven Amortisation entsprechende Leasinggebühren entrichten zu müssen; vielmehr kann er die Amortisation ungeachtet des tatsächlichen Verlaufs der Entwertungskurve gleichmässig auf die vereinbarte Leasingdauer verteilen und seine Aufwendungen für das Fahrzeug so konstant halten. Sind die nachträglich zu zahlenden Entschädigungen transparent berechnet und dienen sie zu jedem einzelnen Kündigungszeitpunkt einzig dem Ausgleich für den effektiven Minderwert des Fahrzeugs (zuzüglich der weiteren Kalkulationskriterien, aber ohne «Strafanteil»), ist dem Schutz des Leasingnehmers als Konsument Rechnung getragen. Diesfalls hat der Leasingnehmer auch bei vorzeitiger Kündigung nicht mehr zu bezahlen, als er bezahlen müsste, wenn die Leasinggebühr nicht in fixer Höhe (linear), sondern degressiv nach Massgabe der effektiven Entwertung festgesetzt worden wäre. Zudem kennt er die Höhe des unter Berücksichtigung der Amortisation berechneten Entgelts für den Gebrauch der Leasingsache für jeden einzelnen Beendigungszeitpunkt bereits bei Vertragsschluss. Er weiss mithin von Anfang an, welches Leasingentgelt für welche Vertragsdauer geschuldet ist.
An dieser Kenntnis des Leasingnehmers bestehen auch in casu keine Zweifel, nachdem die entsprechende Tabelle, die über den Leasingvertrag und die LVB ausdrücklich zum integrierenden Bestandteil des Vertrags erhoben wurde, vom Beklagten separat unterzeichnet und somit explizit akzeptiert wurde. Der Einwand, diese nachträglichen Entschädigungen seien «für den Konsumenten nicht prima vista ersichtlich», und es habe für den Beklagten bei Vertragsabschluss keinerlei Transparenz darüber geherrscht, welche Entschädigungszahlung ihm bei vorzeitiger Vertragsbeendigung drohe, geht bei dieser Sachlage fehl. Es erschiene stossend, wenn der Leasingnehmer im Wissen um die von den Parteien gewählte bzw. vereinbarte Berechnungsmethode (lineare Ausgestaltung der Leasinggebühren) und den damit einhergehenden Umstand, dass die Leasinggebühren im Verhältnis zu den effektiven Amortisationsbeträgen zu Beginn der Laufzeit des Vertrags zu niedrig und gegen deren Ende zu hoch ausfallen, zunächst von den (aus wirtschaftlicher Sicht) zu tiefen Gebühren profitieren und sich später dem vereinbarten Ausgleich der anfänglichen «Vergünstigung» einfach durch (ausserordentliche) Kündigung entziehen könnte. Insbesondere dürfte es ungeachtet des Konsumentenschutzgedankens, der Art. 266 k OR zugrunde liegt, nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, dass ein Leasinggeber zugunsten einer voraussetzungslosen Kündigungsfreiheit des Leasingnehmers potenziell geschädigt wird, indem der Leasinggeber für tatsächlich erbrachte und in Anspruch genommene Leistungen im Ergebnis nicht entschädigt wird. Eine bei vorzeitiger Kündigung erhöhte Entschädigung, mit der lediglich die tatsächlich erbrachte Leistung abgegolten wird, verschafft dem Leasinggeber denn auch keine finanziellen Vorteile aus der vorzeitigen Vertragsbeendigung, sondern gleicht nur die durch die Gebrauchsüberlassung verursachte effektive Wertverminderung des Leasingobjekts im Kündigungszeitpunkt aus.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es der Leasinggeber in der Hand hätte, durch degressive Gestaltung der Leasinggebühren für die Dauer des Vertrags sicherzustellen, dass der Wertverlust des Fahrzeugs zu jedem beliebigen Zeitpunkt von den Leasinggebühren gedeckt ist. Es muss in der (Vertrags-)Freiheit der Parteien liegen, ihrem Vertrag das eine oder das andere Berechnungsmodell (lineare oder degressive Gebührengestaltung) zugrunde zu legen, zumal auch das Modell mit degressiver Gebührengestaltung mit dem Schutzgedanken von Art. 266k OR in Widerspruch geraten könnte (vgl. Krummenacher, a.a.O., S. 109 f.). Rechtlich gesehen wird mit einer linearen Gebührengestaltung und der tabellenmässig festgelegten Entschädigung für die einzelnen Beendigungszeitpunkte keine Kündigungsentschädigung vereinbart, sondern die Fälligkeit der gesamten Leasinggebühr für die effektive Vertragsdauer auf diesen Zeitpunkt hin festgelegt und eine Akontozahlung in Höhe der monatlichen Leasinggebühr vereinbart (vgl. Schatz, 3.3.0, 8. 1048; Krummenacher, a.a.O., S. 108). Das ist auch aus mietrechtlicher Sicht ohne Weiteres zulässig (Art. 2570 OR; ZK OR-Higi, Art. 2570 N 6, N 11, N 19 f. und N 23 f.; Krummenacher, a.a.O., S. 100 ff.). Das Modell der linearen Gebührengestaltung mit erhöhten Gebühren bei vorzeitiger Kündigung kann jedenfalls nicht per se als «intransparente Kalkulationsmethode» «aus gesetzesumgeherischen Gründen» bzw. als «rechtswidriges Geschäftsmodell» betrachtet werden.
