1. Arbeitsrecht
1.1 Lohn
1.1.1 Rechtsöffnung für Bruttolohnforderung
Die letztjährige Besprechung an dieser Stelle wies auf ein Urteil des Audienzgerichts Zürich vom 13. Januar 2017 hin, wonach keine Rechtsöffnung für eine Bruttolohnforderung erteilt werden könne. Das Obergericht des Kantons Zürich sieht dies anders. Gemäss seinem Urteil vom 9. Oktober 20181 darf dem Arbeitnehmer die Rechtsöffnung nicht mit der blossen Begründung verweigert werden, der Rechtsöffnungstitel sei nicht vollstreckbar. Auch im Rechtsöffnungsverfahren sei vom Arbeitgeber zu verlangen, dass er dem Gesuch zur Erteilung der definitiven Rechtsöffnung im Bruttobetrag die konkreten Abzüge entgegenhält. Ob bloss substanziiertes Vorbringen oder ein effektiver Nachweis erforderlich sei, liess das Gericht offen. Da die geschuldeten Beträge oft erst später fällig würden, müsse wohl Ersteres genügen.
1.1.2 Bonus
In einem Arbeitsvertrag stand, dass zum Lohn ein jährlicher Bonus von 10 000 Franken hinzugerechnet werde, wobei die Auszahlung des Bonus vom Erreichen der jährlich festgelegten Ziele abhänge. Eine solche Zielfestlegung fand dann aber nicht regelmässig statt. Der Arbeitgeber verweigerte die Bonuszahlung und warf der Arbeitnehmerin vor, eine Reihe von Fehlern gegenüber einer Kundin begangen zu haben. Die Arbeitnehmerin versuchte erfolglos, den Bonus gerichtlich einzufordern. Das Bundesgericht entschied in einem Urteil vom 27. November 2017,2 dass es sich um eine Gratifikation und nicht um einen Lohnbestandteil handle. Der Vertrag habe dem Arbeitgeber die Freiheit gelassen, die bonusrelevanten Ziele zu definieren und zu entscheiden, ob diese erreicht wurden. Da der vereinbarte Bonus zumindest teilweise vom Willen des Arbeitgebers abhing und zum Lohn akzessorisch war, handle es sich um eine Gratifikation. Hängt die Auszahlung des Bonus von der positiven Bewertung der Arbeitsleistung ab und ist diese streitig, so dürfe sich das Gericht nicht in die Betriebsführung einmischen und selbst die Arbeitsleistung des den Bonus einklagenden Arbeitnehmers beurteilen. Zu beachten sei der Grundsatz von Treu und Glauben; der Arbeitgeber dürfte keine widersprüchliche Haltung einnehmen und eine schlechte Arbeitsleistung behaupten, nur um die Auszahlung des Bonus zu verweigern, wenn er zuvor stets seine volle Zufriedenheit zum Ausdruck gebracht habe.
Dieses Beispiel zeigt, wie sich vage formulierte Bonusklauseln zum Nachteil von Angestellten auswirken können. Der Nachweis, dass der Bedingungseintritt im Sinne von Art. 156 OR wider Treu und Glauben durch den Arbeitgeber vereitelt wurde, dürfte in aller Regel schwierig zu erbringen sein, wenn der Arbeitgeber in der Leistungsbeurteilung völlig frei ist.
1.1.3 Nachweis von Überzeit
Um die beweisrechtliche Situation im Zusammenhang mit Überzeitarbeit ging es im Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 2017.3 Anspruchsbegründend und damit vom Arbeitnehmer zu beweisen sei der Umfang der geleisteten Arbeit, die über die zulässige Höchstarbeitszeit hinausgeht und mehr als 60 Stunden im Kalenderjahr betragen muss. Die Kompensation von geleisteter Überzeit durch Freizeit von gleicher Dauer, die ein Einverständnis des Arbeitnehmers voraussetze, sei demgegenüber eine anspruchsvernichtende Tatsache, die vom Arbeitgeber zu beweisen ist. Indem Art. 9 Abs. 1 ArG als Grundsatz wöchentliche Höchstarbeitszeiten festlegt, legt er die Kalenderwoche als Referenzperiode fest für die Bestimmung, ob Überzeit geleistet wurde. Grundsätzlich sei daher die Arbeitszeit auf Wochenbasis zu behaupten. Werde allerdings die Arbeitsleistung zusammengefasst für eine bestimmte längere Zeitspanne behauptet, verunmögliche dies eine Anwendung von Art. 13 ArG noch nicht per se.
1.2 Lohnfortzahlung und Unfalldeckung
Mit Urteil vom 26. Oktober 20174 entschied das Bundesgericht, dass Krankentaggelder einer Taggeldversicherung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine anstelle des Lohnes gewährte Leistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV mehr sind. Dies hat zur Folge, dass ohne Abschluss einer Abredeversicherung nach Art. 3 Abs. 3 UVG keine Unfalldeckung mehr besteht.
1.3 Konventionalstrafe
Dr. A. wurde als geschäftsführende Ärztin einer Arztpraxis angestellt. Ihr Arbeitsvertrag enthielt folgende Klausel: «Bei Zuwiderhandlungen gegen diesen Vertrag, insbesondere gegen das Konkurrenzverbot oder die Geheimhaltungspflicht schuldet die Arbeitnehmerin eine Konventionalstrafe von je 50 000 Franken pro Verstoss.» Die Arbeitgeberin klagte eine Konventionalstrafe von insgesamt 150 000 Franken ein und berief sich auf mehrere, angeblich von der Angestellten begangene Vertragsverletzungen. Die Arbeitnehmerin habe keine schriftliche Zustimmung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit als Belegärztin eingeholt und bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses die mit der Praxis verknüpfte Zahlstellenregisternummer nicht zurückgegeben.
