1. Personenrecht
1.1 Eine Stiftung hatte auf ihrer Homepage die öffentlich gehaltene Rede eines Politikers zusammengefasst und mit der Überschrift «Verbaler Rassismus» versehen. Der Politiker hatte sich in seiner Rede für die Minarettverbotsinitiative ausgesprochen und erklärt, man müsse der Verbreitung des Islam in der Schweiz Einhalt gebieten.
Das Bundesgericht schützte die Klage des Politikers auf Beseitigung des Eintrages wegen Persönlichkeitsverletzung.(1) Es sah in der Überschrift zu Recht ein gemischtes Werturteil, welches grundsätzlich als Kommentierung zulässig sein kann, wenn es in seinem tatsächlichen Gehalt wahr ist. Demgegenüber ist eine unwahre Berichterstattung grundsätzlich rechtswidrig.
Unwahr in diesem Sinn und damit persönlichkeitsverletzend ist die Berichterstattung aber nur, «wenn sie in wesentlichen Punkten nicht zutrifft und die betroffene Person dergestalt in einem falschen Licht zeigt, beziehungsweise ein spürbar verfälschtes Bild von ihr zeichnet, das sie im Ansehen der Mitmenschen, verglichen mit dem tatsächlich gegebenen Sachverhalt, empfindlich herabsetzt».(2) Das traf zu, weil der Vorwurf des Rassismus schwer wiegt und vorliegend nicht gerechtfertigt war.
Das blosse Aufzeigen von Verschiedenheiten stellt noch keinen Rassismus dar. Dieser liegt erst dann vor, wenn der Unterschied gleichzeitig eine Abwertung der Opfer bedeutet und das Hervorheben von Unterschieden letztlich nur ein Mittel ist, die Opfer negativ darzustellen und deren Würde zu missachten.
2. Familienrecht
2.1 Aufenthaltsstatus bei Eheschliessung
2.1.1 Aufgrund einer Gesetzesänderung müssen ausländische Verlobte gegenüber dem Zivilstandsamt nachweisen, dass sie während des Vorbereitungsverfahrens mit Blick auf eine Heirat sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten.(3)
Nachdem ein kantonales Gericht auf Beschwerde der Verlobten hin in dieser Norm eine Verletzung von Art. 12 EMRK und Art. 14 BV gesehen hatte und deshalb das Zivilstandsamt anwies, trotz fehlenden Nachweises eines rechtmässigen Aufenthaltes das Vorverfahren durchzuführen, stellte das Bundesgericht auf Beschwerde des Eidgenössischen Justizdepartements (EJPD) hin fest, dass die Norm EMRK- und verfassungskonform ausgelegt werden kann. Es bestätigt seine Praxis,(4) dass das Gesetz dem Zivilstandsamt keinerlei Ermessensspielraum belässt, sondern die Ausländerbehörden für eine grundrechtskonforme Anwendung der Norm durch die Legalisierung des Aufenthaltes sorgen müssen.(5)
2.1.2 Auf diese Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht nun auch in einem Fall gestützt, in dem eine Ausländerin mit einem Schengenvisum zu Besuchszwecken eingereist ist, während der zulässigen Aufenthaltsdauer geheiratet hat und nun eine Bewilligung für den Aufenthalt zum Zwecke des Familiennachzuges wollte. Die kantonalen Behörden hatten mit Blick auf die Änderung des Aufenthaltszwecks verlangt, dass die Ausländerin das Gesuch vom Ausland aus stelle.
Das Bundesgericht hob den Entscheid auf, denn die Migrationsbehörden sind in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98 Abs. 4 ZGB und zur Vermeidung einer Verletzung von Art. 12 EMRK verpflichtet, eine vorübergehende Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise bestehen, dass die ausländische Person rechtsmissbräuchlich handelt und sie die Voraussetzungen erfüllt, um nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner zu leben.(6)
2.2 Allgemeine Wirkungen der Ehe
2.2.1 Eine der Bestimmungen des neuen Eherechts mit grosser praktischer Bedeutung ist Art. 169 ZGB und die entsprechende Umsetzung im Mietrecht.(7) Nach diesen Regeln kann eine Familienwohnung im Sinne dieser Bestimmung nur gültig gekündigt werden, wenn die Kündigung beiden Ehegatten zugestellt wird, auch wenn nur einer Mieter ist.