Diese Wertung und Gewichtung der Interessen der Leasingvertragsparteien findet ihren legislatorischen Ausdruck seit der Revision des KKG auch in Art. 1 Abs. 2 lit. 3, Art. 11 Abs. 2 lit. 9 und Art. 17 Abs. 3 KKG. Im Unterschied zu Art. 266k OR regeln diese Bestimmungen den Tatbestand der vorzeitigen Kündigung nicht für einen gesetzlichen Vertragstypus, der (wie der Mietvertrag) bloss gewisse Ähnlichkeiten mit dem vorliegend zu beurteilenden Vertrag aufweist, sondern für genau denselben (Innominat-)Vertragstypus (Leasingvertrag). Abgesehen davon, dass sie auch jünger sind als die mietrechtliche Vorschrift, erscheinen sie deshalb als sachnäher bzw. problemspezifischer als Art. 266k OR. Diese Vorschriften gestatten eine nachträgliche Erhöhung der Leasinggebühren bei einer vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrags unter den dort statuierten Voraussetzungen ausdrücklich. Ebenso wie Art. 266 k OR bezweckt auch das KKG zu verhindern, dass sich ein Konsument langfristig über seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hinaus verschuldet. (…)
Angesichts der weiteren, auf derartige Leasingverträge nicht anwendbaren Schutzbestimmungen des KKG (vgl. Art. 8 Abs. 1 KKG) wird der gesetzgeberische Ausschluss dadurch jedenfalls nicht sinnlos. Ebenso wenig steht einer analogen Anwendung entgegen, dass der Gesetzgeber im Geltungsbereich des KKG andere Schutzmechanismen für den Konsumenten eingebaut hat, insbesondere die Kreditfähigkeitsprüfung. Darauf wurde für Leasingverträge, die aufgrund des über 80 000 Franken liegenden Barkaufpreises nicht dem KKG unterstehen, wegen des in diesen Fällen als geringer eingestuften Sozialschutzbedürfnisses des Konsumenten verzichtet.
Im Übrigen besteht – wie die Klägerin zutreffend einwendet – auch im Geltungsbereich des KKG keine Pflicht, im Rahmen der Kreditfähigkeitsprüfung (auch) die finanzielle Tragbarkeit des bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zu zahlenden zusätzlichen Betrags (Art. 11 Abs. 2 lit. 9 KKG) zu prüfen (vgl. Art. 29 KGG).
3.6.5 Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass eine analoge Anwendung von Art. 266k Satz 2 OR im Zusammenhang mit Finanzierungsleasingverträgen nicht jedwelche Entschädigung ausschliesst. Als unzulässig haben bei solchen Verträgen vielmehr nur Entschädigungen zu gelten, die sich ihrer Höhe nach wirtschaftlich nicht als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache während der effektiven Vertragsdauer rechtfertigen lassen und damit eigentliche Vertragsstrafen für die vorzeitige Kündigung oder ungerechtfertigte Bereicherungen des Leasinggebers darstellen (ebenso Krummenacher, a.a.O., S. 100 ff., S. 105 ff.; Stengel, Anwendungsbereich des Konsumkreditgesetzes, 2014, R2 238; im Ergebnis auch Schatz, a.a.O., S. 1048; BK Konsumkredit-Giger, S. 179 N 36).
Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der Lösung, die der Gesetzgeber für die dem KKG unterstellten Leasingverträge gewählt hat (Art. 11 Abs. 2 lit. 9 KKG), und vermeidet einen Widerspruch in der Rechtsanwendung, für den angesichts der identischen Interessenlage keine plausible Rechtfertigung ersichtlich wäre. Es kann nicht im Sinn des Gesetzes sein, dass ein Konsument, dessen Vertragsverhältnis wegen seiner als geringer eingestuften sozialen Schutzbedürftigkeit nicht unter das KKG fällt, im Fall einer hier (Art. 266 k OR analog) wie dort (Art. 17 Abs. 3 KKG) zwingend zulässigen vorzeitigen Beendigung des Vertrags im Ergebnis – zum Schaden des Leasinggebers – wesentlich besser gestellt ist als ein vom KKG erfasster schutzbedürftigerer Konsument.
Würde man der Lehre folgen, wäre eine nachträgliche Erhöhung der Leasingraten bei Ersterem aber prinzipiell ausgeschlossen, während sie bei Letzterem zulässig wäre. Soweit der Beklagte nachträgliche Entschädigungen für unzulässig hält, die betragsmässig nicht über das wirtschaftlich gerechtfertigte Entgelt für die Gebrauchsüberlassung der Leasingsache während der effektiven Vertragsdauer hinausgehen, ist die Berufung somit unbegründet.
Urteil NP 16 0007 des Zürcher Obergerichts vom 16.12.2016
Kommentar:
Die Praxisänderung des Zürcher Obergerichts überzeugt nicht in allen Teilen: Wohl ist Art. 266 k OR eine Vorschrift des Mietvertragsrechts und gelangt deshalb bei Innominatkontrakten wie vorliegend bei Leasingverträgen nicht unmittelbar, sondern nur analog zur Anwendung. Das Obergericht will diese Bestimmung nur unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Vertragsparteien auf den vorliegenden Finanzierungsleasingvertrag anwenden. Letztlich soll die Frage entscheidend sein, ob eine Anwendung der zwingenden Regel (Art. 266 k Satz 2 OR) von ihrem Schutzzweck gedeckt und gefordert wird.
Laut Obergericht schliesst der Schutzzweck der Norm eine eigentliche Kündigungspönale klar aus, was ja auch bereits höchstrichterlich entschieden wurde. Dagegen war das Obergericht der Ansicht, dass der Schutzzweck der Norm ein wirtschaftlich gerechtfertigtes Entgelt für die Gebrauchsüberlassung während einer gegenüber der vereinbarten Dauer verkürzten Dauer nicht ausschliesst, weil dies ja auch im Interesse des Leasingnehmers liege. Dass der Gesetzgeber mit dieser Norm Konsumenten vor jeglicher Nachzahlung schützen wollte, hat es ausgeblendet.
