1. Personenrecht
1.1 Namensänderung
Mit Bundesgesetz vom 30. September 2011 (in Kraft seit 1. Januar 2013) hat der Gesetzgeber das Namensrecht neu geregelt und dabei in Art. 30 Abs. 1 ZGB die Voraussetzungen für eine Namensänderung erheblich gelockert. Seither braucht es nicht mehr «wichtige», sondern nur noch «achtenswerte» Gründe als Voraussetzung für eine Namensänderung. Das hat Konsequenzen, wenn ein minderjähriges Kind den amtlichen Namen in den aktuellen Namen des betreuenden Elternteils wechseln will. Eine Namensänderung setzt nun nicht mehr voraus, dass sein Name zu konkreten und ernsthaften sozialen Nachteilen führt. Es genügt nun vielmehr das nachgewiesene Bedürfnis einer Übereinstimmung des Namens des Kindes mit dem Namen des Inhabers der elterlichen Sorge.
Entsprechend hat das Bundesgericht ein Gesuch um Namensänderung geschützt, bei dem ein fast 13-jähriges Kind, das bei der Mutter aufwächst, die Änderung seines Namens – von jenem des Vaters in jenen der Mutter – verlangt hat. Das Bundesgericht hält fest, dass mit Blick auf Art. 270b ZGB ein Kind grundsätzlich ab zwölf Jahren als bezüglich der Namensänderung urteilsfähig anzusehen ist.
Im konkreten Fall hatte die kantonale Instanz für das Bundesgericht zudem verbindlich festgestellt, dass die Namensänderung dem freien Willen des Kindes entsprach.1 In diesen Verfahren muss dann allerdings mit Blick auf den höchstpersönlichen Charakter der Namensänderung das Kind selbst den Antrag stellen. Eine Vertretung durch die Mutter ist ausgeschlossen.
2. Familienrecht
2.1 Allgemeine Wirkungen der Ehe
Im Eheschutzverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest.2 Bezüglich des Ehegattenunterhalts gilt aber der Verhandlungsgrundsatz. Entsprechend kann das Gericht nicht mehr zusprechen, als verlangt wird. Das kann Schwierigkeiten bereiten, wenn nicht nur der Ehegattenunterhalt, sondern auch der Kinderunterhalt – und sogar die Kinderzuteilung – streitig sind. Die Interdependenzen können dazu führen, dass im Laufe der Instanzen eine Erhöhung des Ehegattenunterhalts angemessen wäre. Dennoch ist der Verhandlungsgrundsatz zu beachten. Diesen Interdependenzen ist mit Eventualanträgen zu begegnen. Es besteht kein Grund, vom Verhandlungsgrundsatz abzuweichen.3
Für die Festsetzung des Unterhalts während des Getrenntlebens sind nach wie vor der von den Parteien vor der Trennung gelebte Lebensstandard, die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen und die eigene Leistungskraft des Unterhalt fordernden Ehegatten entscheidend. Die eigene Leistungskraft wird dabei entscheidend dadurch beeinflusst, ob Kinder zu betreuen sind. Grundsätzlich ist es jedem Ehegatten heute zuzumuten, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und damit auch eine solche wieder aufzunehmen, auch wenn die Ehegatten während des Zusammenlebens eine klassische Aufgabenteilung vereinbart hatten. Namentlich kann es für die Frage des Ausbaus einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit nicht auf das Alter der entsprechenden Person ankommen.4
Zu entscheiden ist von daher ausschliesslich, ob die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit realistischerweise möglich ist. Die Frage der Zumutbarkeit ist praktisch nur noch relevant, wenn der Erwerbstätigkeit die Kinderbetreuung entgegensteht. In mehreren Entscheiden hat das Bundesgericht die bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass einem die Kinder betreuenden Elternteil die Aufnahme einer Erwerbsarbeit oder Wiederaufnahme einer solchen im Umfang von 50 Prozent erst zumutbar ist, wenn das jüngste Kind 10-jährig ist.5 Allerdings ist eine weitergehende Erwerbstätigkeit zumutbar, wenn diese bereits während des ehelichen Zusammenlebens ausgeübt worden ist oder das Kind fremdplatziert wird. Dabei handelt es sich selbstverständlich nur um einen Richtwert, von dem aufgrund besonderer Umstände abgewichen werden muss, namentlich, wenn ein Kind behindert ist und damit besondere Betreuungsbedürfnisse aufweist.6
Entsprechend ist auch die Kinderzuteilung entscheidend für die Frage, wer wem nachehelichen Unterhalt bezahlen muss. Wird die zurzeit im Parlament behandelte Neuregelung für den Kinderunterhalt Gesetz,7 wird sich die Frage vom Ehegattenunterhalt zum Kinderunterhalt verschieben und auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern erhebliche Bedeutung erlangen. Allerdings kann aus der bisherigen Rechtsprechung nicht geschlossen werden, einer kinderbetreuenden Person sei grundsätzlich keine Erwerbstätigkeit zuzumuten. Das Bundesgericht hat die genannte Altersgrenze immer nur angewendet, wenn es um die Aufnahme oder Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach einer längeren erwerbslosen Phase ging. Die Aufgabe einer Erwerbstätigkeit wegen Kinderbetreuung stand dabei nie zur Diskussion.