2.2.2 Im vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall hatte – etwas vereinfacht – eine Mieterin während der Mietdauer geheiratet und nach einiger Zeit hatte der Ehemann, der nicht Mitmieter war, die Wohnung verlassen und war zu seiner Freundin gezogen. Danach hatten die Vermieter gekündigt, aber das Kündigungsschreiben nur der Ehefrau zugestellt. Diese hatte nun die Ungültigkeit der Kündigung geltend gemacht, weil die Kündigung nicht auch ihrem Ehemann zugestellt worden war. Damit hatte sie vor Bundesgericht aber keinen Erfolg.(8) Der Ehemann hatte sich selber am Verfahren nicht beteiligt.
Das Bundesgericht hielt nun fest, dass die Beweislast für das Vorliegen einer Familienwohnung jene Partei treffe, welche sich darauf berufe, vorliegend somit die Mieterin. Massgeblich für das Vorliegen einer Familienwohnung ist der Zeitpunkt der Notifikation der Kündigung.(9) Der Charakter als Familienwohnung kann zwar auch erhalten bleiben, wenn die Wohnung nur noch von einem Ehegatten bewohnt wird. Vom Zweck der Norm her entfällt er aber, wenn der zu schützende Ehegatte, d.h. der Nichtmieter, die Wohnung freiwillig und auf Dauer verlassen hat.(10) Es lag somit keine Familienwohnung mehr vor.
Zusätzlich hält das Bundesgericht fest, dass es rechtsmissbräuchlich sei, wenn sich die Ehefrau in dieser Situation auf eine Norm berufe, die nicht ihren Schutz sondern den Schutz des Ehemannes bezwecke, der sein Recht überhaupt nicht wahrnehmen wolle.(11)
2.3 Errungenschaften im Güterrecht
2.3.1 Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB werden zur Errungenschaft unentgeltliche Zuwendungen hinzugerechnet, die ein Ehegatte ohne Zustimmung des andern während der letzten fünf Jahre vor Auflösung des Güterstandes gemacht hat.
Der Ehemann hatte der Mutter seines, während der Ehe mit einer anderen Frau gezeugten, ausserehelichen Kindes 116 000 Franken zugewendet. In der Scheidung verlangte die Ehefrau nun die Hinzurechnung dieses Betrages zu seiner Errungenschaft. Das Bundesgericht schützte das kantonale Urteil, welches eine Hinzurechnung vorgenommen hatte. Eine Schmälerungsabsicht war zwar nicht nachgewiesen. Das Bundesgericht sah in dieser Zahlung aber eine unentgeltliche Zuwendung.
Wohl sei es sittlich nicht verwerflich, der Mutter seines Kindes einen Betreuungsunterhalt zu versprechen. Eine entsprechende Pflicht bestehe aber nicht und es könne auch nicht als unsittlich angesehen werden, wenn der Vater des Kindes nicht für den Unterhalt der Mutter aufkomme. Entsprechend liege auch nicht eine sittliche Pflicht vor, die allenfalls einer Hinzurechnung entgegenstehen könne.(12)
2.4 Unterschiede im Ehegattenunterhalt
2.4.1 Bei den Unterhaltsberechnungen ist danach zu unterscheiden, ob es sich um den ehelichen Unterhalt nach Art. 163 ZGB oder um den Scheidungsunterhalt nach Art. 125 ZGB handelt. Wohl entsprechen sich die Grundsätze für beide Arten von Unterhalt über weite Strecken. Dennoch divergieren die dafür anwendbaren Regeln grundsätzlich, indem beim ehelichen Unterhalt spätere Anpassungen sowohl nach unten als auch nach oben möglich sind, während beim Scheidungsunterhalt nachträgliche Veränderungen grundsätzlich lediglich zu einer Verminderung oder aber zu einer Aufhebung der Unterhaltspflicht führen können. Zudem ist auch die Perspektive eine andere. Beim ehelichen Unterhalt geht es in der Regel darum, den Unterhalt rasch und für eine beschränkte Zeit festzulegen. Veränderungen gegenüber dem Bisherigen sind von daher eher zu vermeiden, und es ist der Zusammenhang mit dem Güterrecht zu beachten.