Das Bundesgericht hob die teilweise Gutheissung der Klage durch das Kantonsgericht Luzern in BGE 144 II 327 auf. Es verwarf die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen Verletzungen der Sorgfalts- bzw. Treuepflicht im Sinne von Art. 321a OR und sonstigen Vertragsverletzungen. Die Vereinbarkeit der Konventionalstrafe mit Art. 321e OR sei in jedem Fall zu prüfen. Da es sich bei Art. 321e OR um eine relativ zwingende Bestimmung handle, dürften Konventionalstrafen zur Sicherung der Einhaltung arbeitsvertraglicher Pflichten nicht einer Haftungsverschärfung gleichkommen. Das Bundesgericht stellte fest, dass die in Frage stehende Abrede (zumindest auch) Ersatzfunktion habe. Somit falle sie in den Regelungsbereich von Art. 321e Abs. 1 OR. Unzulässig seien die Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Haftung des Arbeitnehmers, eine Beweislastumkehr zuungunsten des Arbeitnehmers oder auch eine schadensunabhängige Haftung des Arbeitnehmers. Soweit die vereinbarte Konventionalstrafe mit Art. 321e OR unvereinbar sei, sei diese nichtig, nicht bloss herabsetzbar. Eine Konventionalstrafe sei mit Rücksicht auf Art. 321e OR nur zulässig, soweit sie Disziplinar-, d.h. Strafcharakter, aufweise. Disziplinarstrafen würden zwar vor allem im Zusammenhang mit Betriebsordnungen im Sinne von Art. 38 Arbeitsgesetz diskutiert. Die Beklagte sei als Geschäftsführerin der Arztpraxis vom persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes zwar ausgenommen. Disziplinarmassnahmen könnten jedoch grundsätzlich auch als Vertragsstrafen in einem Einzelarbeitsvertrag vereinbart werden. Damit sie gültig vereinbart seien, müsse jedoch die Höhe der Strafe bestimmt und verhältnismässig sein. Das Bestimmtheitserfordernis sei vorliegend nicht erfüllt, da gemäss dem zu beurteilenden Vertrag jegliche Zuwiderhandlung gegen den Arbeitsvertrag mit einer Konventionalstrafe sanktioniert werde.
1.4 Probezeit
In BGE 144 II 152 macht das Bundesgericht Ausführungen darüber, wie die Probezeit zu berechnen ist. Der Beschwerdeführer hatte seine Stelle am 15. Juli 2015 angetreten. Die Probezeit betrug mangels abweichender vertraglicher Abrede einen Monat. Sie wurde wegen Arbeitsunfähigkeit um einen Tag verlängert. Die Kündigung erfolgte am 16. August 2015. Das Bundesgericht entschied, dass die Kündigung noch innerhalb der Probezeit erfolgt sei. Da kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorhanden war, ging das Bundesgericht davon aus, dass der Arbeitsvertrag an dem Tag abgeschlossen wurde, in dessen Verlauf der Stellenantritt erfolgte. Dieser Tag stehe nicht voll zur Verfügung und dürfe deshalb nicht mitgezählt werden. Offen gelassen wurde, wie die Probezeit zu berechnen ist, wenn der Arbeitsvertrag schon vor dem Tag des Stellenantritts abgeschlossen wurde.
1.5 Kündigung
1.5.1 Öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis
In einem Urteil vom 3. September 20185 hatte sich das Bundesgericht mit der Entlassung eines langjährigen Spitalangestellten zu befassen. Er war öffentlich-rechtlich angestellt. Zwei Patienten hatten dem Angestellten sexuell motivierte Berührungen vorgeworfen. Das Spital leitete eine Untersuchung ein. Der Angestellte wurde unter Suspendierung seines Gehaltsanspruchs freigestellt und später per Datum der Freistellung entlassen. Strafrechtlich wurde der Angestellte drei Jahre später freigesprochen.
Das Bundesgericht bestätigte das Verdikt der kantonalen Instanz, welche das Spital zu einer Entschädigung von 24 Monatslöhnen verpflichtete, was dem gesetzlichen Maximum entspricht. Gemäss der kantonalen Instanz war die Kündigung von einer unzuständigen Stelle ausgesprochen worden, was einen schwerwiegenden Verfahrensmangel darstelle. Die vom Spital mit der Untersuchung betraute Anwältin habe die beiden Anzeigeerstatterinnen nicht angehört, obwohl es keine direkten Zeugen für die Anschuldigungen gab und die Anschuldigungen selbst Ungereimtheiten enthielten. Der mehr als 60-jährige Angestellte hatte viele Jahre zur Zufriedenheit der Patienten und Vorgesetzten gearbeitet. Selbst als der strafrechtliche Freispruch erfolgt war, habe das Spital seine Haltung nicht revidiert und keinerlei Anstalten zur Reintegration des Angestellten gemacht. Unter solchen Umständen befand das Bundesgericht die Zusprechung der Maximalentschädigung für rechtens.
1.5.2 Gewerkschaftstätigkeit
Als missbräuchlich wertete das Bundesgericht eine Kündigung, welche eine Heimleitung gegen eine Erzieherin aussprach.6 Die Institution warf der Erzieherin ein unangebrachtes Verhalten gegenüber einer schwierigen Bewohnerin des Heims vor. Mit der Vorinstanz entschied das Bundesgericht, dass die Kündigung nichts mit der Auseinandersetzung mit der Heimbewohnerin zu tun habe, sondern vielmehr mit der gewerkschaftlichen Tätigkeit der Betreuerin. Die Arbeitgeberin habe die Persönlichkeitsrechte der Erzieherin verletzt, indem sie diese nicht in einem Gespräch mit den schwerwiegenden Vorwürfen konfrontiert habe.