Reichen die Einkommen nicht aus, um das Existenzminimum beider Ehegatten zu decken, ist dem Schuldner nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts das Existenzminimum zu belassen. Allerdings ist diesfalls nicht das familienrechtliche Existenzminimum massgeblich, sondern das niedrigere betreibungsrechtliche. Entsprechend sind dann weder die aufgelaufenen noch die laufenden Steuern einzuberechnen. Demgegenüber sind Leasingraten für ein Auto, das im konkreten Fall Kompetenzstück ist, mitzuberücksichtigen.8
Seit der Revision des Scheidungsrechts ist wenig geklärt, wie sich ein Konkubinat des Unterhaltsgläubigers auf den Scheidungsunterhalt auswirkt. Soll gemäss der früheren Rechtsprechung der Unterhaltsanspruch gerichtlich aufgehoben werden können, wenn ein gefestigtes Konkubinat vorliegt, oder sollen die Unterhaltszahlungen bei einem mehr oder weniger andauernden Konkubinat (bloss) eingestellt werden? Die Antwort ist im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu treffen. Wie das Bundesgericht festgehalten hat,9 sollte die Aufhebung als Regelfall gelten, wenn das Konkubinat länger als fünf Jahre gedauert hat.10 Wie die Interessen beider Parteien gegeneinander abzuwägen sind, ist allerdings nicht bestimmt. Es ist auch nicht zu sehen, was nun eigentlich für die jeweilige Partei von Vorteil oder von Nachteil sein soll. Die blosse Sistierung kann wohl erheblich früher erfolgen als die Aufhebung. Zudem ist auch nicht klar, unter welchen Voraussetzungen nach einer Sistierung der Anspruch wieder aufleben soll. Schliesslich fragt sich, ob die neue Regelung bedeutet, dass bei einem noch nicht gefestigten Konkubinat sistiert und, wenn es sich dann gefestigt hat, der Anspruch aufgehoben werden soll.
Im Eheschutzverfahren stellt sich die Frage etwas anders als in der Scheidung. Anwendbar auf die Unterhaltsansprüche ist immer noch Art. 163 ZGB. Damit ist nachträglich nicht nur eine Herabsetzung, sondern auch eine Erhöhung beziehungsweise erstmalige Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages möglich. Entsprechend scheidet von Anfang an das Argument aus, ein Konkubinat sei instabil.
Im Eheschutz ist deshalb in erster Linie zu prüfen, ob der Unterhaltsgläubiger von seinem Konkubinatspartner wirtschaftliche Leistungen erhält. Trifft dies zu, sind diese Geld- oder Sachleistungen in vollem Umfang auf die Leistungsfähigkeit anzurechnen – unabhängig von ihrer Freiwilligkeit.11 Insoweit kann es auch nicht auf die Dauer des Konkubinates ankommen.12 Ist das Konkubinat allerdings so eng, dass sich die Parteien in gleicher Weise Beistand leisten, wie dies die Ehegatten gemäss Art. 159 ZGB müssen, erachtet es das Bundesgericht nicht als willkürlich, den Unterhaltsanspruch gänzlich zu streichen.13 Im zu beurteilenden Fall hatten die kantonalen Instanzen allerdings eine so enge Bindung verneint, obgleich die unterhaltbegehrende Ehefrau mit ihrem Konkubinatspartner bereits ein Kind hatte. Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid unter dem engen Gesichtspunkt der Willkür.14
Während der Ehe sorgen die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt. Leistet einer mehr, als er müsste, so kann er gemäss Art. 165 ZGB Anspruch auf eine angemessene Entschädigung geltend machen. Art. 165 Abs. 1 ZGB zielt aber nur auf Arbeitsleistungen im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten ab und Art. 165 Abs. 2 ZGB handelt nur von Geldleistungen an den Unterhalt der Familie. Zusätzliche Arbeitsleistungen zugunsten des Unterhalts der Familie werden weder vom ersten noch vom zweiten Absatz von Art. 165 ZGB erfasst.15
Weil der Ehemann während längerer Zeit die Amortisationen der Hypothek der Familienwohnung bezahlte und diese der Ehefrau gehörte, stand dem Ehemann ein Anspruch nach Art. 165 Abs. 2 ZGB zu. Sein Anspruch ging allerdings nicht auf den ganzen Betrag, sondern nur auf eine angemessene Entschädigung, welche durch die finanziellen Möglichkeiten der Ehefrau begrenzt war.16 Im konkreten Fall stand eine güterrechtliche Ersatzforderung nicht zur Diskussion, weil die Ehegatten der Gütertrennung unterstanden. Die Argumentation des Bundesgerichts überzeugt aber insofern nicht, als die Ansprüche nach Art. 165 ZGB güterrechtsunabhängig sind. Von daher befriedigt es nicht, wenn damit das güterrechtliche Ergebnis korrigiert wird.