Grundlage für den Scheidungsunterhalt bildet demgegenüber das endgültige Scheitern der Ehe und das Ziel einer möglichst klaren Trennung der ökonomischen Verhältnisse der Parteien. Eine Annäherung von ehelichem Unterhalt und Scheidungsunterhalt erfolgt aber immer, wenn schon im Vorfeld einer Scheidung der Unterhalt geregelt werden muss und bereits feststeht, dass die Ehe definitiv gescheitert ist.
2.4.2 In einem Scheidungsverfahren hatte das Bundesgericht als vorsorgliche Massnahme den Unterhalt festzulegen, den der Ehemann an die Ehefrau zu bezahlen hatte. Dabei hatte es beim Notbedarf des Ehemannes seine Einzahlungen von 500 Franken monatlich auf ein Konto 3a bei seinem Aufwand berücksichtigt. Dieses Konto war für den Hypothekarkredit verpfändet und die monatlichen Einzahlungen waren Teil der Verpflichtung im Rahmen des Hypothekarkredites.(13)
Das Bundesgericht sah darin keine Willkür und wies die Beschwerde der Ehefrau gegen diese Unterhaltsberechnung ab. Wohl kommen diese Zahlungen güterrechtlich ausschliesslich dem Ehemann zugute, weil der Güterstand bereits aufgelöst war. Mit dem Hypothekarkredit war aber immerhin die eheliche Wohnung finanziert worden, welche während des Scheidungsverfahrens ausschliesslich von der Ehefrau bewohnt wurde. Zudem war sie Miteigentümerin der Liegenschaft, sodass auch sie für die Hypothek haftete.(14)
2.4.3 Auch heute ist es noch immer möglich, dass eine lebenslange Scheidungsrente zugesprochen wird, insbesondere wenn keine Aussicht besteht, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Berechtigten verbessern werden.(15) Bei der Frage der Befristung einer Scheidungsrente hat das Sachgericht zu beurteilen, ob der Unterhaltsgläubiger durch Verbesserung seiner Gesundheit oder Besuch einer Ausbildung eine Erwerbstätigkeit nach einiger Zeit wird aufnehmen oder ausbauen können.
Dabei handelt es sich grundsätzlich um eine Sachverhaltswürdigung, welche das Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüfen kann.(16) Allerdings zeigt sich in der Praxis dann immer wieder die Schwierigkeit, zwischen Sachverhaltsfrage und Beurteilungen zu unterscheiden, die als allgemeine Lebenserfahrung einer allgemeinen Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich sind.
2.4.4 Für die Bemessung des Scheidungsunterhalts entscheidend ist in erster Linie, auf welchen Lebensstandard die Parteien nach der Scheidung Anspruch haben. Danach ist zu untersuchen, was der Berechtigte selber daran beizutragen in der Lage ist und ob der Pflichtige für die Differenz aufkommen kann oder nicht.
Zentral ist damit die Frage, ob der Unterhalt fordernde Ehegatte einen Anspruch auf die Weiterführung des bisherigen Lebensstandards hat oder beim eigenen vorehelichen Standard wieder anknüpfen muss. Die Antwort hängt im Wesentlichen davon ab, ob die Ehe lebensprägend war oder nicht.(17) Eine Ehe ist insbesondere dann lebensprägend, wenn nach der Scheidung weiterhin gemeinsame Kinder zu betreuen sind,(18) die Ehe lange gedauert hat oder die gelebte eheliche Rollenteilung eine unwiederbringlich ganz oder teilweise Aufgabe der wirtschaftlichen Selbständigkeit bewirkt hat.(19)
Ausnahmsweise kann aber auch nach kurzer Ehedauer eine Lebensprägung angenommen werden, wenn ein unterhaltsbedürftiger Gatte aus seinem bisherigen Kulturkreis entwurzelt worden ist und nun trotz kurzer Ehedauer nicht mehr am vorehelichen Leben anknüpfen kann.(20)
2.4.5 Ein Schweizer hatte eine Frau aus Weissrussland geheiratet. Nachdem das Paar während elf Monaten in der Schweiz zusammengelebt hatte, gaben sie den gemeinsamen Haushalt auf und leiteten – allerdings mit einigen Jahren Verzögerung – die Scheidung ein. Diese wurde dann acht Jahre später rechtskräftig ausgesprochen. Der Ehe waren keine Kinder entsprossen. Die Ehefrau hatte aber eine Tochter aus einer früheren Ehe, die mit ihr in die Schweiz gekommen war.