Unter Verweis auf BGE 130 III 699 (E. 4.1. in fine) hielt das Bundesgericht fest, dass im Grundsatz ein Missbrauch auch dann zu bejahen sei, wenn das Kündigungsmotiv lediglich vorgeschoben sei, der wirkliche Kündigungsgrund jedoch nicht festgestellt werden könne. Die psychisch angeschlagene Heimbewohnerin hatte schon früher verschiedene Male Anschuldigungen gegen Angestellte erhoben. Die Erzieherin erhielt 4,5 Monatslöhne als Entschädigung zugesprochen.
1.6 Arbeitszeugnis
Gemäss BGE 144 II 345 dürfen Absenzen, die im Verhältnis zur Anstellungsdauer erheblich ins Gewicht fallen, im Arbeitszeugnis erwähnt werden. Der Grundsatz der Vollständigkeit und das Gebot der Klarheit des Arbeitszeugnisses gebiete es, auch die Gründe für die Abwesenheit aufzuführen, sei dies Krankheit oder Mutterschaft.
Die Erwähnung einer durch Mutterschaft verursachten Abwesenheit verletzte auch nicht das Gleichstellungsgesetz. Die klagende Arbeitnehmerin, eine Gerichtsschreiberin am Bundesverwaltungsgericht, war rund die Hälfte ihrer Anstellungszeit abwesend gewesen.
1.7 Gewerkschaftsrechte, Minimallohn
1.7.1 Gesamtarbeitsvertrag
Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 20187 war es zulässig, den Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih allgemeinverbindlich zu erklären. Unternehmen, welche im Bereich des Personalverleihs tätig seien, würden einen eigenen Wirtschaftszweig bilden, wobei für die Feststellung des Wirtschaftszweigs die Tätigkeit des Personalverleihunternehmens und nicht jene des Einsatzbetriebs massgebend sei.
1.7.2 Streikverbot
Das Bundesgericht erklärte in BGE 144 I 306 das vom Kanton Freiburg verhängte generelle Streikverbot für das Pflegepersonal für verfassungswidrig. Die im Gesetz für das Staatspersonal statuierten Einschränkungen sind allerdings auch ohne Streikverbot recht einschneidend. So muss beispielsweise vorgängig zur Ausrufung eines Streiks eine Bescheinigung des Schlichtungsorgans über das Scheitern des Schlichtungsversuchs eingeholt werden.
1.7.3 Flankierende Massnahmen
In einem Urteil vom 13. November 20188 entschied der EuGH, dass österreichische Massnahmen gegen das Lohndumping nicht mit der Dienstleistungsfreiheit der EU vereinbar seien. Gemäss österreichischem Recht kann die Verwaltungsbehörde gegen ausländische Dienstleister bei Verdacht auf Verletzung der Meldevorschriften oder mangelhafte Lohnunterlagen auf Seiten der entsandten Arbeitnehmer einen Zahlungsstopp verhängen und den Dienstleistungsempfänger verpflichten, eine Sicherheitsleistung in der Höhe des noch ausstehenden Werklohnes zu leisten.
Der EuGH erwog, dass nationale Massnahmen, welche die garantierten Grundfreiheiten behindern, zulässig seien, wenn sie zwingenden Gründen des Allgemeininteresses entsprächen, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Die vom österreichischen Recht vorgesehenen Massnahmen seien nicht verhältnismässig. Der EuGH beanstandete, dass der Dienstleistungserbringer bei begründetem Verdacht einer Verwaltungsübertretung in Bezug auf nationales Arbeitsrecht keine Möglichkeit habe, vor Erlass der Massnahmen zu dem ihm vorgeworfenen Sachverhalt Stellung zu nehmen, und dass der Kunde seines Rechtes, bei Baumängeln den Restwerkvertrag zurückzuhalten, verlustig gehe.
Dieses Urteil zeigt, dass der EuGH die Verhältnismässigkeit von Lohnschutzmassnahmen nach eher strengen Kriterien prüft und nicht sicher ist, dass das in der Schweiz bestehende Instrumentarium der flankierenden Massnahmen eine solche Verhältnismässigkeitsprüfung überstehen würde.
1.8 Prozessuales
1.8.1 Anspruch auf Weiterbeschäftigung
Eine interessante Konstellation aus dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsrecht lag BGE 144 I 181 zugrunde. Gemäss dem Personalrecht der Stadt Zürich muss der Arbeitgeber eine Angestellte mit der bisherigen, oder wenn dies nicht möglich ist, mit einer andern zumutbaren Arbeit weiter beschäftigen, wenn sich eine Kündigung als missbräuchlich oder sachlich ungerechtfertigt erweist. Nur wenn beides aus triftigen Gründen nicht möglich ist, muss eine Entschädigung zugesprochen werden, die sich nach den Bestimmungen des OR bemisst. Bisher hatte sich das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich stets auf den Standpunkt gestellt, die Weiterbeschäftigung von Angestellten aufgrund der anwendbaren Verfahrensbestimmungen nicht beurteilen zu dürfen. Das Weiterbeschäftigungsrecht blieb aus diesem Grund toter Buchstabe.
Nun änderte das Verwaltungsgericht gestützt auf die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV diese Praxis und stellte das unrechtmässig aufgelöste Arbeitsverhältnis wieder her, da kraft kommunalen Rechts ein justiziabler Anspruch auf Weiterbeschäftigung bestehe. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid. Der Kanton müsse eine gerichtliche Behörde als Beschwerdeinstanz vorsehen, welche den Sachverhalt frei überprüfen kann. Die Bezirksräte im Kanton Zürich erfüllten die Anforderungen an eine gerichtliche Behörde nicht.