Richtiger wäre es wohl gewesen zu prüfen, ob dem Ehemann nicht schlicht ein obligationenrechtlicher Rückvergütungsanspruch zusteht. Das hätte dann allerdings zu einer erheblich höheren Forderung geführt.
2.2 Güterrecht
Ehegatten kaufen häufig Liegenschaften als einfache Gesellschaft. Die Aufteilung der entsprechenden Werte in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereitet dann immer wieder Schwierigkeiten. Es sind diesfalls zwei Phasen zu unterscheiden: Zuerst muss die einfache Gesellschaft nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert werden. Anschliessend ist das Liquidationsergebnis, das jedem Ehegatten zusteht, nach güterrechtlichen Grundsätzen der Errungenschaft und dem Eigengut zuzuordnen.17
Bezüglich der gesellschaftsrechtlichen Liquidation ist fraglich, ob die in Art. 533 OR vorgesehene hälftige Gewinn- und Verlustbeteiligung greift oder ob auch ohne Nachweis eines entsprechenden tatsächlichen Willens eine Absicht der Parteien zur Teilung nach Kapitalbeteiligung zu vermuten ist.18 Das Bundesgericht hat die Frage ausdrücklich offengelassen. Demgegenüber entschied es, dass für die proportionale Aufteilung der Mehr- und Minderwerte auf Eigengut und Errungenschaft innerhalb des Vermögens eines Ehegatten nicht nur auf die anfänglichen Verhältnisse abzustellen ist, sondern sehr wohl die nachfolgenden Veränderungen aufgrund von Investitionen zu berücksichtigen sind.19
In der güterrechtlichen Auseinandersetzung sind häufig nicht die Berechnung und die rechtlichen Regeln das Problem. Vielmehr bereitet die Bewertung der entsprechenden Vermögenswerte Schwierigkeiten. Sie sind grundsätzlich zum Verkehrswert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen. Dessen Bestimmung setzt aber regelmässig eine Schätzung voraus, wenn nicht ausnahmsweise der entsprechende Gegenstand zum massgeblichen Zeitpunkt veräussert wird und damit der wirkliche Verkehrswert bekannt ist.