Mit der Praxisänderung fällt diese Sozialschutznorm weitgehend dahin. Anders als bei Leasingverträgen, welche unter das KKG fallen, ist bei den Konsumentenleasingverträgen, welche nur unter Art. 266 k OR fallen, keine Kreditfähigkeitsprüfung erforderlich. Das Obergericht rechtfertigt dies mit dem Umstand, dass auch bei Verträgen, welche unter das KKG fallen, nicht geprüft werden muss, ob das Budget die mit einer vorzeitigen Vertragsauflösung regelmässig verbundenen hohen Kosten verträgt. Dies ist an sich richtig, allerdings übersieht das Gericht, dass es, falls die Kreditfähigkeitsprüfung seriös gemacht wird, weniger häufig zu vorzeitigen Vertragsauflösungen kommen wird, und falls doch, wird es um deutlich tiefere Beträge gehen: Wer mit einem knappen Budget ein billiges Auto mietet und es trotz Kreditfähigkeitsprüfung vorzeitig zurückgeben muss, wird kaum mit fünfstelligen Beträgen konfrontiert. Nachzahlungen von über 40000 Franken nach nur einem Jahr Leasen dürften im Bereich unter 80000 Franken kaum vorkommen.
Fazit: Die Konsumenten sind vor wirtschaftlich nicht gerechtfertigten Nachforderungen im Zusammenhang mit Konsumentenleasingverträgen, welche nicht unter das KKG fallen, weiterhin geschützt. Nicht geschützt sind sie dagegen vor der Gefahr einer massiven Überschuldung durch den Abschluss von Leasingverträgen. Ich erwarte in Zukunft aufgrund der neuen Praxis des Zürcher Obergerichts, dass vermehrt auf Verträge ausserhalb des KKG-Bereichs ausgewichen wird: Dem Kunden, der mit einem Auto für 70000 Franken liebäugelt, das er aber wegen mangelnder Kreditfähigkeit nicht leasen kann, wird künftig einfach ein solches für mehr als 80000 Franken angeboten. Gefordert ist nun wieder der Gesetzgeber. Er sollte im KKG die Grenze von 80000 Franken anpassen oder noch besser aufheben. Leasingnehmer sind dringend auf diesen Schutz angewiesen. Vermögende Personen, die den Schutz des KKG nicht brauchen, werden eine Kreditfähigkeitsprüfung ohne Weiteres bestehen oder durch einen Vermögensnachweis umgehen können. Es gibt somit keinen vernünftigen Grund, nur bei Konsumkreditgeschäften unter 80000 Franken eine Kreditfähigkeitsprüfung vorzuschreiben.
Konrad Rothenbühler, Fürsprecher, Bern
Nebenkosten: Abmachung muss klar sein
Nebenkosten dürfen Mietern nur bei ausdrücklicher Vereinbarung gesondert belastet werden. Sonst sind sie im Nettomietzins inbegriffen. Das Gesetz verlangt eine klare Aufgliederung. Wurde eine Abrechnung vereinbart, ist sie vom Vermieter zumindest einmal jährlich vorzulegen. Ohne Abrechnung wird die Forderung nicht fällig, der Vermieter riskiert die Verjährung.
Sachverhalt:
Gegenstand der Streitsache bildet die Frage nach den Nebenkosten. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Parteien hätten im Mietvertrag vom 10. Januar 2009 die Nebenkostenpositionen einzeln aufgelistet, wobei in den entsprechenden Feldern keine Geldbeträge eingesetzt worden seien. Sie hätten das Modell der Akontozahlung vereinbart, ohne jedoch einen Akontogesamtbetrag festzulegen. Bei der Vertragsunterzeichnung hätten die Beklagten nicht ansatzweise gewusst, wie hoch die Nebenkosten sein würden. Der Zusatz «a conto nach Abrechnung» verdeutliche dies umso mehr. Die zwischen den Parteien abgeschlossene Nebenkostenabrede sei weder klar noch eindeutig und genüge dem Bestimmtheitserfordernis zur Ausscheidung der Nebenkosten in keiner Weise. Die Nebenkosten seien nicht gültig vereinbart worden.
Aus den Erwägungen:
2.2 Nach Art. 257a Abs. 2 des Obligationenrechts dürfen Nebenkosten dem Mieter nur dann gesondert belastet werden und sind nicht im Nettomietzins inbegriffen, wenn die Parteien dies ausdrücklich so vereinbart haben. Die Parteien sind demnach von Gesetzes wegen verpflichtet, die Übernahme dieser Kosten ausreichend klar, aufgegliedert nach den tatsächlichen Aufwendungen, zu vereinbaren. Bei Abschluss des Mietvertrags muss für den Mieter leicht verständlich sein, welche Kosten von ihm zusätzlich zum Mietzins zu übernehmen sind (BGE 135 III 591 [= Pra 2010 Nr. 53] E. 4.3.1, mit Hinweisen).
Dieses Erfordernis ist vorliegend erfüllt: Aus der unverändert gebliebenen und nicht ergänzten Auflistung gemäss Formularvertrag ist klar ersichtlich, welche Kosten die Beklagten als Mieter zusätzlich zum vereinbarten Mietzins von monatlich 1600 Franken zu tragen haben, nämlich diejenigen für Heizung, Aufbereitung Warmwasser, Hauswartung, Treppenhausreinigung, Lift (Strom/Wartung), allgemeine Strom- und Gaskosten, Betriebsgebühren ARA/KVA/Kanalisation sowie TV-Abonnementsgebühren. Bei Vertragsabschluss gingen erstelltermassen und zu Recht auch die Beklagten davon aus, dass die(se) Nebenkosten nicht im Mietzins inbegriffen, sondern zusätzlich zu bezahlen sind.