1.8.2 Schiedsgericht
In BGE 144 III 235 bestätigte das Bundesgericht die Rechtsprechung, wonach arbeitsrechtliche Ansprüche nur beschränkt schiedsfähig sind. Dies gelte unter der eidgenössischen ZPO weiterhin. Diese Rechtsprechung gilt allerdings nur für die interne, nicht aber für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Im Anwendungsbereich der ZPO können zwingende Vorschriften des Gesetzes im Sinne von Art. 341 OR erst nach Ablauf eines Monats nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung einem Schiedsgericht zugewiesen werden. In diesem Ausmass wird auch ein Opting-out nach Art. 353 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Die Folge könnte eine Spaltung des Rechtswegs für zwingende und nicht zwingende Ansprüche sein. Doch werde – so das Bundesgericht – kaum anzunehmen sein, dass die Parteien die entsprechende Klausel in Kenntnis einer problembehafteten Spaltung des Rechtswegs dennoch vereinbart hätten, ausser sie täten dies explizit. In casu waren Forderungen aus einer angeblich ungerechtfertigten Entlassung im Streit, welche sich auf zwingendes Recht stützten und daher nicht schiedsfähig waren.
1.8.3 Gerichtsstand
In BGE 145 III 14 entschied das Bundesgericht, dass der Ort, wo der Arbeitnehmer gewöhnlich die Arbeit verrichtet, bei einem Aussendienstmitarbeiter auch der Wohnort sein könne, wenn er von dort aus seine Verkaufsaktivitäten administriere, und zwar auch dann, wenn die Administration weniger Zeit beanspruche als die eigentlichen Verkaufsaktivitäten. Somit bejahte das Bundesgericht einen Gerichtsstand am Wohnsitz des Aussendienstlers.
2. Mietrecht
2.1 Mietvertrag und Schuldbeitritt
Die Vermieterschaft und eine Mieterin (Aktiengesellschaft) schlossen einen Mietvertrag über eine Villa (der Mietzins betrug zuletzt 39 169 Franken) mit Bootshaus (Mietzins 6444 Franken) im Kanton Luzern. Im Mietvertrag verpflichtete sich A., Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift, zu einer persönlichen Absicherung der Forderung aus dem Mietvertrag. Die Klausel hatte folgenden Wortlaut: «A. haftet persönlich und solidarisch mit der Mieterin für sämtliche Forderungen und Ansprüche aus dem vorliegenden Mietverhältnis.»
Nach der Zahlungsverzugskündigung war strittig, ob die Erklärung des Aktionärs der Mieterin (Promittent) als (seiner Ansicht nach nichtige) «Bürgschaft» oder als «kumulativer Schuldbeitritt» zu qualifizieren war. In Anbetracht der Geschäftsgewandtheit des Promittenten, seinem Eigeninteresse am Abschluss der Mietverträge zwischen der Mieterin und der Vermieterschaft sowie dem Wortlaut der fraglichen Klausel, der für eine kumulative Schuldübernahme spricht, war nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, es liege eine «kumulative Schuldübernahme» vor und nicht eine «Bürgschaft». Für offene Forderungen aus dem Mietverhältnis konnte der Vermieter daher wahlweise sowohl die AG als auch den Promittenten belangen. Dies war für die Vermieterschaft insofern wichtig, weil die Mieterin im Handelsregister gelöscht und ihre Klage daher gegenstandslos wurde.9
2.2 Luxuswohnung
Eine Aktiengesellschaft mietete im Kanton Waadt ein Haus mit zehn Zimmern zu einem Mietzins von monatlich 15 000 Franken. Wegen Mietzinsausständen kündigte die Vermieterin den Vertrag vorzeitig und beauftragte den Anwalt A., die Ausweisung der Mieterin zu erwirken. A. stellte ein Ausweisungsbegehren und schickte seinen Praktikanten zur Verhandlung. Hier machte die Mieterin geltend, der Anfangsmietzins sei mangels obligatorischer Formularanzeige nicht gültig. Daher könne auch kein Zahlungsverzug vorliegen. Der Ausweisungsrichter erkundigte sich beim Praktikanten, ob er die Wohnung als Luxuswohnung taxieren würde. Der Praktikant verneinte. Der Ausweisungsrichter trat mangels klarer Verhältnisse auf das Begehren nicht ein. In der Folge entzog die Vermieterin A. das Mandat. Sie weigerte sich, die Honorarnote von A. zu begleichen, und machte ihn haftbar für die inzwischen ungedeckten Mietzinse sowie die von ihm verursachten Verfahrenskosten. Sowohl in erster als auch in zweiter Instanz wurde A. vorgeworfen, er habe es versäumt, den Luxuscharakter der Wohnung geltend zu machen und zu belegen. Damit habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Er könne für seine Bemühungen kein Honorar fordern und habe die Vermieter für die entstandenen Verfahrenskosten schadlos zu halten.
