1. Arbeitsrecht
1.1 Lehr- oder Arbeitsvertrag
Die Klägerin hatte einen «Ausbildungsvertrag» abgeschlossen, um gegen ein Kursgeld einen viersemestrigen Kurs in einer Coiffeurschule zu besuchen. Es stellte sich heraus, dass sie keine theoretische Ausbildung erhielt, sondern nur gelegentlich an Puppen üben konnte, während sie zur Hauptsache wie eine normale Angestellte Arbeit verrichtete. Das kantonale Gericht sprach der Klägerin Lohn zu. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid.1 Es komme nicht darauf an, ob beidseits der Wille zum Abschluss eines Arbeitsvertrags bestanden habe. Art. 320 Abs. 2 OR führe unmittelbar zur Begründung des Arbeitsvertrags, weshalb es allein auf die objektiven Umstände und nicht auf den Parteiwillen ankomme. Gemäss der Mehrheit in der Lehre werde die Entgeltlichkeit im Arbeitsvertrag zwar vermutet, doch sei diese Vermutung widerlegbar. Im beurteilten Fall sei die Unentgeltlichkeitsabrede jedoch unbeachtlich, weil beim Abschluss des Vertrags noch nicht klar gewesen war, dass es in Tat und Wahrheit nicht um eine Ausbildung, sondern um ein Arbeitsverhältnis gehen würde.
1.2 Arbeit auf Abruf
X. wurde von der Maler- und Gipserfirma Z. mit mündlichem Vertrag im Stundenlohn angestellt. In einem vor den Genfer Gerichten geführten Prozess machte X. eine Lohnforderung geltend und stellte sich auf den Standpunkt, in einem vollen Pensum angestellt gewesen zu sein. Das Kantonsgericht wies die Klage im Gegensatz zum Arbeitsgericht ab. Das Kantonsgericht befand, der Kläger habe nur in kurzen Perioden Vollzeit gearbeitet, über die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses betrachtet jedoch durchschnittlich nur 40 Stunden pro Monat. Der Kläger habe entsprechend den Bedürfnissen des Arbeitgebers unregelmässig gearbeitet.
Das Bundesgericht qualifizierte den Vertrag als Arbeit auf Abruf, im Unterschied zu den kantonalen Instanzen, welche von einer – gemäss anwendbarem GAV unzulässigen – Akkordarbeit ausgegangen waren. Das Bundesgericht befand, dass weder das Gesetz noch der GAV Arbeit auf Abruf oder Teilzeitarbeit verbiete. Der GAV enthalte nur gewisse Arbeitszeitbestimmungen im Sinne einer beschränkten Flexibilisierung für Vollzeitangestellte mit einer Anstellung von mindestens 39 Arbeitsstunden pro Woche. Der Kläger habe jedoch nicht nachweisen können, über einen längeren Zeitraum hinweg Vollzeit geleistet zu haben. Allerdings berechtige das von den Parteien gewählte System den Arbeitgeber, die Arbeitszeit und die Entschädigung des Arbeitnehmers einseitig und nach seinen eigenen Bedürfnissen festzulegen. Damit werde das wirtschaftliche Risiko auf den Arbeitnehmer überwälzt. Dieser verzichte bei einer drastischen Abnahme des Arbeitsvolumens auf seinen Lohn. Gemäss der Rechtsprechung sei ein solches System gesetzlich verboten.
Diese vom Bundesgericht – im Grundsatz – hochgehaltenen Prinzipien brachten dem Arbeitnehmer jedoch praktisch nichts. Weil sich nämlich der Beschäftigungsgrad, auf den der Kläger zählen durfte, nicht aus dem Vertrag ergab, könne die zu bezahlende Arbeitszeit nur auf der Grundlage des Durchschnitts der Leistungen, die in jedem Monat tatsächlich erbracht wurden, berechnet werden. Dies führte dazu, dass dem Kläger zwar die geleisteten Arbeitsstunden bezahlt werden mussten, jedoch nicht mehr, und somit die Abwälzung des Risikos auf den Arbeitnehmer letztendlich de facto doch höchstrichterlich geschützt wurde.2
1.3 Kettenarbeitsvertrag
In einem Urteil vom 7. Oktober 2019 3 teilte das Bundesgericht die Ansicht der Vorinstanz, wonach ein unzulässiger Kettenarbeitsvertrag vorliegt, wenn ein Lehrer 14 Jahre ohne Unterbruch Unterricht erteilt, jedoch jeweils nur befristet für das jeweilige Semester angestellt wurde. Es treffe zwar zu, dass befristete Arbeitsverträge aneinandergereiht werden dürfen, wenn objektive Gründe dies rechtfertigen und keine Umgehung von Kündigungsschutzbestimmungen beabsichtigt werde. Beim Vorliegen eines derart stabilen Arbeitsverhältnisses seien jedoch keine objektiven Gründe auszumachen. Der Arbeitsvertrag wurde deshalb vom Bundesgericht als unbefristet qualifiziert.
1.4 Krankentaggeld
In einem Urteil vom 5. Dezember 20184 entschied das Bundesgericht, dass sich der Arbeitgeber mit dem (gültigen) Abschluss einer kollektiven Krankentaggeldversicherung von seiner Verpflichtung zur Lohnfortzahlung befreie. Der Versicherer trete an die Stelle des Arbeitgebers, indem er dem Arbeitnehmer ein Taggeld zahle, von welchem im Gegensatz zur Lohnzahlung des Arbeitgebers keine Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen seien. Die Klage der Arbeitnehmerin gegen den Arbeitgeber auf Lohnzahlung für die letzten beiden Monate des als Folge der Sperrfrist verlängerten Arbeitsverhältnisses wurde mangels Passivlegitimation abgewiesen.