Die Gerichte greifen in diesen Fällen regelmässig auf ein Gutachten zurück.20 Damit verschafft sich das Gericht das nötige Fachwissen, um eine rechtserhebliche Tatsache wahrnehmen und beurteilen zu können. Gutachten unterliegen der freien Beweiswürdigung. Allerdings darf das Gericht in Fachfragen nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen. Es muss aber prüfen, ob das Gutachten überzeugend ist. Ergeben sich aufgrund des Gutachtens selbst oder in Anbetracht anderer Beweismittel Zweifel, hat das Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben.21
Soweit es selbst über einschlägigen Sachverstand verfügt, kann das Gericht auch darauf zurückgreifen und auf die Einholung eines Gutachtens verzichten.22 Allerdings genügt dafür nicht einfach jedes Wissen. Entsprechend hob das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf, in dem das Obergericht aufgrund diverser Ungereimtheiten in einem Gutachten über den Wert eines Grundstücks in einer güterrechtlichen Auseinandersetzung selber zur Schätzung des Grundstücks schritt. Das Bundesgericht sprach der Vorinstanz einen genügenden Sachverstand jedoch ab und wies die Sache zur Erstellung eines neuen Gutachtens zurück.23
Das Güterrecht zeichnet sich durch vorwiegend zwingende Bestimmungen aus. Das verhindert aber nicht, dass die Ehegatten während des Güterstandes miteinander und mit Dritten Geschäfte tätigen und teilweise auch Ausgleichszahlungen vornehmen. Eine eigentliche güterrechtliche Auseinandersetzung ist aber auf diesem Weg nicht möglich. Das Gesetz regelt abschliessend, wann der Güterstand aufgelöst wird. Entsprechend ist eine Vereinbarung über die güterrechtliche Auseinandersetzung vor Hängigkeit der Scheidung nicht ohne weiteres möglich. Sie bedeutet den Übergang zur Gütertrennung und bedarf deshalb der Form des Ehevertrags.24
Die Ehegatten können sich jedoch gegenseitig Vermögenswerte schenken,25 Darlehensverträge untereinander eingehen26 oder schliesslich eine formlose Vereinbarung über die Tilgung auch von güterrechtlichen Forderungen unter den Ehegatten treffen, wobei es hierbei weder zu einer eigentlichen güterrechtlichen Auseinandersetzung noch zu einem Wechsel des Güterstandes kommen darf.27 Im konkreten Fall war aber ein entsprechender Wille nicht nachgewiesen. Damit musste die güterrechtliche Auseinandersetzung noch im Scheidungsurteil vorgenommen werden.
Gemäss Art. 30c BVG kann der Versicherte bis drei Jahre vor Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen von seiner Vorsorgeeinrichtung einen Betrag für Wohneigentum zum eigenen Bedarf beanspruchen. Obgleich der Vorgang auch bei verheirateten Personen häufig ist, ist bis anhin die güterrechtliche Einordnung der entsprechenden Beträge wenig klar geblieben.28 Weil die Ehegatten Gütertrennung vereinbart hatten, stellte sich dem Bundesgericht nun allerdings nicht diese Frage. Vielmehr hatte die Ehefrau ihrem Ehemann Miteigentum an der Wohnung übertragen, weil seine Vorsorgeeinrichtung sonst nicht bereit zur Mitfinanzierung war.29 Das kantonale Gericht erachtete die Eigentumsübertragung als simuliert und damit als nichtig. Es ordnete in der Scheidung deshalb die Rückübertragung gegen Rückerstattung des investierten Vorsorgeguthabens an. Damit hatte der Ehemann keinen Anspruch auf die Hälfte des Wertes der Wohnung. Das Bundesgericht widersprach dieser Betrachtungsweise und nahm ein fiduziarisches Rechtsgeschäft an, was dann allerdings zum wirtschaftlich gleichen Ergebnis führte, weil der Ehemann aufgrund des fiduziarischen Rechtsgeschäftes ebenfalls verpflichtet war, seine Miteigentumshälfte zurückzuübertragen.30
2.3 Vorsorgeausgleich
Dass ein ausländisches Scheidungsurteil auch den Vorsorgeausgleich regeln kann, selbst wenn die Parteien in der Schweiz Vorsorgeanwartschaften haben, ist für das geltende Recht unbestritten. Streitig ist aber immer wieder, ob das ausländische Urteil die Frage tatsächlich regelt oder insofern lückenhaft ist und deshalb in der Schweiz ergänzt werden kann. Im zu entscheidenden Fall hielt das Bundesgericht fest, dass zwar die «prestation compensatoire» des französischen Rechts nach einer anderen Optik funktioniert und daher vom schweizerischen Vorsorgeausgleich erheblich abweicht. Dennoch hat diese Institution teilweise den gleichen Zweck, und mit der «prestation compensatoire» berücksichtigt das französische Urteil die Vorsorge, so dass kein Raum mehr besteht, mit einer Ergänzung des Scheidungsurteils in der Schweiz nachträglich noch die Austrittsleistungen bei einer schweizerischen Pensionskasse zu teilen. Zweck der Ergänzung ist es nicht, ein unbefriedigendes Ergebnis eines ausländischen Scheidungsurteils zu korrigieren.31
Ein wesentlicher Unterschied des schweizerischen Vorsorgeausgleichs gegenüber ausländischen Regeln besteht in seinem zwingenden Charakter. Haben die derzeit vom Parlament behandelten Bestrebungen Erfolg, wird sich dieser Punkt allerdings ändern, weil mit der Vorlage die Verzichts- und Verweigerungsmöglichkeiten erheblich erweitert werden.