Anwalt A. gelangte ans Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. Dass er es versäumte, den Luxuscharakter der Wohnung zu behaupten und zu belegen, müsse ihm als Verletzung seiner Sorgfaltspflicht angelastet werden. Weil die Anfangsmiete für Luxuswohnungen nicht mit amtlichem Formular angezeigt werden muss, war dieses Argument für den Erfolg des Ausweisungsbegehrens entscheidend. A. bestritt vor Bundesgericht den luxuriösen Charakter der Wohnung. Daher konzentrierten sich die Erwägungen des Bundesgerichts auf den Begriff der Luxuswohnung. Er hat eine quantitative Komponente. Die Wohnung muss mindestens sechs Zimmer aufweisen. Darüber hinaus muss sie in qualitativer Hinsicht luxuriös sein, wobei vorliegend der Zustand bei Vertragsabschluss entscheidend ist. Beim Verwendungszweck ist auf die hauptsächliche Nutzung abzustellen. Als Merkmale eines luxuriösen Charakters nannte die bisherige Rechtsprechung Marmor im Eingangsbereich, ein Schwimmbad, eine Sauna, mehr sanitäre Anlagen als gewöhnlich, eine insgesamt grosse Wohnfläche, ein weitläufiger Garten und eine gepflegte Umgebung. Der Luxuscharakter darf nur mit Zurückhaltung angenommen werden. Entscheidend ist der Gesamteindruck. Vorliegend sprechen nach Bundesgericht der 2012 geschätzte Verkehrswert der Liegenschaft mit 7,5 Millionen Franken für das Vorliegen einer Luxuswohnung, aber auch der Mietzins, die Grösse, die 2006 durchgeführte Sanierung sowie eine Beschreibung des Mietobjekts.10
2.3 Eheliche Wohnung
Der überlebende Ehegatte ist gestützt auf die Sondernormen über den Schutz der ehemaligen Familienwohnung legitimiert, ohne Mitwirkung der (übrigen) Erben eine Kündigung anzufechten oder eine Erstreckung des Mietverhältnisses zu verlangen.11
2.4 Unzulässiges Koppelungsgeschäft
Unter den Begriff des Koppelungsgeschäftes fallen der Verkauf von Möbeln oder ein Schlüsselgeld, wenn dies Voraussetzung für den Abschluss des Mietvertrags ist. Auch die Entschädigung für Geräte und erfolgte Arbeiten ist selbst bei einem direkten Zusammenhang mit dem Gebrauch der Mietsache ein Koppelungsgeschäft, wenn zwischen Preis und Leistung ein erhebliches Ungleichgewicht besteht.12
2.5 Unzulässiger Gewinn aus Untermiete
Auch bei Bestehen eines Verweigerungsgrundes nach Art. 262 Abs. 2 OR kann der Vermieter die Untervermietung gestatten. Davon ist auszugehen, wenn er über längere Zeit nicht gegen die Untervermietung einschreitet, obwohl er oder eine Hilfsperson davon Kenntnis hat. Bei eigenmächtiger Untervermietung kann der Vermieter den Gewinn aus der Untervermietung abschöpfen, soweit sich dieser unter Berücksichtigung der Investitionen des Mieters als missbräuchlich erweist. Der Mieter hat für seine Vorrichtungen ein Wegnahmerecht. Dieses muss er vor der Rückgabe der Mietsache ausüben.13
2.6 Nebenkosten
2.6.1 Akontobetrag zu tief
In einer Siedlung im Kanton Zürich weigerten sich die Mieter von 16 Wohnungen, die Nachzahlungen aus den Nebenkostenabrechnungen, die zwischen 6300 Franken und 10 100 Franken lagen, zu begleichen. Strittig war im Wesentlichen, ob die Akontozahlungen bewusst nicht kostendeckend angesetzt wurden bzw. ob die Vermieterin eine Aufklärungspflicht verletzte und sich die Mieter deswegen bei Vertragsabschluss in einem Irrtum befanden. Vor Mietgericht Horgen erzielten sie einen Teilerfolg. Die Nachzahlung wurde auf 30 Prozent der Akontozahlungen begrenzt. Das Obergericht Zürich korrigierte den Entscheid und verpflichtete die Mieter zur vollständigen Nachzahlung.
Das Bundesgericht bestätigte seine Praxis. Der Vermieter habe keine generelle Aufklärungspflicht über die tatsächliche Höhe der Nebenkosten. Eine derartige Pflicht lasse sich weder direkt noch indirekt aus dem Schutzzweck des Mietrechts ableiten. Es sei erkennbar, dass es sich bei Akontobeiträgen nur um vorläufige Zahlungen handle und sich die tatsächlichen Kosten erst aus der jährlichen Abrechnung ergeben. Schliesslich können selbst zu tief angesetzte Akontobeiträge nicht zu einem missbräuchlichen Mietzins führen, da die Nebenkosten nur nach tatsächlichem Aufwand überwälzt werden können. Weil weiter auch keine besonderen Umstände vorlagen, die Mieter zur Annahme berechtigten, dass die vereinbarten Akontobeiträge die tatsächlichen Kosten decken, wies das Bundesgericht die Beschwerden ab.14
2.6.2 Ausscheidung, Rückforderung
Eine Familie aus Dielsdorf ZH zog 1998 innerhalb eines Hauses in eine neue Mietwohnung. Dort zahlte sie gemäss Vertrag monatlich 145 Franken für Nebenkosten. Was alles unter diese «Betriebskosten» fiel, stand nicht im Vertrag. Deshalb zahlte die Familie ab 2013 nicht mehr. Zwei Jahre später zogen die Mieter aus und forderten die seit 2005 bezahlten Nebenkosten im Betrag von rund 20 000 Franken zurück. Das Mietgericht sowie das Obergericht Zürich schützten diese Forderung. Die Vermieterin gelangte ans Bundesgericht. Die Vermieterin stellte sich auf den Standpunkt, was den Mietern als Betriebskosten belastet werde, sei stets klar gewesen. Darüber liege ein tatsächlicher Konsens vor. Ausserdem sei die Rückforderung der bezahlten Betriebskosten rechtsmissbräuchlich. Der tatsächliche Konsens konnte nicht bewiesen werden.