1.5 Datenschutz
Gemäss einem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. März 20195 ist der Arbeitgeber nicht befugt, den mittels Whatsapp geführten Chatverkehr auf dem Geschäftshandy einer Arbeitnehmerin zu sichten. Jede Bearbeitung von Daten ohne genügenden Arbeitsplatzbezug sei unzulässig. Whatsapp sei primär für private Zwecke auf dem Handy installiert gewesen. Die Arbeitgeberin mache nicht geltend,
Einsicht in den Chatverlauf genommen zu haben, um geschäftliche Nachrichten zu überprüfen. Eine inhaltliche Sichtung des Chatverlaufs sei daher von vornherein nicht zulässig, da sie zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich war. Eine Berechtigung könne sich auch nicht aus den Anstellungsbedingungen ergeben, weil die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zur Datenbearbeitung durch ein Anstellungsreglement nicht abgeändert werden können. Nicht gewahrt sei auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, denn zur Durchsetzung der Weisung, Onlinedienste nur im Zusammenhang mit der Erfüllung geschäftlicher Aufgaben zu benützen, hätte es genügt, die Applikation auf dem Geschäftshandy zu löschen.
1.6 Kündigung
In einem Urteil vom 6. Mai 2019 6 rief das Bundesgericht in Erinnerung, dass der zeitliche Kündigungsschutz nicht von der Offenlegung einer Schwangerschaft abhänge. Vorbehältlich besonderer Umstände – namentlich im Hinblick auf die vorgesehene Tätigkeit – bestehe keine Verpflichtung für eine Arbeitnehmerin, ihre Schwangerschaft vor Vertragsbeginn einem zukünftigen Arbeitgeber mitzuteilen. Das gilt auch während der Probezeit.
1.7 Konkurrenzverbot
In BGE 145 III 365 befand das Bundesgericht die Klausel in einem Arbeitsvertrag, wonach einer Marketingassistentin während dreier Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der ganzen Schweiz jede konkurrenzierende Tätigkeit verboten sei, für rechtlich unbedenklich. Das Verbot jeder konkurrenzierenden Tätigkeit sei genügend bestimmt oder jedenfalls mit Hilfe der allgemeinen Auslegungsmethoden hinreichend bestimmbar. Hingegen würde ein Konkurrenzverbot, dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt ist noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden kann, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung entfalten.
1.8 Kollektives Arbeitsrecht
In einem Urteil vom 17. Dezember 2018 7 hatte das Bundesgericht einen Streik von Spitalangestellten zu beurteilen. Die das Spital betreibende Stiftung verfolgte die Absicht, dieses an eine private Spitalgruppe zu veräussern. Die Spitalangestellten befürchteten eine Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen, zumal die Arbeitgeberin den GAV kündigte. Die Arbeitgeberin sprach gegenüber den Streikenden fristlose Kündigungen aus. Die kantonalen Instanzen wiesen die dagegen erhobenen Klagen ab. Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid und befand, der Streik sei illegal gewesen. Es hielt zwei der vier Bedingungen eines legalen Streiks für nicht erfüllt. Einerseits habe der Streik nicht «Arbeitsbeziehungen» zum Inhalt gehabt, sondern ein politisches Anliegen, denn es sei darum gegangen, den Anschluss des Spitals an die private Spitalgruppe zu verhindern. Andererseits sei der Streik auch unverhältnismässig gewesen und habe das Ultima-ratio-Prinzip verletzt, da die Arbeitgeberin den GAV zwar gekündigt, aber im Rahmen von Verhandlungen eine befristete Verlängerung zugestanden habe.
Dieser Entscheid zeigt einmal mehr, dass die Rechtsprechung das in der Bundesverfassung verankerte Streikrecht ziemlich eng limitiert. Denn eine aufgeschobene GAV-Kündigung ist keine aufgehobene. Ebensowenig ist von der Hand zu weisen, dass die Veräusserung des Spitals an eine private Spitalgruppe tatsächlich zu einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen führt. Man hätte somit durchaus einen Kausalzusammenhang zwischen Streik und den Arbeitsbedingungen bejahen können. Das Bundesgericht erwog, dass die Tatsache allein, dass der Streik illegal war, die fristlosen Kündigungen noch nicht automatisch rechtfertige. Doch hätten die Streikenden zumindest annehmen müssen, dass der Streik widerrechtlich sein könnte, seien sie doch von der Arbeitgeberin darauf hingewiesen worden. Die kantonalen Instanzen hätten deshalb zu Recht angenommen, das Vertrauen sei unwiederbringlich zerstört gewesen.
In BGE 145 III 286 8 hatte sich das Bundesgericht mit den Kompetenzen der tripartiten Kommission beim Erlass eines Normalarbeitsvertrags mit zwingenden Minimallöhnen zu beschäftigen. Im beurteilten Fall hatte die tripartite Kommission vorgeschlagen, die zwingenden Mindestlöhne des Normalarbeitsvertrags ein weiteres Mal für drei Jahre zu verlängern. Die erlassende Behörde hatte die Mindestlöhne des neuen Normalarbeitsvertrags – ohne Empfehlung der tripartiten Kommission (welche sich zu diesem Thema ausschwieg) – um 1,7 Prozent erhöht. Darin sah das Bundesgericht keine Verletzung von Bundesrecht.