Mit der Frage des Verzichts auf den Vorsorgeausgleich befasste sich das Bundesgericht in einem Fall, in dem die Parteien auf der Basis der Angaben der Pensionskassen in der Scheidungskonvention den nach Art. 122 ZGB zu teilenden Betrag festlegten, die Scheidung dann aber erst über zwei Jahre später von der ersten und ungefähr drei Jahre später von der zweiten Instanz ausgesprochen wurde. Die zweite kantonale Instanz war bei der Teilung von der Scheidungskonvention abgewichen und hatte auch die Teilung der zwischen Abschluss der Scheidungskonvention und der Scheidung aufgelaufenen Pensionskassenguthaben angeordnet, was das Bundesgericht schützte.32
Das geltende Recht schreibt in Art. 122 Abs. 1 ZGB in unzweideutiger Weise vor, dass die gesamten während der Ehe – das heisst von der Heirat bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils33 – erworbenen Vorsorgeleistungen zu teilen sind. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die Parteien in einer Scheidungskonvention einen früheren Zeitpunkt als die Rechtskraft des Scheidungsurteils als Stichtag erklären können, um so eine Berechnung im Scheidungsverfahren zu ermöglichen.34 Zu beachten ist, dass der damit verbundene Teilverzicht nur die nachfolgenden Beiträge betrifft und nicht den Zins, weil dieser vom Stichtag an auf dem zu übertragenden Betrag dem Empfänger dieses Betrages gutzuschreiben ist.
Die Frage, welches Ausmass dieser Teilverzicht annehmen darf, ist allerdings bis jetzt von der Rechtsprechung nicht geklärt worden. Unbestritten ist aber, dass dieser Stichtag möglichst nahe beim Tag sein muss, an dem das Scheidungsurteil mutmasslich rechtskräftig wird.35 Ein eigentlicher Verzicht oder Teilverzicht kommt demgegenüber nach Art. 123 Abs. 1 ZGB nur in Frage, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist. Das Gericht hat die Scheidungsvereinbarung von Amtes wegen zu prüfen.36
Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich nicht auf die Prüfung, ob die Vereinbarung «offensichtlich unangemessen» ist.37 Vielmehr geht es um eine umfassende Kontrolle der Richtigkeit. Im konkreten Fall errechnete das Bundesgericht, dass die Differenz immerhin 18 Prozent betrug und damit nicht mehr als eine kleine Differenz aus Praktikabilitätsgründen angesehen werden konnte. Dass die Vorsorge aber auf andere Weise gesichert sei, wie dies Art. 123 Abs. 1 ZGB für einen Verzicht voraussetzt, hatte die kantonale Instanz nicht festgestellt.38 Damit waren auch die Voraussetzungen für den Teilverzicht nicht gegeben und das Gericht war zu Recht von der Vereinbarung der Parteien abgewichen.
2.4 Scheidungsverfahren
Eine Scheidung auf Klage hin setzt voraus, dass der Scheidungsgrund, das heisst die zweijährige Trennungszeit oder die Unzumutbarkeit nach Art. 115 ZGB, im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage gegeben ist. Das hat insbesondere im internationalen Verhältnis zu Schwierigkeiten geführt, weil ein Ehegatte dann unter Umständen im Ausland schneller klagen und damit den Gerichtsstand fixieren kann, während der Ehegatte in der Schweiz die zweijährige Trennungszeit abwarten muss. Das Bundesgericht ist dieser Schwierigkeit damit begegnet, dass es die Klage im Ausland als Zustimmung zur Scheidung im Sinne von aArt. 116 ZGB ansah, so dass der Scheidungspunkt gar nicht mehr streitig war und auch eine vor Ablauf der zweijährigen Trennung eingereichte Klage den Gerichtsstand fixierte und zu einer Scheidung führte.39 Das Bundesgericht hat nunmehr festgehalten, dass diese Rechtsprechung auch unter der eidgenössischen ZPO gilt,40 unabhängig davon, ob die zweite Klage im Ausland oder in der Schweiz eingereicht worden ist.41