Die lange klaglose Zahlung der in Rechnung gestellten Betriebskosten begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts für sich allein noch keine Anerkennung der Forderung. Die Rückforderung der bezahlten Betriebskosten stützt sich auf die Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung. Diese Regeln setzen einen Irrtum über die Schuldpflicht voraus. Liegt dieser Irrtum vor, kann auch die klaglose Zahlung irrtümlich erfolgen. Nur wenn dem Mieter nachgewiesen wird, dass er die Zahlung trotz Kenntnis der fehlenden Schuldpflicht leistete, kann sie als Schuldanerkennung ausgelegt werden. Die Mieter wussten jedoch erst nach einer Konsultation beim Mieterverband, dass sie all die Jahre eine Nichtschuld bezahlt hatten. Das Bundesgericht handelte daher die Frage der rechtsmissbräuchlichen Rückforderung prägnant ab: Sofern die Mieter bei Vertragsabschluss wissen, welches die einzelnen Betriebskosten sind, liegt eine gültige Ausscheidung dieser Betriebskosten als Nebenkosten vor und sie sind geschuldet. Erfahren die Mieter dagegen erst im Lauf des Mietverhältnisses, welche Betriebskosten die Vermieterin separat abrechnet, schliesst dieses nachträgliche Wissen die Kenntnis der Formungültigkeit der Nebenkostenvereinbarung nicht aus. Steht fest, dass die Mieter bis dahin über ihre Schuldpflicht irrten, ist es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie nach Erkennen dieses Irrtums von ihrem Anspruch auf Rückforderung Gebrauch machen.15
2.7 Mängel am Mietobjekt
2.7.1 Bettwanzen
Ein Ehepaar lebte mit seinen dreijährigen Zwillingen in einer Wohnung in Genf. Die monatliche Miete betrug 1595 Franken. Die Wohnung musste wegen Bettwanzen innerhalb von 76 Tagen dreimal mit Chemie behandelt werden. Die Familie lebte in dieser Zeit anderswo. Sie forderte vom Vermieter deshalb 4043 Franken für 76 Tagesmieten zurück. Der Vermieter weigerte sich zu zahlen. Er argumentierte, die Familie hätte jeweils einen Tag nach dem Gifteinsatz wieder einziehen können. Das Paar erhielt vor den Genfer Gerichten recht. Das Bundesgericht bestätigte das Urteil. Der Wanzenbefall ist ein schwerer Mangel, bei dem den Mietern die Benützung der Wohnung zumindest vorübergehend nicht mehr zugemutet werden durfte.16
2.7.2 Baustelle in öffentlichem Interesse
Eine Mieterin wohnte in Lausanne neben einem Bahngleis. Dreieinhalb Jahre lang war sie starkem Lärm ausgesetzt, weil die SBB neue Gleise verlegten. Die Mieterin forderte vom Vermieter für diese Zeit die Hälfte des Mietzinses zurück. Dieser wehrte sich mit dem Argument, jeder Mieter müsse mit Bauarbeiten rechnen. Zudem bestehe ein öffentliches Interesse an solchen Bauten. Es könne nicht sein, dass der Vermieter Verluste tragen müsse, die er nicht selbst beim Bauherrn einklagen könne. Das Mietgericht Lausanne sah das anders. Es reduzierte den Mietzins um 20 Prozent. Dieser Entscheid wurde durch das Kantonsgericht Waadt geschützt. Der Vermieter wehrte sich vor Bundesgericht vergeblich mit dem Argument, eine Mietzinsreduktion sei ausgeschlossen, wenn ein öffentliches Interesse am Bauwerk bestehe.17
2.7.3 Hotelaufenthalt wegen Lärms von Nachbarn
Die Mieterin einer Zweizimmerwohnung aus Lausanne litt unter dem nächtlichen Lärm ihrer Nachbarn. Auch andere Mieter meinten, täglich hämmere jemand mit Eisenstangen an die Wände. Die Frau reklamierte mehrmals vergeblich beim Vermieter. Sodann verlangte sie eine Mietzinsreduktion sowie 21 865 Franken als Schadenersatz für 74 Nächte im Fünfsternehotel. Das Kantonsgericht Waadt reduzierte den Mietzins und sprach ihr 73 Hotelübernachtungen zu. Geschuldet sei lediglich der Durchschnittspreis eines Dreisternehotels von Fr. 153.20, insgesamt Fr. 11 183.60. Das Bundesgericht reduzierte den Betrag auf 7353 Franken. Der Vermieter müsse nur die Hotelnächte zahlen, nachdem ihm die Mieterin einen Umzug angedroht hatte.18
2.7.4 Unzumutbare Bauarbeiten
Unzumutbare Erneuerungs- und Änderungsarbeiten stellen einen schweren Mangel am Mietobjekt dar und berechtigen den Mieter zu einer fristlosen Kündigung.19
2.7.5 Unzumutbares Mietverhältnis
Die vorzeitige Kündigung setzt nicht zwingend voraus, dass die Mängel höherwertige Rechtsgüter tatsächlich gefährden. Es genügt, dass der Gebrauch der Mietsache einem korrekten und verständigen Mieter nicht mehr zumutbar ist; hier nachdem ihn eine Hilfsperson des Vermieters auf ernsthafte statische Probleme hingewiesen hatte. Ein Zuwarten mit der Kündigung während rund vier Monaten widerlegt die Unzumutbarkeit noch nicht.20
2.8 Definition eines Altbaus
Umstritten war die Zulässigkeit des Anfangsmietzinses für eine 5-Zimmer-Wohnung in Genf. Der bisherige Mieter zahlte dafür monatlich netto 1409 Franken. Per 1. Oktober 2014 zogen neue Mieter ein. Mit dem neuen Mietvertrag wurde der Mietzins um über 50 Prozent auf monatlich netto 2160 Franken erhöht. Die Mieter fochten diesen Anfangsmietzins an. Das Mietgericht Genf wies ihre Klage ab. Das Kantonsgericht hob das Urteil auf. Nach seinen Erwägungen entscheidet die erzielte Nettorendite über die Zulässigkeit des Mietzinses, da die Liegenschaft von der heutigen Vermieterin erst 1983 erworben wurde. Die Vermieterin zog dieses Urteil ans Bundesgericht. Das gab dem obersten Gericht Gelegenheit, den Begriff der Altbaute zu präzisieren. Er spielt für die hierarchische Abgrenzung der absoluten Gestaltungsgründe eine entscheidende Rolle. Ob ein Mietzins absolut gesehen noch zulässig ist, beurteilt sich nach der erzielten Nettorendite (Regel). Insofern kommt der Rendite gegenüber der Ortsüblichkeit Vorrang zu. Bei einer Altbaute wird diese Hierarchie aber umgestossen. Der Vermieter kann sich der Nettorenditeberechnung entziehen und sich stattdessen auf die Ortsüblichkeit berufen.