Gemäss einem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Mai 2018 9 kann gestützt auf Entscheide von Organen einer Paritätischen Landeskommission keine Rechtsöffnung erteilt werden. Solche gestützt auf einen GAV ergangenen Entscheide stellten keine hoheitlichen Verfügungen dar, selbst wenn der GAV für allgemeinverbindlich erklärt wurde. Auch bei einer Einlassung auf das Verfahren vor der Paritätischen Kommission als Schiedsgericht stelle deren Entscheid nur dann einen Rechtsöffnungstitel dar, wenn das Schiedsgericht Gewähr für eine unabhängige und unparteiliche Rechtsprechung biete, was im beurteilten Fall in den Augen des Gerichts nicht gegeben war.
1.9 Prozessuales zur Rechtsöffnung
Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts gilt bei der Anfechtung von Rechtsöffnungsentscheiden der letzten kantonalen Instanz die Streitwertgrenze von 30 000 Franken gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auch dann, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung auf einem miet- oder arbeitsrechtlichen Sachverhalt beruht. Es kommt nicht die Sonderregelung von 15 000 Franken für arbeits- und mietrechtliche Fälle nach Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG zur Anwendung. Diese Praxis wurde vom Bundesgericht in einem Urteil vom 25. Juni 2019 10 in Fünferbesetzung bestätigt.
1.10 Öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis
Ein öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber im Kanton Zürich stellte eine Mitarbeiterin via eine Personalverleihfirma an. Der Arbeitgeber kündigte den Verleihvertrag, was zur Auflösung des Einsatz- und Rahmenarbeitsvertrags einer Arbeitnehmerin führte. Diese klagte wegen Verletzung der Kündigungsschutzbestimmungen des kantonalen Personalrechts. Sämtliche Instanzen vertraten die Ansicht, dass kein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis vorliege und deshalb die Kündigungsschutzbestimmungen des Personalgesetzes nicht anwendbar seien. Die kantonale Verwaltung sei zwar an das Legalitätsprinzip gebunden. Und auch wenn es zutreffe, dass im Kanton Zürich das Personal der öffentlichen Verwaltung grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt werde, müsse es den Verwaltungsbehörden im Einzelfall möglich sein, Verleihverträge nach Art. 22 AVG einzugehen, wenn damit nicht das kantonale Personalrecht umgangen werde und wenn ein sachlicher Grund für diese privatrechtliche Vertragsform bestehe. Ein sachlicher Grund könne darin liegen, dass vorübergehend ein personeller Engpass beseitigt oder fehlendes Fachwissen beschafft werden müsse und dieses Ziel mit dem Eingehen einer (befristeten) öffentlich-rechtlichen Anstellung nicht erreicht werden könne. Letzteres sei im beurteilten Fall aufgrund der zeitlichen Unsicherheit, wann die Privatisierung vollzogen werde, nicht opportun gewesen.
Das Bundesgericht sah in seinem Urteil vom 6. Juni 201911 keine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben oder des Gleichbehandlungsgebots und wies darauf hin, dass es sich beim Legalitätsprinzip nicht um ein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich um ein Verfassungsprinzip handle, weshalb der Rüge der Verletzung des Legalitätsprinzips keine selbständige Bedeutung zukomme.
In einem durch die Medien bekannt gewordenen Fall erklärte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eine Entlassung als nichtig, die durch die Universität Zürich gegen eine Mitarbeiterin ausgesprochen worden war, welche (zu Unrecht) der Amtsgeheimnisverletzung bezichtigt wurde.12 Nach Meinung des Verwaltungsgerichts wog die materielle Fehlerhaftigkeit so schwer, dass eine blosse Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und die Zusprechung einer Entschädigung den Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermochte. Das kantonale Personalrecht bestimmt, dass eine Kündigung nicht missbräuchlich im Sinne des OR sein darf und einen sachlich zureichenden Grund voraussetzt. Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, so hat der Kanton eine Entschädigung nach den Regeln des OR auszurichten, sofern der Mitarbeitende nicht weiterbeschäftigt wird. Eine Weiterbeschäftigungspflicht statuiert das Gesetz nicht. Man darf gespannt sein, ob das Urteil vor Bundesgericht Bestand haben wird.
1.11 Arbeitslosenversicherung
Ein Arbeitnehmer erhielt im Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einverständnis eine Abgangsentschädigung von 1,5 Mio. Franken (zusätzlich zum Jahressalär von 410 000 Franken). Er beantragte nach Ablauf der Kündigungsfrist Arbeitslosentaggelder. Diese wurden ihm für die Dauer von 28 Monaten verweigert. Zu Recht, wie das Bundesgericht in einem Urteil vom 30. April 201913 entschied. Es handle sich um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers (und nicht um einen festen Lohnbestandteil), welche zu einem Aufschub des Bezugs von Arbeitslosentaggeldern führe.
2. Mietrecht
2.1 Eintritt des Käufers in den Mietvertrag
Die B. AG schloss als Vermieterin mit der A. AG 2010 einen Mietvertag über ein noch nicht bezugsbereites Mietobjekt ab. Am 15. März 2013 ergänzten die Parteien den Mietvertrag mit einem Anhang 1. Einige Monate später, am 18. August 2013, wurde die Liegenschaft an die C. AG verkauft. Nach diesem Verkauf wurde in einem Anhang 2 zum Mietvertrag eine Konventionalstrafe für den Fall vereinbart, dass sich der Mietantritt verzögern sollte. Dieser Anhang wurde namens der «Vermieterin» von D. unterzeichnet, der auch für die B. AG unterschriftsberechtigt war. Weil das Mietobjekt nicht rechtzeitig übergeben wurde, klagte die Mieterin die B. AG beim Handelsgericht Zürich auf Bezahlung einer Konventionalstrafe ein. Sie stützte sich dabei auf den Nachtrag 2 zum Mietvertrag. Das Handelsgericht wies die Klage mangels Passivlegitimation der B. AG ab. Die Mieterin gelangte ans Bundesgericht.