Regelmässig ist im Scheidungsverfahren der eheliche Unterhalt für die Dauer des Verfahrens festzulegen. Da ein Verfahren lange dauern kann, bedarf es hin und wieder der Abänderung dieser vorsorglichen Massnahmen. Dabei bereitet die Frage, auf welchen Zeitpunkt eine solche Abänderung wirken kann, immer wieder Schwierigkeiten. Eine Rückwirkung der Abänderung ist möglich. Vorbehaltlich ganz besonderer Verhältnisse kann die Abänderung aber höchstens auf den Zeitpunkt der Einreichung des entsprechenden Begehrens zurück bezogen werden.42
Dies musste sich auch ein Ehemann entgegenhalten lassen, der eine weitergehende rückwirkende Aufhebung seiner Unterhaltspflicht wollte, nachdem die Ehefrau von der Invalidenversicherung rückwirkend eine Rente erhalten hatte. Das Bundesgericht lehnte eine so weit rückwirkende Änderung jedoch mit dem Argument ab, dass bei der Festsetzung des Unterhalts eine Invalidisierung als Möglichkeit bereits im Raum stand und folglich ein entsprechender Vorbehalt bei der Unterhaltsvereinbarung hätte angebracht werden müssen.43
In Scheidungsverfahren kann sich die Beweiserhebung als schwierig erweisen, wenn die Gegenpartei die Mitwirkung verweigert. Das kann nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Das Sachgericht hat aber die Verweigerung der Mitwirkung bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Dabei handelt es sich um eine Beweiswürdigung, die das Bundesgericht grundsätzlich nicht überprüfen kann.44
2.5 Kindesrecht
Massgebend für die Kinderzuteilung ist ausschliesslich das Kindeswohl. In erster Linie ist die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Diese ist meistens bei beiden Elternteilen gegeben. Dann hält das Bundesgericht am Grundsatz fest, dass vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen sind, der bereit ist, sie persönlich zu betreuen, und dies von den wirtschaftlichen Umständen her auch kann. Dieses Kriterium lässt sich allerdings kaum mit dem Kindeswohl rechtfertigen, sondern nur mit den Persönlichkeitsrechten der Eltern.
Warum die Selbstbetreuung dem Kindeswohl besser dienen soll als die Fremdbetreuung, lässt sich nicht begründen. Das zeigt sich schon, wenn es um die Ausbildung eines Kindes geht: Gemeinhin wird der Einschulung in einer öffentlichen Schule – und damit der Fremdbetreuung – der Vorrang gegenüber einem Unterricht durch die Eltern – und damit der Selbstbetreung – eingeräumt. Erfüllen beide Elternteile auch diese Voraussetzung in ungefähr gleicher Weise, ist die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend. Zudem ist je nach Alter der Kinder ihrem eindeutigen und selbständig geäusserten Wunsch Rechnung zu tragen. Ebenfalls zu berücksichtigen ist, welche Lösung ein Zusammenarbeiten der Eltern bei der Kinderbetreuung fördert und zu welchem Elternteil eine persönliche Bindung besteht, welche durch echte Zuneigung getragen ist.45 Bei der Beurteilung dieser Kriterien und ihrer Gewichtung kommt dem Sachgericht ein grosses Ermessen zu.46
Fraglich erscheint allerdings, ob diese Kriterien weiterhin vollständig unverändert angewendet werden können, nachdem die elterliche Sorge neu geregelt worden ist.47 Unklar ist seit dieser Änderung, ob ein Entzug der elterlichen Sorge nur noch als Kindesschutzmassnahme möglich ist oder ob weiterhin genügen wird, dass die Alleinsorge die beste Lösung für das Kindeswohl ist. Zudem wird die Zuweisung der Obhut regelmässig obsolet sein, wenn die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge haben und sich in die Betreuung teilen.48
Ihr Inhalt hat sich auch wesentlich geändert, nachdem sie nicht mehr das Recht bedeutet, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen.49 Zweck der Revision ist die Gleichstellung der Eltern und damit der Verzicht auf eine Hierarchisierung der Eltern-Kind-Beziehung der beiden Elternteile. Damit geht es nicht mehr um eine Zuteilung der Kinder, sondern um die Neuregelung der Kinderbelange mit Blick auf die Auflösung der Ehe.