Was unter einer Altbaute zu verstehen ist, hat das Bundesgericht bisher immer nur indirekt umschrieben. Im vorliegenden Entscheid fasste nun das Bundesgericht diese Annäherung an den Begriff der Altbaute mit einer positiven Definition zusammen: Wenn Baujahr und Erwerb mindestens 30 Jahre zurückliegen, spricht man von einer Altbaute. Und weiter präzisierte es, dass für private und institutionelle Anleger die gleichen Regeln für die Mietzinsgestaltung gelten. Da im vorliegenden Fall der Vermieter den Mietvertrag mehr als 31 Jahre nach dem Erwerb abschloss, gelangen die Regeln für Altbauten zur Anwendung. Deren Mietzinse sind zulässig, solange sie im Rahmen der Ortsüblichkeit liegen.21
2.9 Einseitige Vertragsänderung
Die Vertragsparteien schlossen im Jahr 1995 einen Mietvertrag über Geschäftsräume, in welchen die Mieterin eine Bar betrieb. Sechs Jahre später, 2001, schlossen dieselben Parteien einen neuen Mietvertrag, in dem neu vereinbart wurde, dass die Vermieterin im Falle einer Kündigung des Mietvertrags berechtigt sei, den Namen der Bar zu verwenden. Nachdem dieser Mietvertrag über zehn Jahre später gekündigt worden war, hinterlegte die Vermieterin ihrerseits den Namen der Bar als Marke beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum. Kurz darauf eröffnete die Rechtsnachfolgerin der ehemaligen Mieterin andernorts eine Bar mit gleichem Namen. Daraufhin klagte die Vermieterin auf Unterlassung der Verwendung dieses Firmennamens. Die Mieterin sowie deren Rechtsnachfolgerin machten ihrerseits vor dem kantonalen Gericht die Nichtigkeit der mietvertraglichen Markenregelung und mithin die Nichtigkeit der erfolgten Markeneintragung geltend. Das kantonale Gericht beurteilte den 2001 unterzeichneten Mietvertrag in der Folge nicht als Neuabschluss, sondern als Vertragsänderung zulasten des Mieters und kam aus diesem Grund zum Schluss, dass diese Vertragsänderung gemäss Art. 269d OR dem Mieter mit amtlichem Formular hätte mitgeteilt werden müssen.
Das Bundesgericht schützte den kantonalen Entscheid und führte sinngemäss aus, dass der neue Mietvertrag aus dem Jahre 2001 ausser der neuen Berechtigung des Vermieters zur Verwendung des Namens keine Änderungen des bisherigen Mietvertrags aus dem Jahre 1995 enthielt. Somit wurde der Neuabschluss des Mietvertrags im Jahre 2001 als einseitige Änderung zuungunsten der Mieterin eingestuft. Diese Vertragsänderung hätte der Mieterin folglich mit amtlichem Formular mitgeteilt werden müssen. Mangels Verwendung dieses Formulars war der neu abgeschlossene Vertrag nichtig und vermochte keine Wirkung zu entfalten. Die Vermieterin durfte den ihr mietvertraglich zugesicherten Namen der Bar nicht mehr verwenden.22
2.10 Kündigungsschutz
2.10.1 Eigenbedarf
Betroffen waren Mieter eines Geschäftsraumes im Zentrum von Genf. Sie nutzten das Mietobjekt seit 2009 für den Betrieb eines Restaurants. Die Liegenschaft wechselte 2012 die Hand. Der neue Eigentümer wohnte in Marokko. Er kündigte den Vertrag ordentlich. Zur Begründung gab er auf Nachfrage an, er plane, im Mietobjekt ein marokkanisches Restaurant zu eröffnen. Die Mieter fochten die Kündigung an und drangen damit bei erster und zweiter Instanz durch. Der Vermieter zog den Fall ans Bundesgericht. Er gab an, sein Schwager werde ihm helfen, das Restaurant zu führen. Zwar lebe er in den USA, doch werde er sich «aufgrund eines einfachen Telefonanrufs» in Genf niederlassen. Unterstützt werde er durch qualifizierte Mitarbeiter aus Marokko.
Der Vermieter in Marokko hatte offenbar übersehen, dass sein Geschäftsführer nach kantonalem Verwaltungsrecht über die notwendigen Qualifikationen für die Führung eines Restaurants verfügen muss und auch, dass die Einwanderung aus Marokko einer strengen Kontingentierung unterliegt. Auch das Bundesgericht kam daher zum Schluss, dass der Vermieter kein objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse an der Kündigung habe und die Vorinstanz die Kündigung zu Recht aufgehoben habe.23
2.10.2 Vorgeschobener Eigenbedarf
Hintergrund war die Kündigung einer Mietwohnung, welche die Vermieter mit Eigenbedarf begründeten, da deren Sohn die Wohnung mit seiner Familie beanspruche. Die Mieterin focht die Kündigung an und machte geltend, der Eigenbedarf sei als Kündigungsgrund vorgeschoben. In Wahrheit werde beabsichtigt, die Wohnung teurer weiterzuvermieten. Das Mietgericht gelangte zum Schluss, es sei den Vermietern insgesamt gelungen, den Kündigungsgrund Eigenbedarf glaubhaft zu machen. Demgemäss habe die Mieterin den Beweis, dass der Kündigungsgrund vorgeschoben gewesen sei, nicht erbringen können. Gestützt darauf stellte das Mietgericht in seinem Urteil unter anderem ausdrücklich fest, dass die Kündigung nicht missbräuchlich sei. Dieses Urteil blieb unangefochten.