2.3 Als Nächstes ist zu prüfen, was die Parteien betreffend Abgeltung dieser ausdrücklich bezeichneten Nebenkosten vereinbart haben. Eine entsprechende Vereinbarung kann eine Pauschale oder eine Abrechnung vorsehen (Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen [VMWG]; BGE 132 III 24 E. 3.1).
Bei Vereinbarung einer Pauschale wird die Entschädigung der Nebenkosten im Voraus ziffermässig festgelegt. Mit der Bezahlung der Pauschale sind sämtliche Nebenkosten abgegolten, unabhängig davon, ob die effektiven Aufwendungen des Vermieters höher oder tiefer sind, und der Vermieter ist nicht verpflichtet, eine jährliche Abrechnung vorzunehmen (Lachat / Béguin, Das Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 242). Eine solche Pauschale wurde vorliegend nicht vereinbart.
Erhebt der Vermieter die Nebenkosten aufgrund einer Abrechnung, muss er diese jährlich mindestens einmal erstellen und dem Mieter vorlegen (Art. 4 Abs. 1 VMWG), wobei der Mieter in der Regel Akontozahlungen leistet (BGE 132 III 24 E. 3.1). Bei Akontozahlungen handelt es sich bloss um vorläufige Zahlungen, die gemäss korrekt zu erfolgender Abrechnung an die jährlich aufgelaufenen und vom Mieter vertragsgemäss geschuldeten Nebenkosten anzurechnen sind. Die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch ist auszugleichen, sei es durch einen Nachschuss des Schuldners oder durch eine Rückleistung des Gläubigers (BGE 132 III 24 E. 5.1).
Abreden über Akontozahlungen der Nebenkosten dienen vornehmlich dazu, hohe Zahlungen des Mieters zu verhindern und dadurch das Inkassorisiko des Vermieters zu verhindern. Sie sind im Mietvertrag dadurch gekennzeichnet, dass der Gesamtbetrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt ist und von einer Abrechnungsperiode zur anderen variiert, etwa infolge Instabilität der Kosten von Drittleistungen oder unterschiedlichem Verbrauch der Mieter. In welchem Verhältnis (allfällig) vereinbarte Akontozahlungen zu den tatsächlich anfallenden Nebenkosten stehen müssen, ist weder in einer zwingenden noch in einer dispositiven Vorschrift des Mietrechts geregelt; eine Vermutung, wonach (allfällig) vereinbarte Akontozahlungen den jährlich für die Nebenkosten geschuldeten Betrag ungefähr decken, besteht vorbehältlich besonderer Umstände nicht (BGE 132 III 24 E. 4, 5.1.1 und 5.2).
Im Rahmen dieser Ausführungen hat das Bundesgericht explizit festgehalten, dass die Vertragsparteien im Mietrecht frei sind, für die vom Mieter zu übernehmenden Nebenkosten Akontozahlungen zu vereinbaren oder nicht (BGE 132 III 24 E. 5.1.1; vgl. auch SVIT-Komm., Das schweizerische Mietrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 257– 257b OR N 15 und 26b).
Vor diesem Hintergrund ergibt sich zum einen klar, was die Parteien vorliegend vereinbart haben, und zum anderen auch, dass diese Vereinbarung – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – weder ungenügend noch ungültig ist: Die Parteien haben die Abgeltung der (ausdrücklich bezeichneten) Nebenkosten «nach Abrechnung» vereinbart und auf die Möglichkeit von monatlichen Akontozahlungen (sei es für die einzelnen Posten oder für alle Positionen zusammen) verzichtet. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Mietvertrag, sondern auch aus den übereinstimmenden Beweisaussagen der Parteien.
Die Beklagten waren sich bewusst, dass sie die Nebenkosten zu bezahlen hatten, und erwarteten die vereinbarte Abrechnung. Ein Betrag für Akontozahlungen wurde – möglicherweise in Verkennung des vorläufigen und «unpräjudiziellen» Charakters von Akontozahlungen (vgl. dazu die obigen Erläuterungen), aber jedenfalls ganz bewusst – nicht eingesetzt.
Dass die im Formularvertrag enthaltene Bezeichnung «a conto» vor dem handschriftlich eingefügten Vermerk «nach Abrechnung» nicht durchgestrichen ist, ändert an diesem eindeutigen Ergebnis nichts.
2.4 Wie dargelegt, hat der Vermieter, wenn nicht Pauschalzahlung, sondern (wie vorliegend) «nach Abrechnung» vereinbart ist, über die Nebenkosten – mit oder (wie vorliegend) ohne Akontozahlungen – auf den vereinbarten oder ortsüblichen Termin, mindestens aber einmal jährlich abzurechnen und die Abrechnung dem Mieter vorzulegen.
Bei der Frage, wie vorzugehen ist, wenn der Vermieter säumig ist, ist zu unterscheiden, ob der Mieter Akontozahlungen geleistet hat oder nicht. Hat er Akontozahlungen geleistet, kann die Abrechnung gerichtlich erzwungen werden. Hat der Mieter – wie vorliegend – keine Akontozahlungen zu leisten, hat er keinen durchsetzbaren Anspruch darauf, dass ihm der Vermieter eine Abrechnung vorlegt, da es kein generelles Recht auf Rechnungsstellung gibt. Die Folgen der Säumnis hat der Vermieter selber zu tragen; die Abrechnungsforderung wird nicht fällig und er riskiert die Verjährung seiner Forderung für die Nebenkosten (SVIT-Komm., a.a.O., Art. 257 – 257b OR N 27).