In erster Linie stellte sich die Frage, ob das Mietverhältnis am 18. August 2013, und damit bereits vor Beginn des Mietantritts, gültig auf die C. AG übergegangen ist. Die Lehre ist in dieser Frage geteilter Meinung. Das Bundesgericht musste darüber erstmals entscheiden. In Anwendung eines Methodenpluralismus zur Auslegung der Bestimmung von Art. 261 Abs. 1 OR gelangte das Bundesgericht zum gleichen Ergebnis wie das Handelsgericht Zürich. Weder aus dem Wortlaut von Art. 261 Abs. 2 OR noch aufgrund der historischen Auslegung könne abgeleitet werden, dass der Erwerber erst nach erfolgtem Mietantritt in bereits abgeschlossene Mietverträge eintrete. Der Zweck von Art. 261 Abs. 1 OR spreche erst recht dagegen. Die Bestimmung wolle in erster Linie die Mieter schützen. Diese hätten in der Regel bereits vor Antritt des Mietobjekts ein schutzwürdiges Interesse an einem Übergang des Mietverhältnisses an den Erwerber der Mietsache. Oft hätten sie im Hinblick auf den Mietantritt Dispositionen getroffen, die sich nicht mehr rückgängig machen lassen, z. B. die Kündigung der Wohnung.
Zudem trat das Bundesgericht der in der Lehre vertretenen Meinung entgegen, dass Art. 261 Abs. 2 OR gegen einen Vertragsübergang vor Mietantritt spreche. Diese Lehre gehe von der Prämisse aus, die vorzeitige Kündigungsmöglichkeit des Erwerbers treffe nur auf Mietverhältnisse zu, bei denen der Mietantritt bereits erfolgt sei. Das stimme nicht. Der Erwerber könne bei dringendem Eigenbedarf grundsätzlich alle bereits abgeschlossenen Mietverträge vorzeitig kündigen. Da weiter die Auslegung des Nachtrags 2 zum Mietvertrag nicht dazu führte, von einer selbständigen Verpflichtung der B. AG zur Zahlung einer Konventionalstrafe auszugehen, lehnte das Bundesgericht die Beschwerde der Mieterin vollumfänglich ab.14
2.2 Ungenügende Belüftung als Mangel
Eine ungenügende Belüftung in einem Tanz- und Wellnesslokal, in dem die Fenster nicht geöffnet werden können, ist ein Mangel. In diesem Fall ist eine Mietzinsreduktion von 30 Prozent angemessen. Macht der Vermieter die erforderlichen Massnahmen von einem Verzicht auf Mietzinsreduktion abhängig, muss ihm vor der Mietzinshinterlegung keine Frist mehr für die Mängelbehebung angesetzt werden. Mit der Hinterlegung gilt der Mietzins als bezahlt.15
2.3 Stockwerkeigentum: Airbnb verletzte Reglement
Eine Stockwerkeigentümergemeinschaft im Kanton Nidwalden mit gemeinsamer Infrastruktur, zu der auch Sauna, Schwimmbad, Fitnessraum und Dachterrasse gehören, verpflichtete die Eigentümer in ihrem Benutzungs- und Verwaltungsreglement (Reglement), ihre Einheit nur zu Wohnzwecken oder für stilles Gewerbe zu nutzen. Davon ausgenommen war einzig die Bootswerft im EG. Nun wurde aber eine Einheit von der Tochter des betreffenden Eigentümers regelmässig auf Vermietungsplattformen im Internet (insbesondere Airbnb) zur kurzfristigen Benutzung inseriert. Um das zu unterbinden, beschloss die Eigentümerversammlung mit der nötigen qualifizierten Mehrheit folgenden Zusatz zum Reglement: «Nicht gestattet ist zudem die unregelmässige tage-, wochen- oder monatsweise Vermietung. Gestattet ist nur eine dauerhafte Vermietung.» Der betroffene Eigentümer focht diese Änderung des Reglements vor den kantonalen Instanzen erfolglos an und gelangte daher ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass jeweils im Einzelfall zu entscheiden sei, ob kurzfristige Vermietungen den Wohnzweck sprengen. Im vorliegenden Fall handle es sich nach den Ausführungen des Bundesgerichts um gehobenes Wohnen mit einer entsprechenden gemeinsamen Infrastruktur, die dem privaten Bereich zuzuordnen ist. Das treffe zumindest auf Sauna und Schwimmbad, tendenziell aber auch auf den Fitnessraum zu. Die Wohnungen wurden als Erstresidenz genutzt mit entsprechendem engerem Verhältnis unter den Bewohnern der 26 Wohneinheiten. Eine regelmässige kurzzeitige Vermietung widerspreche unter diesen Umständen dem Verwendungszweck «Wohnen». Kommt hinzu, dass die Tochter des Beschwerdeführers mit Dienstleistungen wie Reinigung, Wechsel der Bettwäsche und Betreuung der Gäste ein parahotelleristisches Gewerbe führe (Beherbergungsvertrag), das keineswegs als stilles Gewerbe gelten könne.