Die Ehefrau verlangte mit dem Argument eine Scheidungsrente, sie habe wegen der Heirat in Weissrussland eine gute Stelle als Pharmazeutin aufgegeben, und an eine Rückkehr sei auch mit Blick auf ihre Tochter nicht zu denken. In der Schweiz habe sie keine berufliche Perspektive. Das Bundesgericht schützte den abschlägigen kantonalen Entscheid, weil die Frau sich vor ihrer Heirat mit dem Schweizer in Weissrussland bei einer Ehevermittlungsagentur eingeschrieben hatte, welche Ehen mit Ausländern vermittelte. Daraus schloss das Bundesgericht mit der Vorinstanz, dass der Wille, das Heimatland zu verlassen und die bisherige Stelle als Pharmazeutin aufzugeben, bereits vor der Heirat bestanden habe und damit nicht durch die konkrete Eheschliessung beeinflusst worden sei. Die Aufgabe der wirtschaftlichen Existenz sei somit keine Folge der konkreten Heirat gewesen.(21)
Der Entscheid überzeugt jedenfalls von der Begründung her nicht. Wie das Bundesgericht selber feststellt, soll Art. 125 ZGB eine Vertrauensposition schützen.(22) Diese kann aber sehr wohl auch dann bestehen, wenn jemand sich entschieden hat, sein Land zu verlassen. Der Weg über eine Ehevermittlungsagentur zeigt, dass die Aufgabe der bisherigen Existenz nicht um jeden Preis erfolgen soll, sondern die betroffene Person auf attraktive Alternativen hofft.
2.5 Vorsorgeausgleich bei langer Verfahrensdauer
2.5.1 Der Anspruch auf einen Vorsorgeausgleich ist im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt grundsätzlich voraussetzungslos. Art. 123 Abs. 2 ZGB lässt eine Verweigerung nur zu, wenn sie «aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre». Die Bestimmung ist mit Zurückhaltung anzuwenden.(23) Zu teilen sind die während der gesamten Ehedauer erworbenen Austrittsleistungen.(24) Entsprechend sind auch die während des Scheidungsverfahrens angesparten Teile der Austrittsleistung zu teilen, unabhängig von der Dauer des Verfahrens.(25)
Das Bundesgericht folgte der kantonalen Instanz nicht, welche mit dem Argument des Rechtsmissbrauchs die Teilung der während der zugegebenermassen überlangen Verfahrensdauer angesparten Austrittsleistung verweigern wollte. Zu Recht verneinte das Bundesgericht eine analoge Anwendung der Rechtsprechung bezüglich des Ausländerrechts, welche die Berufung auf eine nicht mehr wirklich gelebte Ehe für das Erlangen eines Aufenthaltsrechts als rechtmissbräuchlich bezeichnet hatte.(26)
2.5.2 Beim Vorsorgeausgleich ist danach zu unterscheiden, ob noch bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist einerseits oder ob andererseits dies bei einem oder beiden bereits der Fall beziehungsweise aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge nicht geteilt werden können. Entweder ist Art. 122 f. ZGB anwendbar oder Art. 124 ZGB. Zu beachten ist, dass in einer Scheidung immer nur entweder Art. 122 oder Art. 124 ZGB zur Anwendung gelangt. Es geht um den Vorsorgeausgleich zwischen den Ehegatten.
Der Ausgleich richtet sich nach dem einen oder anderen Verfahren.(27) In ein und derselben Scheidung können die einen Vorsorgeguthaben nicht nach der einen und die anderen nach der anderen Bestimmung aufgeteilt werden.(28) Entsprechend ist immer zuerst zu entscheiden, ob ein Fall nach Art. 122 ZGB oder ein solcher nach Art. 124 ZGB vorliegt.