Für jenen Elternteil, der mit dem Kind nicht zusammenlebt, ist das Besuchsrecht in der Regel von zentraler Bedeutung. Es handelt sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie – aber nicht ausschliesslich – den Interessen des Kindes zu dienen hat.50 Der Anspruch kann nach Art. 274 Abs. 2 ZGB beschränkt oder auch ganz entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, wenn ihn der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, wenn sich dieser nicht ernsthaft um das Kind gekümmert hat oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen. Eine Beschränkung oder gar ein Entzug des persönlichen Verkehrs hat das Gebot der Verhältnismässigkeit zu respektieren. Das Bundesgericht räumt diesem Elternrecht zu Recht eine grosse Bedeutung ein. Der Kontakt mit beiden Eltern ist für die Entwicklung des Kindes zentral, und seine Unterbindung kommt nur als Ultima Ratio in Frage. Insbesondere sind elterliche Konflikte an sich noch kein Grund für eine Einschränkung des Besuchsrechts.5
Besonders heikel ist die Frage, welche Bedeutung dem Willen des Kindes dabei zukommt. Es liegt auf der Hand, dass die diesbezüglichen Äusserungen des Kleinkinds kaum geeignet sind, eine Beschränkung des persönlichen Verkehrs zu rechtfertigen, da die Beeinflussungsmöglichkeiten zu gross sind.52 Anders sieht es demgegenüber beim Adoleszenten aus. Entscheidend ist die Fähigkeit zur autonomen Willensbildung, welche ungefähr ab dem zwölften Altersjahr anzunehmen ist.53 Allerdings schliesst das Bundesgericht es auch beim Adoleszenten ausdrücklich aus, das Besuchsrecht in die freie Disposition des Kindes zu stellen.54 Jedoch sollte der Wille des Adoleszenten bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts eine zentrale Rolle spielen.
Auch wenn die Kinder mit den Eltern zusammenleben, widerspricht es einer natürlichen Eltern-Kind-Beziehung, das ganze Wochenende gemeinsam zu verbringen. Vielmehr haben Jugendliche ihre eigenen Beschäftigungen – und sollen diese auch haben. Von daher wäre es sinnvoll, kreative Besuchsregelungen zu finden, die den natürlichen Bedürfnissen der Jugendlichen Rechnung tragen. So ist es beispielsweise aus Sicht der Jugendlichen kaum sinnvoll, wenn mehrere Geschwister immer gleichzeitig einen Elternteil besuchen müssen.
Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts wird häufig mit der Errichtung einer Beistandschaft begegnet. Die Effizienz dieser Lösung ist allerdings fraglich. Eine den Parteien und insbesondere den Bedürfnissen der Kinder nicht angemessene Besuchsrechtsregelung kann der Beistand nicht retten. Besteht aber Aussicht auf Erfolg, ist eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten und nicht eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB.55
Das zweite sehr wichtige Recht des nicht sorgeberechtigten Elternteils ist der Auskunftsanspruch nach Art. 275a ZGB. Diese Norm verpflichtet den Sorgeberechtigten, den andern spontan über wesentliche Punkte zu informieren und vor wichtigen Entscheidungen anzuhören. In hochstreitigen Fällen kann allerdings ein solcher direkter Kontakt zwischen den Eltern unzumutbar sein. Dann darf die Information auch gemäss Art. 275a Abs. 3 ZGB ausschliesslich über Drittpersonen erfolgen.56
2.6. Erwachsenenschutzrecht
Mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht hat der Gesetzgeber grosses Gewicht auf die Subsidiarität behördlicher Massnahmen und auf die Verhältnismässigkeit des staatlichen Eingriffs gelegt.57 Kann sich die betroffene Person ihre Hilfe selbst organisieren, ist es unverhältnismässig, eine Beistandschaft zu errichten, auch wenn die von der betroffenen Person mit den wirtschaftlichen Angelegenheiten betraute Person in einem potenziellen Interessenkonflikt steht, weil es sich um einen Verwaltungsrat des Pflegeheimes handelt, in dem die betroffene Person wohnt. Es genügt, wenn die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) in Anwendung von Art. 392 Ziff. 1 ZGB die Beteiligten verpflichtet, allfällige Änderungen des Betreuungsvertrages mit dem Pflegeheim der KESB zu melden.58
Wie schon im bisherigen Recht klärt auch im neuen Erwachsenenschutzrecht die KESB den Sachverhalt von Amtes wegen ab, wenn eine Massnahme anzuordnen ist.59 Im Gegensatz zum alten Recht schreibt das geltende allerdings nicht ausdrücklich eine Begutachtung vor, wenn die schwerste Massnahme, nämlich eine umfassende Beistandschaft, wegen einer psychischen Störung zur Diskussion steht. Das Bundesgericht hat nun allerdings mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates festgehalten, dass eine Begutachtung für die Anordnung einer umfassenden Beistandschaft zwingend anzuordnen ist, wenn die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde nicht selber über den notwendigen Sachverstand verfügt.60