Darüber hinaus war nach Bundesgericht aber auch zu prüfen, ob die Einschränkung auf die Verwendung als «Wohnung» ein zulässiger Inhalt des Reglements sein kann. Das bejahte das Bundesgericht. Seiner Auffassung nach verletzte die regelmässige kurzzeitige Vermietung bereits das ursprüngliche Reglement und hätte auch ohne die beschlossene und angefochtene Änderung des Reglements untersagt werden können.16
2.4 Kündigung wegen Untermiete über Airbnb
Die Mieterin wohnte seit 2001 in der 3,5-Zimmer-Wohnung in Genf und zahlte zuletzt einen monatlichen Mietzins von 1200 Franken zuzüglich Nebenkosten von 150 Franken. Der Mietvertrag war jeweils für drei Jahre unkündbar – gerechnet ab Februar 2001 – und verlängerte sich ohne Kündigung um weitere drei Jahre. Ab Mai 2015 bot die Mieterin die Wohnung auf der Plattform Airbnb zur kurzfristigen Untermiete an. Als der Vermieter dies entdeckte, protestierte er mit eingeschriebenem Brief vom 1. September 2016 gegen diese Form der Untervermietung und forderte die Mieterin auf, ihr Angebot auf der Plattform Airbnb zu löschen.
Im nachfolgenden Briefwechsel erklärte die Mieterin, sie habe die Wohnung nur untervermietet, weil jeweils jemand auf ihre Katze aufpassen musste. Die Katze sei aber gestorben. Damit erübrige sich eine weitere Untervermietung ohnehin. Sie löschte ihr Angebot auf der Plattform Airbnb zu einem unbestimmten Datum, aber sicher vor dem 20. September 2016. Dennoch kündigte der Vermieter das Mietverhältnis mit Formularanzeige vom 10. Oktober 2016 ausserordentlich per 30. November 2016. Er stützte sich dabei auf Art. 257f Abs. 3 OR und machte geltend, die Mieterin habe mit den wiederholten, unerlaubten Untervermietungen den Vertrag verletzt. Ausserdem habe sie ihm nicht die ganze Wahrheit gesagt, denn die Bestätigungen der Plattform Airbnb zeigten, dass die Wohnung im Jahr 2015 insgesamt 15 Mal für eine Gesamtdauer von 36 Tagen und im Jahr 2016 nochmals 56 Mal für eine Gesamtdauer von 52 Tagen untervermietet war, zuletzt für vier Nächte vom 7. bis 10. September 2016. Die entsprechenden Einnahmen betrugen total 7738 Franken. Die Mieterin offerierte dem Vermieter, ihm den Gewinnanteil von 2530 Franken zu überweisen. Sie wehrte sich aber gegen die Kündigung. Sowohl das Mietgericht als auch das kantonale Gericht erachteten die vorzeitige Kündigung für unwirksam. Dem schloss sich das Bundesgericht an. Es stellte zunächst fest, dass die Mieterin das Angebot ihrer Wohnung auf Airbnb auf Wunsch des Vermieters gelöscht habe und im vorliegenden Fall damit nicht zur Diskussion stehe, ob der Vermieter die Untervermietung über die Plattform Airbnb zu Recht hätte verweigern können. Vielmehr bleibe nur noch zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 257f Abs. 3 vorliegen, so insbesondere die fortgesetzte Vertragsverletzung (hier das Versäumnis, die Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung einzuholen) nach erfolgter konkreter Abmahnung.
Weil diese Voraussetzung fehlte, schützte auch das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid und wies die Beschwerde des Vermieters ab. Die Mieterin sei in jedem Fall dem Wunsch des Vermieters innert nützlicher Frist nachgekommen, auch wenn nicht mehr genau festgestellt werden könne, wann sie den eingeschriebenen Brief des Vermieters erhalten und wann sie das Angebot auf der Plattform gelöscht habe.17
2.5 Mietzinshinterlegung, Zahlungsverzugskündigung
Mit Mietvertrag vom 19. September 2017 vermietete die C. der A. einen Lagerraum in Basel. Am 25. September 2018 setzte die Mieterin der Vermieterin eine Frist zur Behebung von Mängeln und drohte ihr an, künftige Mietzinse bis zur Mängelbehebung zu hinterlegen. Die behaupteten Mängel wurden in der Folge nicht behoben. Am 2. November 2018 mahnte die Vermieterin die Mieterin für die Mietzinse der Monate Oktober und November 2018 und setzte ihr unter Androhung der Kündigung wegen Zahlungsverzugs eine letzte Frist von 30 Tagen zur Zahlung der ausstehenden Mietzinse. Am 5. und 8. November 2018 hinterlegte die Mieterin die Mietzinse für die Monate Oktober und November 2018 bei der Schlichtungsstelle. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag wegen Zahlungsrückstands per 31. Januar 2019. Die Vermieterin gelangte an das Zivilgericht und beantragte im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen, die Mieterin zu verurteilen, den gemieteten Lagerraum sofort zu verlassen. Das Zivilgericht hiess die Klage gut. Anders das von der Mieterin angerufene Appellationsgericht. Gemäss diesem besteht keine klare Rechtslage in Bezug auf die Frage, ob bei einer gutgläubigen Hinterlegung bereits verfallener Mietzinse innerhalb der Zahlungsfrist des Art. 257d OR ein Zahlungsverzug vorliegt, der den Vermieter zur ausserordentlichen Kündigung berechtigt.18