Zu beachten sind vorliegend die Vertragsbestandteil bildenden «Allgemeinen Bestimmungen zum Luzerner Mietvertrag» (Ausgabe 2006; nachstehend ABLM 2006). Gemäss Ziffer 3.3.3 ABLM 2006 sind die Nebenkosten alljährlich detailliert abzurechnen; der Vermieter hat dem Mieter die Abrechnung innerhalb von sechs Monaten nach dem auf dem Deckblatt vereinbarten Abrechnungsstichtag zuzustellen; kommt er dieser Verpflichtung innert 18 Monaten seit dem vereinbarten Abrechnungsstichtag nicht nach, so sind alle Nachforderungen an den Mieter für die fragliche Abrechnungsperiode verwirkt.
Entscheid 1B 16 1 des Luzerner Kantonsgerichts vom 26.8.2016
Familienrecht
Alternierende Obhut: Betreuungszeit massgebend
Bei alternierender Obhut bestimmt sich die Wohnsitzfrage nach objektivierbaren, in die Zukunft gerichteten Kriterien. Massgebend für die Bestimmung des Wohnsitzes des Kindes ist in dieser Konstellation, welcher Elternteil das Kind zeitlich häufiger betreut.
Sachverhalt:
Die Eltern wohnen an verschiedenen Orten und üben die alternierende Obhut über ihre Tochter A. aus. Da sie sich über den Wohnsitz ihrer Tochter nicht einigen können, hat das Gericht darüber zu entscheiden.
Aus den Erwägungen:
4.3 Da beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge sind, steht ihnen beiden das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu (Art. 301a Abs. 1 ZGB; BGer-Urteil 5A_450/2015 vom 11.3.2016 E. 2.3). Die Obhut wird im neuen Recht bloss noch als faktische Betreuung und Erziehung verstanden. Wohl ist gesetzlich nicht vorgesehen, dass die Behörden den Wohnsitz des Kindes autoritativ bestimmen. Dies führt in der Praxis bei getrennt lebenden Eltern, bei denen der eine Teil das Kind mehrheitlich betreut, auch nicht zu Problemen.
Üben indes die Eltern die Obhut – wie vorliegend – alternierend aus und nehmen somit in etwa gleiche Betreuungsanteile wahr (von alternierender Obhut spricht die Praxis, wenn der eine Elternteil zumindest im Umfang von einem Drittel bis zwei Fünftel Betreuungsaufgaben übernimmt), dann kann sich durchaus die Frage nach dem Wohnsitz stellen, sofern die Eltern in dieser Konstellation verschiedene Wohnsitze haben. Von rechtlicher Bedeutung ist dies beispielsweise für die Einschulung. Können sich die Eltern über den Wohnsitz ihres Kindes nicht einigen, so bietet Art. 301a Abs. 2 ZGB die gesetzliche Grundlage dafür, dass die Kesb oder das Gericht darüber entscheiden kann (Geiser, «Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch das Gericht», in: AJP 2015, S. 1105). Der Wohnsitz bestimmt sich dabei nach Art. 25 Abs. 1 ZGB und leitet sich vom hauptsächlich betreuenden Elternteil ab (Fassbind, «Inhalt des gemeinsamen Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall», in: AJP 2014, S. 694).
4.5.1 Sind weder Verschuldensmomente im Zusammenhang mit der Trennung der Eltern, der Verlauf der bisherigen Betreuung oder die weiteren verwandtschaftlichen Beziehungen einer näheren Überprüfung zu unterziehen, stellt sich die Frage nach den anwendbaren Kriterien für die Bestimmung des Wohnsitzes des Kindes in einer Elternbeziehung mit alternierender Betreuung. Um Streitigkeiten in diesem Zusammenhang zu vermeiden, die an der Sache letztlich vorbeigehen, muss sich die Wohnsitzfrage möglichst nach objektiven Kriterien bestimmen lassen. Zutreffend hat die Kesb in diesem Zusammenhang das (messbare) Kriterium der Betreuungszeit als massgebend erachtet.
Dieser Auffassung schliesst sich das Kantonsgericht an; sie steht auch im Einklang mit der Lehre (vgl. E. 4.3, wonach der Wohnsitz des hauptsächlich betreuenden Elternteils den Wohnsitz des Kindes bestimmt). Dies ist vorliegend die Beschwerdegegnerin, die gemäss getroffener Betreuungsvereinbarung A. in einem etwas grösseren Umfang (alle Montage) betreut als der Beschwerdeführer. Mit Blick auf die künftigen Verhältnisse («Absicht dauernden Verbleibens») ist festzuhalten, dass für die nähere und mittlere Zukunft keine Veränderung der heutigen Betreuungsverhältnisse geltend, geschweige denn glaubhaft gemacht wird.
4.5.2 Als weiteres objektives – allerdings zweitrangiges – Kriterium kann die Möglichkeit ins Feld geführt werden, Kinderzulagen oder sonstige Gelder für die Betreuung und Erziehung des Kindes erhältlich zu machen.Die Sicherstellung des Unterhalts eines Kindes liegt in dessen Wohl.
(…) Bei der oben aufgeworfenen Frage nach erhältlich zu machenden finanziellen Leistungen für A. ist im Auge zu behalten, dass es um die Bestimmung deren Wohnsitzes geht und letztlich nicht die Sicherstellung des Unterhalts im Fokus des Interesses steht. Die finanziellen Aspekte sind daher insofern zu relativieren, als diesen bei der Bestimmung des Wohnsitzes nur dann eine Bedeutung zukäme, wenn von wesentlich unterschiedlichen Beträgen auszugehen wäre und diese erst noch von der Wohnsitzfrage abhängig wären.