Soweit es um die fürsorgerische Unterbringung wegen einer psychischen Störung geht, schreibt Art. 450e Abs. 3 ZGB demgegenüber ausdrücklich vor, dass das Gutachten einer sachverständigen Person eingeholt werden muss. Welchen Anforderungen ein solches Gutachten zu genügen hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüft.61 Das Gutachten hat sich insbesondere zum Gesundheitszustand der betroffenen Person, aber auch darüber zu äussern, wie sich allfällige gesundheitliche Störungen hinsichtlich der Gefahr einer Selbst- beziehungsweise Drittgefährdung oder einer Verwahrlosung auswirken können und ob sich daraus ein Handlungsbedarf ergibt,62 namentlich ob ein Behandlungsbedarf besteht und dieser stationär erfolgen muss.63 Ein entsprechendes Gutachten ist nicht nur für eine Einweisung notwendig, sondern auch bei der periodischen Überprüfung nach Art. 431 ZGB. Einem Rückgriff auf das bei der Einweisung verwendete Gutachten sind enge Grenzen gesetzt, weil es auch um die Veränderungen seither geht und die weitere Entwicklung nur mit einer neuen Begutachtung beurteilt werden kann.64
Aufgrund des neuen Rechts hatte das Bundesgericht zu mehreren verfahrensrechtlichen Fragen Stellung zu nehmen. So hat es festgehalten, dass superprovisorische Verfügungen (ohne Anhörung der betroffenen Partei) im Bereich des Erwachsenenschutzes grundsätzlich nicht mit einer Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar sind und auch nicht der Beschwerde gemäss Art. 445 Abs. 3 ZGB an das zuständige kantonale Gericht unterliegen.65
In einem weiteren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass die in einem Verfahren obsiegende Partei mit unentgeltlicher Rechtspflege nur einen Anspruch auf die Entschädigung im Rahmen des für die unentgeltliche Rechtspflege geltenden reduzierten Tarifs hat.66 Soweit es um das Verfahren vor den kantonalen Instanzen geht, hat der Bundesgesetzgeber die Regelung der Parteientschädigung den Kantonen überlassen.67
3. Erbrecht
Mit der Vor- und Nacherbeinsetzung kennt das Erbrecht ein komplexes Institut, das eine Vielzahl heikler Fragen aufwirft und dessen Effizienz häufig fraglich ist, weil beim Tod des Vorerben die Information über die Nacherbeinsetzung häufig gar nicht vorhanden ist. Zudem stellt sich die heikle Frage, wie die Interessen der Nacherben vor dem Tode des Vorerben zu wahren sind, namentlich wenn künftige Generationen als Nacherben eingesetzt werden.
Aufgrund eines Entscheides, in dem das Bundesgericht bei einer Stiftungsfrage die Ernennung eines Beistandes für künftige Generationen erwog,68 nahm ein Teil der Lehre an, dass auch den noch nicht gezeugten Nacherben ein Beistand zu ernennen sei.69 Ein anderer Teil der Lehre sprach sich für die Errichtung einer Erbschaftsverwaltung aus.70
Das Bundesgericht hielt nun fest, dass in einem Prozess, in dem der Vorerbe die Nichtbelastung mit einer Nacherbschaft feststellen lassen will, den noch nicht einmal gezeugten Nacherben für dieses Verfahren Parteifähigkeit zuzuerkennen und ihnen ein Beistand in analoger Anwendung von Art. 545 Abs. 1bis ZGB zu bestellen ist.71
Wird in einem Erbvertrag ein Erbe eingesetzt, bleibt der Erblasser grundsätzlich berechtigt, lebzeitig über sein Vermögen weiterhin frei zu verfügen.72 Allerdings sind Verfügungen von Todes wegen und Schenkungen anfechtbar, die mit den Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind.73 Verbietet aber der Erbvertrag Schenkungen weder explizit noch implizit, sind sie mit dem Erbvertrag vereinbar,74 es sei denn, der Erblasser hat mit seinen Schenkungen offensichtlich beabsichtigt, seine Verpflichtungen aus dem Erbvertrag auszuhöhlen beziehungsweise den Begünstigten zu schädigen, so dass sie als rechtsmissbräuchlich anzusehen sind.
Bezüglich der Schädigungsabsicht ist analog Art. 527 Ziff. 4 ZGB Offensichtlichkeit notwendig. Das Gericht kann eine solche nur annehmen, wenn sie «mit voller Klarheit dargetan zu sein scheint». Das Erfordernis der Offensichtlichkeit stellt eine Beschränkung des gerichtlichen Ermessens dar. Im vorliegenden Fall war diese Absicht nicht genügend nachgewiesen, so dass die Schenkungen nicht zu beanstanden waren.