2.6 Kündigungsschutz bei Familienwohnungen
Ein Ehepaar baute 2006 im Kanton Zürich ein Zweifamilienhaus. Es bezog eine der beiden Wohnungen selbst und begründete daran Stockwerkeigentum. Den unteren Teil der Wohnung nutzte der Ehemann beruflich. Beide Ehegatten schlossen daher mit der Firma D. AG einen Untermietvertrag ab. 2008 verkauften die Eheleute ihr Stockwerkeigentum an den Vater des Ehemannes, blieben aber in der Wohnung und schlossen mit dem neuen Eigentümer einen Mietvertrag ab, den sie gemeinsam als Mieter unterzeichneten. Ende 2013 trennten sich die Eheleute. Der obere Teil der Wohnung wurde in einer richterlich genehmigten Vereinbarung der Ehefrau zur alleinigen Benutzung zugeteilt. Weiterhin blieben beide Eheleute Mieter der ehelichen Wohnung und Untervermieter des Untergeschosses. Nach dem Tod des neuen Eigentümers wurde die Mutter des Ehemannes alleinige Eigentümerin der ehelichen Wohnung samt Untergeschoss. Sie kündigte den Mietvertrag mit getrennten Formularanzeigen an beide Eheleute und machte Eigenbedarf geltend. Die Ehefrau wehrte sich gegen die Kündigung in ihrem eigenen Namen und klagte dazu ihre Schwiegermutter ein. Mietgericht und Obergericht bejahten ihre Aktivlegitimation und hoben die Kündigung als missbräuchlich auf, da der geltend gemachte Eigenbedarf vorgeschoben sei. Die Vermieterin habe die Wohnung der Ehefrau entziehen und ihrem Sohn zuhalten wollen. Die Vermieterin gelangte ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht stellte fest, dass die Rechtsprechung von zwei Leitentscheiden in einem teilweisen Widerspruch steht. In BGE 118 II 168 hielt das Bundesgericht fest, bei einer Familienwohnung könne sich jeder Ehegatte einzeln gegen die Kündigung wehren. Es bestehe daher auch keine notwendige Streitgenossenschaft, wenn beide Ehegatten Mieter seien. In BGE 140 III 598 befasste sich das Bundesgericht ausgehend von Mietverträgen mit mehreren Mietern mit dem Spannungsfeld zwischen den Anforderungen an eine notwendige Streitgenossenschaft und dem Sozialschutzgedanken im Mietrecht. Es erlaubte dem Mieter auch bei gemeinschaftlicher Miete, die Kündigung trotz notwendiger Streitgenossenschaft selbständig anzufechten. Doch muss er dabei nebst dem Vermieter auch seine Mitmieter einklagen. Im vorliegenden Entscheid erwog es nun, Sinn und Zweck der Bestimmungen zum Schutz der Familienwohnung (Art. 273a OR) sei es, dass jeder Ehegatte den Kündigungsschutz selbständig anrufen könne. Doch könne daraus nicht geschlossen werden, das alleinige Vorgehen stehe auch einem Ehegatten zu, der selbst Mietpartei sei, denn in diesem Fall sei der Ehegatte nicht auf die Schutzbestimmung von Art. 273a OR angewiesen. Dieser Ehegatte sei daher nicht anders zu stellen als jeder andere Mitmieter. Er könne aufgrund der neueren Rechtsprechung zwar alleine vorgehen, müsse dabei aber auch seine Mitmieter einklagen. Das bedeutet im vorliegenden Fall, dass der Mieterin die Aktivlegitimation fehlte, denn sie hatte es versäumt, ihren Ehemann auf der Passivseite in das Kündigungsschutzverfahren einzubinden.
Dennoch drang die Mieterin mit ihrem Begehren durch. Das Bundesgericht erachtete die Berufung auf die fehlende Aktivlegitimation der Mieterin als rechtsmissbräuchlich. Die Vermieterin habe – so der erstellte Sachverhalt – nicht beiden Mietern künden wollen. Vielmehr wollte sie mit ihrer Kündigung die Wohnung allein ihrem Sohn zukommen lassen. Es lag ihr daher nicht an der einheitlichen Rechtsbeziehung der Mitmieter, die nur mit dem Einbezug aller ins Kündigungsschutzverfahren gewährleistet ist. Sie wollte diese Einheit vielmehr auflösen und kann sich daher nicht auf die notwendige Streitgenossenschaft beziehungsweise darauf berufen, dass die Mieterin es unterlassen habe, ihren Ehemann ins Verfahren einzubeziehen.19
2.7 Kündigungsschutz, widersprüchliches Verhalten
Mit Mietvertrag vom 4. Dezember 2007 mieteten C. und D. eine 4-Zimmer-Wohnung in der Stadt Basel. Nach einem Handwechsel der Liegenschaft reichte die neue Eigentümerin und Vermieterin am 9. Mai 2017 ein Baugesuch ein, um die Liegenschaft zu sanieren. Der Vermieterin wurde am 28. September 2017 die Baubewilligung erteilt. Mit Schreiben vom 7. Juni, 16. Oktober und 19. Oktober 2017 teilte die Vermieterin den Mietern u.a. mit, dass sie die Liegenschaft umfassend sanieren wolle und ihnen während des Umbaus eine Mietzinsreduktion zustehe. Am 20. Oktober 2017 kündigte die Vermieterin sämtliche Mietverhältnisse in der Liegenschaft per Ende März 2018. Als Begründung nannte sie die bevorstehenden umfassenden Umbau- und Sanierungsarbeiten und führte näher aus, was die Arbeiten alles umfassen.