Letztlich gesteht dies auch der Beschwerdeführer zu Recht ein, wenn er ausführt, die finanzielle Situation könne nicht ausschlaggebendes Argument für die Wohnsitzfrage sein. Eine markant abweichende wirtschaftliche Unterstützung der Arbeitgeber der Parteien je nach Wohnsitz von A. ist nach dem Gesagten nicht auszumachen, weshalb der Aspekt von Kinder- beziehungsweise Familienzulagen und Betreuungsgeldern vorliegend ausser Acht fallen kann.
Entscheid 3H 15 116 des Luzerner Kantonsgerichts vom 3.8.2016
Austrittsleistung: Bis zur Überweisung zu verzinsen
Die dem ausgleichsberechtigten Ehegatten im Falle der Scheidung zustehende Austrittsleistung ist vom massgebenden Stichtag der Teilung an bis zum Zeitpunkt der Überweisung oder des Beginns der Verzugszinspflicht zum BVG-Mindestzins– oder einem allfälligen höheren reglementarischen Zins – zu verzinsen. Die Nennung des Zinses im Entscheid ist für die Verzinsungspflicht nicht nötig.
Sachverhalt:
Das Kantonsgericht legte in seinem Entscheid vom 21. Januar 2016 im Scheidungsverfahren zwischen A. und B. für die Teilung der beruflichen Vorsorge Folgendes fest: Die X. [Vorsorgeeinrichtung] wird angewiesen, vom Vorsorgekonto von A. den Betrag von Fr. xx auf das Freizügigkeitskonto von B. bei der Bank Y. zu überweisen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser gerichtlich festgelegte Betrag zwischen Urteilszeitpunkt und Überweisung zu verzinsen ist.
Aus den Erwägungen:
3. Bei der Formulierung der Anweisung an die Vorsorgeeinrichtung stützte sich das Kantonsgericht im Entscheid vom 21. Januar 2016 darauf, dass die Vorsorgeeinrichtungen gesetzlich verpflichtet sind, Zinsen und Verzugszinsen zu zahlen (Art. 4 Abs. 2 FZG), und gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Grundsatz der durchgehenden Verzinsung auch für die im Scheidungsfall zu überweisende Austrittsleistung gilt. Dadurch wird der Vorsorgeschutz gewährleistet. Die Zinsen, die auf dem gesamten Altersguthaben anfallen, dürfen nicht nur dem ausgleichsverpflichteten Ehegatten zukommen. Demzufolge ist die dem ausgleichsberechtigten Ehegatten im Falle der Scheidung zustehende Austrittsleistung vom massgebenden Stichtag der Teilung an bis zum Zeitpunkt der Überweisung oder des Beginns der Verzugszinspflicht zum BVG-Mindestzins (oder einem allfälligen höheren reglementarischen Zins) zu verzinsen (vgl. BGE 129 V 251, E. 3.2 und 3.3; EVG B 105/02, E. 2.1; vgl. auch FamKomm Scheidung / Baumann / Lauterburg, Anh. ZPO, Art. 280, N 25; OFK BVG/FZG-Vetter-Schreiber, Art. 37 BVG, N 13). Entsprechend wird auch in den Artikeln 280 und 281 ZPO, welche die Aufgaben des Gerichts im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistungen festhalten, nirgends festgelegt, dass über die Verzinsung zu entscheiden sei.
Die Nennung des Zinses im Entscheid ist daher nicht konstitutiv dafür, dass dieser mitgeschuldet ist. Eine ausdrückliche Anordnung der Verzinsung im Scheidungsurteil mag zwar zweckdienlich sein, damit die Verzinsung von der Vorsorgeeinrichtung auch eingehalten wird (vgl. FamKomm Scheidung / Baumann/Lauterburg, Anh. ZPO, Art. 280, N 25), wäre aber rein deklaratorisch. Die Verzinsungspflicht hängt mit anderen Worten nicht davon ab, ob sie explizit erwähnt wird oder nicht; vielmehr besteht sie auch ohne entsprechenden Zusatz.
Um die korrekte Überweisung sicherzustellen – Anteil Austrittsleistung und darauf entfallender Zins –, hat das Kantonsgericht in der Aufforderung an die Vorsorgeeinrichtung vom 22. März 2016 praxisgemäss den Zins ausdrücklich erwähnt. Dies erfolgte jedoch einzig mit dem Ziel, die Vorsorgeeinrichtung an die ohnehin bestehende Verzinsungspflicht zu erinnern.
Entscheid ZV.2016.98 / FO.2014.23 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 18.10.2016
Zivilprozessrecht
Klagebewilligung: Trotz unzulässiger Vertretung gültig
Ein gravierender Mangel im Schlichtungsverfahren kann zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen. Falls trotz Verfahrensmangel ein tatsächlicher Versöhnungsversuch stattfand, bleibt die Klagebewilligung gültig. Im vorliegenden Fall wurde der Kläger unzulässigerweise durch die Anwältin einer Rechtsschutzversicherung vertreten.
Sachverhalt:
Die beiden Parteien erscheinen persönlich an der Schlichtungsverhandlung, der Kläger ist in Begleitung seiner Rechtsanwältin X. Da ein Aussöhnungsversuch scheitert, wird dem Kläger die Klagebewilligung ausgestellt. Es stellt sich die Frage, ob die Anwesenheit von Rechtsanwältin X. zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führt.