In der Folge verliess die Mieterin das Mietobjekt. Der Vermieter inserierte es zu einem höheren Mietzins. Rund zehn Monate später gelangte die Mieterin erneut an die Schlichtungsbehörde und verlangte vom Vermieter Schadenersatz, unter anderem für Umzugskosten und die Mietzinsdifferenz zwischen dem letzten Mietzins für das Mietobjekt und ihrem aktuellen Mietzins. Zur Begründung machte die Mieterin geltend, der Eigenbedarf der Vermieter sei vorgeschoben gewesen. Das Mietgericht hiess die Klage teilweise gut.
Das Obergericht wies die Berufung des Vermieters ab mit der Begründung, «in Würdigung aller im Kontext des Kündigungsschutzverfahrens und nach dessen Abschluss bekannt gewordenen Umstände» erweise sich der geltend gemachte Eigenbedarf als vorgeschoben und nicht als nachträglich dahingefallen. Es bejahte daher die Schadenersatzpflicht des Vermieters.
Das Bundesgericht befand, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, und trat trotz fehlendem Streitwert in Fünferbesetzung auf die Beschwerde ein. Es kam zu einem anderen Schluss als die Vorinstanz. Die vom Obergericht befürwortete Möglichkeit, bei vorgeschobenem Kündigungsgrund Schadenersatz zu verlangen, wenn sich der wahre Kündigungsgrund erst nach Auszug aus der Wohnung zeigt, stellte das Bundesgericht nicht infrage. Dennoch hob es den Entscheid des Obergerichts auf, weil er die Regeln der materiellen Rechtskraft verkenne.
Die materielle Rechtskraft, so das Bundesgericht, bindet das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde. Weiter besagt der Grundsatz der Präklusion, dass der individuelle Anspruch nicht erneut aufgerollt werden kann. Das beziehe sich auf sämtliche Tatsachen, die im Zeitpunkt des Urteils bestanden.
Daraus folgt nach Bundesgericht, dass eine Schadenersatzklage die Aufhebung des rechtskräftigen Urteils über die Gültigkeit der Kündigung im Revisionsverfahren bedingt. Erst danach sei der Weg für eine Schadenersatzklage offen. Übertragen auf den konkreten Fall bedeutet dies nach Bundesgericht, dass die vom Mietgericht festgestellte Gültigkeit der Kündigung für den Richter in einem späteren Prozess verbindlich ist. Er könne nicht dieselbe Frage erneut beurteilen. Diese bindende Wirkung könne ausschliesslich mittels formeller Revision beseitigt werden. Richtig sei, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des Kündigungsschutzverfahrens aufgrund tatsächlicher Veränderungen fehlen könne, doch habe die Gutheissung des Revisionsbegehrens nicht zwingend zur Folge, dass das Gericht einen neuen Entscheid in der Sache fällen muss.
Offen liess das Bundesgericht bei diesem Ausgang die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Mieter allgemein dazu berechtigt ist, vom Vermieter wegen einer treuwidrigen Kündigung Schadenersatz zu verlangen.24
2.10.3 Unordnung kein Grund für eine Kündigung
Die Tatsache, dass ein Mieter Gegenstände vertragswidrig in Allgemeinräumen lagert und diese auf Aufforderung hin nicht entfernt, macht die Weiterführung des Mietverhältnisses nicht unzumutbar. Die Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustands hat über die Beseitigung der Gegenstände, nicht aber die Kündigung der Mietverträge zu erfolgen.25
ZR 2018 Nr. 63.
BGer 4A_378/2017 = ARV 2018, S. 211 ff.
BGer 4A_207/2017 = ARV 2018, S. 224 ff.
BGer 8C_617/2016 = Praxis 2019 Nr. 66.
BGer 8C_78/2018.
BGer 4A_375/2018.
BGer 4A_408/2017.
Urteil der Grossen Kammer des Gerichtshofs C-33/17 «Čepelnik d.o.o. c. Michael Vavti».
BGer 4A_624/2017.
BGer 4D_59/2017, übersetzt in
mp 3/18, S. 210.
Mietgericht Zürich vom 23.3.2017, ZMP 2017 Nr. 4, mp 2/18, S. 142.
Cour de Justice de Genève vom 13.7.2016, übersetzt in mp 3/18, S. 216.
Mietgericht Zürich vom 4.5.2018, ZMP 2018 Nr. 9, mp 1/19, S. 61.
BGer 4A_339/2018 vom 29.1.2019.
BGer 4A_ 451/2017 vom 22.2.2018.
BGer 4A_395/2017 vom 11.10.2018, übersetzt in mp 1/19, S. 39.
BGer 4A_130/2018 vom 26.7.2018, übersetzt in mp 4/18, S. 296.
BGer 4A_32/2018 vom 11.7.2018.
Obergericht des Kantons Zürich vom 4.12.2017 in mp 1/19, S. 48.
Obergericht des Kantons Zürich vom 25.1.2018 in mp 4/18, S. 285.
BGE 144 III 514, übersetzt in
mp 1/19, S. 4.
BGer 4A_36/2018 vom 1.3.2018.
BGer 4A_84/2018 vom 25.7.2018, übersetzt in mp 4/18, S. 313.
BGer 4A_563/2017 vom 19.2.2019, zur Publikation vorgesehen.
Obergericht des Kantons Zürich vom 8.6.2017, in mp 2/18, S. 130.