Die beiden Mieter fochten die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde an. Diese erliess einen Urteilsvorschlag, den die Vermieterin widerrief. Die Vermieterin gelangte an das Zivilgericht und beantragte, die Kündigung für gültig zu erklären. Das Zivilgericht hob die Kündigung als missbräuchlich auf und wies die Klage ab. Auch beim Appellationsgericht blieb die Vermieterin erfolglos. Für die Annahme der Missbräuchlichkeit einer Kündigung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens genügt es, dass die Ausübung eines (Kündigungs-)Rechts offenkundig einer früheren Verhaltensweise zuwiderläuft und die darauf vertrauende Gegenpartei ein schutzwürdiges Interesse an der früheren Verhaltensweise hat.20
2.8 Sanierungskündigung, Erstreckung
Eine bereits erteilte Baubewilligung schliesst eine Ersterstreckung mit der Möglichkeit einer zweiten Erstreckung nicht aus. Es liegt eine erhebliche wirtschaftliche Härte vor, wenn die Existenz des Gewerbebetriebs und der damit verbundenen Arbeitsplätze von den gemieteten Räumen abhängt.21
2.9 Mietzinshinterlegung, vereinfachtes Verfahren
Die Mieterin, eine GmbH, mietete von einer AG Geschäftsräume im Bezirk Bremgarten. Am 1. September und 24. November 2017 reichte sie bei der Schlichtungsbehörde zwei Klagen ein und verlangte damit im Wesentlichen die Entschädigung ihrer Auslagen für eine Ersatzvornahme, Mietzinsreduktion und Schadenersatz wegen Mängeln sowie die Behebung noch bestehender Mängel. Später hinterlegte sie die Mietzinse. Die Schlichtungsbehörde verhandelte am 11. Dezember 2017 über beide Klagen und stellte der Mieterin nach erfolglosem Einigungsversuch für jede der Klagen eine gesonderte Klagebewilligung aus.
Die Mieterin fasste die Begehren, die diesen Klagebewilligungen zugrunde lagen, in einer einzigen Klage vom 11. Januar 2018 an das Bezirksgericht Bremgarten zusammen. Mit Eingabe vom 15. März 2018 ergänzte sie ihre Begehren mit dem Antrag, ihr die hinterlegten Mietzinse im Umfang der geltend gemachten Forderungen freizugeben. Mit Zwischenentscheid vom 13. Juli 2018 trat die Gerichtspräsidentin auf die Klage ein. Eine dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau ab.
Die Vermieterin gelangte ans Bundesgericht. Sie stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass für diese Streitigkeit das Handelsgericht zuständig sei. Zudem rügte sie, dass die Mieterin zwei Klagebewilligungen in unzulässiger Weise zu einer einzigen Klage vereinigt habe. Abgesehen davon sei die Mietzinshinterlegung erst nach Rechtshängigkeit der Klagen bei der Schlichtungsbehörde zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden, dies, um die Zuständigkeit des Handelsgerichts zu verhindern. Die Vermieterin drang auch vor Bundesgericht mit ihren Rügen nicht durch. Nach Auffassung des Bundesgerichts ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Mieterin Ansprüche aus zwei verschiedenen Klagebewilligungen in einer Klage vereinigt, sofern dafür das gleiche Gericht zuständig ist und die gleiche Verfahrensart gilt. Es verweist dazu auf die analoge Anwendung von Art. 90 ZPO, die der Partei unter diesen Bedingungen erlaubt, mehrere Ansprüche an die Gegenpartei in einer Klage zu vereinigen. Auch die mit der Einreichung der Gesuche bei der Schlichtungsbehörde eingetretene Rechtshängigkeit stehe dem nicht entgegen. Sie fixiere einzig den Streitgegenstand, schliesse aber eine Klagehäufung nicht aus.
Die geltend gemachte Zuständigkeit des Handelsgerichts entschied sich an der Frage, ob es sich bei den Streitigkeiten um ein Mietzinshinterlegungsverfahren im Sinne von Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO handelt, für das stets das vereinfachte Verfahren gilt. Das schliesst nach der Rechtsprechung des Bundegerichts die Zuständigkeit des Handelsgerichts aus, da dieses Gericht das vereinfachte Verfahren nicht kennt.
Die Lehre ist in dieser Frage gespalten. Teilweise schränkt sie den streitwertunabhängigen Anwendungsbereich des vereinfachten Verfahrens auf Klagen zur Mängelbehebung und eine damit zusammenhängende Mietzinsreduktion ein. Doch das Bundesgericht dehnt den Anwendungsbereich im vorliegenden Entscheid auf alle Rechtsbehelfe des Mängelrechts nach Art. 259a OR aus und damit auch auf Schadenersatz und Forderungen aus Ersatzvornahme. Ziel der Hinterlegung sei es, die Beseitigung des Mangels zu bewirken und zusätzlich eine Klärung über weitere Mängelansprüche herbeizuführen. Nicht von Bedeutung sei dabei, dass die Mieterin zuerst nur Mängelansprüche geltend gemacht und den Mietzins erst danach hinterlegt habe. Das sei zwar ungewöhnlich, doch liege damit immer noch ein Hinterlegungsverfahren vor. Es gebe keine Anhaltspunkte, dass die Verzögerung der Hinterlegung nur mit dem Ziel erfolgt sei, die Zuständigkeit des Handelsgerichts auszuschliessen.22
2.10 Frist zur Ablehnung
des Urteilsvorschlags
In einem Kündigungsschutzverfahren erschien der Vermieter nicht zur Schlichtungsverhandlung. Die Schlichtungsbehörde legte daher einen Urteilsvorschlag vor, der am 20. Dezember 2017 im Briefkasten des Vermieters lag. Mit Eingabe vom 19. Januar 2018 lehnte der Vermieter den Urteilsvorschlag ab. Die Schlichtungsbehörde verfügte am 16. Februar 2018, der Fristenstillstand während der Gerichtsferien gelte hier nicht. Die Ablehnung sei zu spät erfolgt und der Urteilsvorschlag sei inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Dagegen legte die Vermieterin Berufung ein und zog den Fall schliesslich ans Bundesgericht weiter.