Aus den Erwägungen:
5.2 Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, geht aus der Botschaft zur ZPO nicht hervor, worin die Ungültigkeit einer Klagebewilligung genau liegen kann, und auch der Wortlaut des Gesetzes äussert sich zu dieser Problematik nicht. Aus der Regelung im 3. Absatz von Art. 209 ZPO lässt sich immerhin schliessen, dass eine Klagebewilligung mit ihrer Eröffnung durch die Schlichtungsbehörde Gültigkeit bzw. Wirksamkeit erlangt und in der Regel mit dem Ablauf der Dreimonatsfrist diese wieder verliert, also insofern ungültig wird (OGer ZH NP 130005 vom 10. Juli 2013, E. 4.1).
Darüber hinaus gibt es weitere Konstellationen, die zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen können. Neben dem Fall der offensichtlichen Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde (vgl. BGE 139 III 273 E. 2.1 f.; Müller, in: Dike-Komm-ZPO, Art. 59 N 31, wonach ein am falschen Ort durchgeführter Schlichtungsversuch den Sinn und Zweck der Schlichtung vereiteln kann) wäre dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts etwa dann denkbar, wenn wegen der Mitwirkung eines befangenen Friedensrichters die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illusorisch ist und das Schlichtungsverfahren dadurch seines Zweckes beraubt wird (BGer 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014, E.3.2, nicht publiziert in BGE 140 III 70).
Gemäss diesem vorgenannten Bundesgerichtsentscheid ist eine Klagebewilligung überdies auch dann ungültig, wenn die klagende Partei pflichtwidrig nicht persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheint und dennoch eine Klagebewilligung ausgestellt wird (BGE 140 III 70 E. 5; Pahud, in: Dike-Komm-ZPO, Art. 220 N 13).
In diesem Sinne hat auch die erkennende Kammer einen Fall entschieden, in dem die – an der Verhandlung nicht anwesenden – Kläger durch eine juristische Person vertreten wurden. Weil diese Vertretung als berufsmässig qualifiziert wurde, war sie vor der Schlichtungsbehörde nicht zulässig. Entsprechend wurde erwogen, dass im zu beurteilenden Fall das Schlichtungsverfahren mit «falschen» Parteien (nämlich einem unzulässigen Vertreter) durchgeführt wurde, weshalb die Klagebewilligung ungültig sei (OGer ZH PP120007 vom 2.10.2012, E. II./A.9 ff.).
Nach dem Gesagten kann ein gravierender Mangel im Schlichtungsverfahren (offensichtliche Unzuständigkeit, Befangenheit des Friedensrichters, unentschuldigtes Fernbleiben des Klägers, Durchführung der Schlichtungsverhandlung mit falschen Parteien) durchaus zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen. Dies ist auch folgerichtig, da in solchen schwerwiegenden Fällen «das Schlichtungsverfahren seines Zweckes beraubt wird» und somit «die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illusorisch wird», wie es das Bundesgericht formuliert (BGer 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014, E.3.2).
Bei den übrigen (geringfügigeren) Verfahrensmängeln erscheint ein Nichteintreten wegen der Ungültigkeit der Klagebewilligung nur dann angezeigt, wenn Aussicht besteht, ein ordnungsgemässes Schlichtungsverfahren führe zu einer gütlichen Einigung (Pahud, in: Dike-Komm-ZPO, Art. 220 N 13). Wenn also anlässlich der Schlichtungsverhandlung ein tatsächlicher Versuch einer Aussöhnung zwischen den Parteien stattgefunden hat, sollen unwesentliche Verfahrensfehler nicht zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen.
Eine solche differenzierte Regelung war im Kanton Zürich vor der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung explizit vorgesehen. Gemäss § 109 Abs. 1 ZPO/ZH wurde die Sache wegen Mängeln des Sühneverfahrens nur dann zurückgewiesen, wenn Aussicht bestand, ein gehöriger Sühneversuch führe zur einvernehmlichen Erledigung. Eine solche pragmatische und prozessökonomische Vorgehensweise hat auch heute noch unter der eidgenössischen Zivilprozessordnung ihre Berechtigung. Eine streng formalistische Betrachtungsweise, so wie sie die Beklagte fordert, führt demgegenüber regelmässig zu prozessualen Leerläufen und unnötigen Verfahrensverzögerungen. Somit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass aufgrund von Verfahrensmängeln nicht leichthin von einer Ungültigkeit der Klagebewilligung auszugehen ist.
Massgebend ist stets die Frage, ob trotz Verfahrensmangel ein tatsächlicher Versöhnungsversuch zwischen den Parteien stattgefunden hat oder nicht und somit der Sinn und Zweck einer Schlichtung erfüllt wurde. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend nicht um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler, der die Ungültigkeit der Klagebewilligung zur Folge hat.
5.3 In den in Art. 204 Abs. 3 ZPO aufgeführten Ausnahmefällen muss die Partei nicht persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen und kann sich vertreten lassen. Dies war an der streitgegenständlichen Schlichtungsverhandlung jedoch nicht der Fall. Der Kläger war persönlich anwesend und hat sich nicht durch eine Drittperson im Sinne von Art. 204 Abs. 3 ZPO vertreten lassen. Da der Kläger somit persönlich vor Ort war, musste im hier interessierenden Fall kein Stellvertreter im Namen des Klägers Prozesshandlungen vornehmen oder Erklärungen abgeben; der Kläger konnte dies aufgrund seiner Präsenz in eigenem Namen tun.