Das Bundesgericht stellte fest, der Schlichtungsbehörde sei entgangen, dass zwei Wochen vor ihrer Verfügung der Leitentscheid BGE 144 III 404 publiziert wurde. Darin ist die bis dahin umstrittene Frage bei der Berechnung der Frist zur Ablehnung des Urteilsvorschlags in dem Sinn geklärt worden, dass der Fristenstillstand während der Gerichtsferien zu berücksichtigen sei. Der Entscheid der Vorinstanz wurde daher aufgehoben und der Fall zurückgeschickt.23
2.11 Nichteintreten der Schlichtungsbehörde
Der Mieter erwarb ein Mobilheim/Chalet, das auf einem Campingplatz stand, und schloss mit dem Betreiber des Campingplatzes einen «Mietvertrag Mobilheimplatz» ab. Nach Differenzen über die geschuldeten Stromkosten kündigte der Betreiber des Campingplatzes diesen Vertrag. Der Mieter focht diese Kündigung bei der Schlichtungsbehörde Thal-Gäu an, die jedoch mangels sachlicher Zuständigkeit das Verfahren mit Nichteintreten abschloss. Später reichte der Mieter erneut Klage bei der Schlichtungsbehörde ein und beantragte, es sei festzustellen, dass die Kündigung mangels Formularanzeige formnichtig sei. Auch darauf reagierte die Schlichtungsbehörde mit einem Nichteintretensbeschluss. Die dagegen erhobene Beschwerde des Mieters wies das Obergericht des Kantons Solothurn ab.
Der Mieter zog den Fall ans Bundesgericht, das trotz fehlendem Streitwert auf die Beschwerde eintrat, weil sie eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft. Konkret stellt sich die Frage, ob die Schlichtungsbehörde bei sachlicher oder örtlicher Unzuständigkeit einen Nichteintretensbeschluss erlassen darf oder ob sie das dem Gericht überlassen muss. Die Lehre ist in dieser Frage gespalten. Nebst einem Pro- und einem Contra-Lager gibt es eine dritte Auffassung, wonach die Schlichtungsbehörde einzig bei offensichtlicher Unzuständigkeit berechtigt ist, das Verfahren mit einem Beschluss über ihre Unzuständigkeit zu beenden.
Das Bundesgericht schloss sich dieser dritten Auffassung an und begründete dies im Wesentlichen wie folgt: Wenn sich der Kläger auf mietrechtliche Schutzbestimmungen beruft, hängen sowohl die sachliche Zuständigkeit als auch der Anwendungsbereich dieser Schutzbestimmungen davon ab, ob es sich um eine Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen handelt. Die Frage der sachlichen Zuständigkeit ist mit anderen Worten oft auch die Frage, ob der eingeklagte Anspruch begründet ist. Die Schlichtungsbehörde ist aber im Grundsatz keine Entscheidinstanz. Sie hat in erster Linie die Aufgabe, die Parteien in formlosen Verhandlungen zu versöhnen. Kommt es zu keiner Einigung, stellt sie eine Klagebewilligung aus. Die Beendigung des Schlichtungsverfahrens durch Nichteintretensbeschluss würde dagegen voraussetzen, dass die sachliche Zuständigkeit verlässlich festgestellt wird. Dafür ist das Schlichtungsverfahren nicht geeignet. Geht es um die sachliche Zuständigkeit, sollte die Behörde grundsätzlich auf die Sachverhaltsdarstellung der klagenden Partei abstellen und ihre Schlichtungsfunktion wahrnehmen. Allerdings kann die Schlichtungsbehörde nicht gezwungen werden, bei offensichtlich sachlicher Unzuständigkeit eine Klagebewilligung auszustellen. Soweit sie die sachliche Unzuständigkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ohne aufwendige Abklärungen verbindlich feststellen kann, darf es ihr nicht verwehrt sein, einen Nichteintretensentscheid zu fällen.
Diese Voraussetzung erachtete das Bundesgericht im vorliegenden Fall als erfüllt, denn Gegenstand des Mietvertrags war ausdrücklich eine Grundstücksfläche. In den Zuständigkeitsbereich der Schlichtungsbehörde fallen aber nur Raummieten für Wohnungen oder Geschäfte.24
BGer 4A_141/2019 vom 26.9.2019.
BGer 4A_534/2017 vom 27.8.2018 = Praxis 2019 Nr. 107.
BGer 4A_215/2019 vom 7.10.2019.
BGer 4A_42/2018 vom 5.12.2018 = ARV 2019, 243.
ZR 118 (2019) Nr. 40.
BGer 4A_594/2018 vom 6.5.2019.
BGer 4A_64/2018 vom 17.12.2018 = ARV 2019, 35.
Praxis 2020 Nr. 35.
ZR 2020 Nr. 1.
BGer 5A_139/2018 vom 25.6.2019.
8C_167/2019 vom 6.6.2019.
Urteil VG.2019.00174 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 14.11.2019, nicht rechtskräftig.
BGer 8C_427/2018 vom 30.4.2019.
BGer 4A_393/2018 vom 20.2.2019.
Kantonsgericht Waadt vom 24.10.2018, XC17.002132-180293594, übersetzt in mp 1/20, S. 36.
BGE 145 III 400.
BGer 4A_140/2019 vom 26.9.2019, übersetzt in mp 1/20, S. 44.
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt vom 13.6.2019, ZB.2019.16, in mp 4/19, S. 327.
BGE 145 III 281.
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt vom 6.6.2019, ZB.2019.8, in mp 4/19, S. 338.
Mietgericht Zürich vom 10.4.2018, Obergericht des Kantons Zürich vom 29.10.2018, ZMP 2018, Nr. 16.
BGer 4A_182/2019 vom 4.11.2019, zur Publikation vorgesehen.
BGer 4A_549/2018 vom 4.3.2019, übersetzt in mp 3/19, S. 280.
BGer 4A_191/2019 vom 5.11.2019, zur Publikation vorgesehen.