Von der Vertretung im vorgenannten Sinne abzugrenzen ist die Möglichkeit der Begleitung durch «eine Rechtsbeiständin, einen Rechtsbeistand oder eine Vertrauensperson» (vgl. Art. 204 Abs. 2 ZPO). An der streitgegenständlichen Schlichtungsverhandlung hat sich der Kläger von X., einer angestellten Rechtsanwältin der A. AG, begleiten lassen, was aus der Klagebewilligung vom 15. September 2015 hervorgeht:
Vorliegend ergeben sich keinerlei Hinweise, dass die Begleitung des Klägers durch Rechtsanwältin X. etwas am Ausgang der Schlichtungsverhandlung geändert hätte. So behauptet nicht einmal die Beklagte, dass die Schlichtungsverhandlung möglicherweise von Erfolg gekrönt gewesen wäre, wenn der Kläger ZPO-konform begleitet worden oder ohne Begleitung zur Schlichtungsverhandlung erschienen wäre.
Vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass Rechtsanwältin X. für das Scheitern der Schlichtungsverhandlung verantwortlich ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass für eine Rechtsschutzversicherung aus finanziellen Gründen ein Vergleich im Schlichtungsverfahren stets vorteilhafter wäre als ein kostspieliges Gerichtsverfahren. Die Anwesenheit von Rechtsanwältin X. hat das Schlichtungsverfahren somit keineswegs seines Zweckes beraubt oder illusorisch gemacht. Es bleibt dabei, dass der Kläger persönlich an der Schlichtungsverhandlung anwesend war und gemäss Klagebewilligung vom 15. September 2015 an seiner Klage festgehalten hat, was schliesslich zum Scheitern des Aussöhnungsversuchs führte, da die Beklagte den klägerischen Anspruch nach wie vor bestritt.
Wie erwähnt, zielt die Pflicht zum persönlichen Erscheinen i.S.v. Art. 204 Abs. 1 ZPO gemäss Bundesgericht – wie das Schlichtungsverfahren überhaupt – darauf ab, diejenigen Personen zu einer Aussprache zusammenzubringen, die sich miteinander im Streit befinden und die über den Streitgegenstand auch selber verfügen können (BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 3.2 mit Verweis auf BGE 140 III 70 E. 4.3). Eine solche persönliche Aussprache hat am 15. September 2015 unbestritten stattgefunden, womit der Sinn und Zweck einer Schlichtungsverhandlung vollumfänglich erfüllt wurde. Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsschrift keine Argumente vor, wonach die Anwesenheit von Rechtsanwältin X. an dieser Ausgangslage etwas zu ändern vermag. Nach dem Gesagten sind aufgrund der Begleitung von Rechtsanwältin X. keine Umstände ersichtlich, welche eine Wiederholung der Schlichtungsverhandlung bzw. einen zweiten Aussöhnungsversuch rechtfertigen 5.4 Schliesslich sei noch erwähnt, dass auch der Grund, weshalb Angestellte von Rechtsschutzversicherungen nicht als berufsmässige Vertreter zugelassen werden, gegen die Ungültigkeit der Klagebewilligung spricht. Wie bereits ausgeführt, werden im Bereich des Anwaltsmonopols nach geltender Rechtslage bei einer Rechtsschutzversicherung angestellte Anwälte nicht vor Gericht zugelassen, um versicherte Personen zu vertreten (vgl. BGE 123 I 193).
In aller Regel bleibt den angestellten Anwälten nämlich der Eintrag ins Anwaltsregister aufgrund von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA versagt, weil sie nicht als unabhängig gelten. So sei für den Versicherten vor allem der Ausgang eines Rechtsstreits entscheidend, während sich das Versicherungsunternehmen in erster Linie für die kostengünstige Abwicklung des Falles interessiere. Zudem wird geltend gemacht, dass bei einem angestellten Versicherungsanwalt angesichts des Anstellungsverhältnisses zum Versicherungsunternehmen die Gefahr fehlender (institutioneller) Unabhängigkeit bestehe (vgl. zum Ganzen Küng /Schoch, «Anwaltsmonopol als Sperrzone für Rechtsschutzversicherungen?», in: Anwaltsrevue 4/2009, 180 ff.). Einerseits gibt es heutzutage gute Gründe, das strikte Anwaltsmonopol sowie die Unterstellung, wonach Versicherungsanwälte per se nicht unabhängig seien, kritisch zu hinterfragen (vgl. Küng/Schoch, a.a.O., S. 185 f.). Andererseits soll das erwähnte Anwaltsmonopol als wirtschaftspolizeiliche Massnahme (neben den freiberuflichen Rechtsanwälten) vor allem das rechtsuchende Publikum schützen, indem es die persönlichen und fachlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Berufsausübenden sicherstellen soll (BGE 130 II 87 E. 3). Der Versicherungsnehmer soll davor bewahrt werden, durch einen nicht unabhängigen Angestellten einer Rechtsschutzversicherung vertreten zu werden, der allenfalls Weisungen seiner Arbeitgeberin zu befolgen hat.
Auf jeden Fall schützt das Vertretungsverbot für Versicherungsanwälte nicht die Gegenpartei davor, dass ihr Prozessgegner von einem nicht unabhängigen Anwalt begleitet wird. Mit anderen Worten hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren keinerlei Nachteile dadurch erlitten, dass die Rechtsbeiständin des Klägers möglicherweise noch andere Interessen als diejenigen des Klägers vertrat und somit allenfalls nicht unabhängig war. Der Schutzzweck des Anwaltsmonopols bzw. des Ausschlusses von Versicherungsanwälten von der berufsmässigen Vertretung spricht somit ebenfalls dafür, dass eine unzulässige Begleitung anlässlich der Schlichtungsverhandlung nicht automatisch zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führt.
Urteil LA 16 0012 des Zürcher Obergerichts vom 14.10.2016