2.5.3 Dies scheint allerdings das Bundesgericht in einem Fall nicht erkannt zu haben, bei dem es um die Frage ging, wie vorzugehen ist, wenn während der Ehe eine Barauszahlung nach Art. 5 FZG erfolgt ist.(29) Mit Berufung auf seine bisherige Rechtsprechung hält das Bundesgericht fest, dass eine Barauszahlung nach Art. 5 FZG, wie sie im zu beurteilenden Fall erfolgt sei, nicht mehr unter Art. 122 ZGB sondern unter Art. 124 ZGB falle.(30)
Das Bundesgericht schützt dann aber den kantonalen Entscheid, der eine Entschädigung nach Art. 124 ZGB bezüglich des aus der Vorsorge des Ehemannes ausbezahlten Betrages verneinte, weil dieser im gegenseitigen Einverständnis bestimmungsgemäss verbraucht worden sei und eine hälftige Teilung der Austrittsleistung der Ehefrau nach Art. 122 ZGB vorsah. Dieses Vorgehen ist in der Argumentation falsch. Wenn man dieses Ergebnis als angemessen ansehen will – was jedenfalls vertretbar ist – hätte die hälftige Teilung der ehelichen Austrittsleistung der Ehefrau als angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB erfolgen müssen. Dass die angemessene Entschädigung nach Art. 124 ZGB mit einer Austrittsleistung beglichen werden kann, hält Art. 22b Abs. 1 FZG ausdrücklich fest.
2.5.4 Der Anspruch nach Art. 122 ZGB ist durch eine Freizügigkeitsleistung zu begleichen. Für die Ausrichtung gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Freizügigkeitsleistung bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung infolge eines Stellenwechsels. Die nach Art. 122 ZGB erhaltene Austrittsleistung kann deshalb in jedem Fall ohne jeden gesundheitlichen Vorbehalt in eine Vorsorgeeinrichtung eingebracht werden.(31) Weil die allgemeinen Regeln gelten, darf auch die aus dem Vorsorgeausgleich erhaltene Austrittsleistung höchstens an zwei Freizügigkeitseinrichtungen übertragen werden.(32) Das Bundesgericht hat nun entschieden, dass auch eine Barauszahlung möglich ist, wenn die entsprechenden allgemeinen Voraussetzungen(33) dafür gegeben sind.(34)
2.6 Abgrenzungsprobleme im Scheidungsverfahren
2.6.1 Die Abgrenzung der Zuständigkeit des Eheschutzgerichts von jener des Massnahmenrichters im Scheidungsverfahren bereitet immer wieder Schwierigkeiten. Das Eheschutzgericht ist nur so lange zuständig, wie noch keine Scheidungsklage hängig ist. Allerdings bleiben die vom Eheschutzgericht für das Getrenntleben getroffenen Anordnungen auch nach Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens bestehen, bis der Massnahmerichter sie abändert.(35)
Soweit es um Ansprüche für die Zeit vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens geht, bleibt das Eheschutzgericht sogar noch nach diesem Zeitpunkt zuständig. Es kommt somit einerseits darauf an, in welchem Zeitpunkt eine Änderung verlangt wird, und andererseits, für welchen Zeitpunkt die Ansprüche geltend gemacht werden.(36)
Die Ehefrau hatte ein Eheschutzverfahren eingeleitet. Der Entscheid, in dem das Eheschutzgericht den Unterhalt festsetzte, erging aber erst ungefähr anderthalb Monate nachdem der Ehemann das Scheidungsverfahren bei einem anderen Gericht anhängig gemacht hatte. Nachdem das Scheidungsgericht eine Abänderung der Unterhaltsregelung abgelehnt hatte, blieb nun die Regelung des Eheschutzgerichts auch während des Scheidungsprozesses verbindlich.(37)
2.6.2 Selten einigen sich Ehegatten erst vor Bundesgericht über die Nebenfolgen einer Scheidung. Unter der Herrschaft des OG hatte das Bundesgericht im Berufungsverfahren eingereichte Vereinbarungen der Ehegatten über die Scheidungsfolgen geprüft und gerichtlich genehmigt, unabhängig davon, ob eine Vereinbarung die der freien Verfügung der Ehegatten unterliegenden vermögensrechtlichen Fragen betraf. (38) Hatten die Ehegatten die Konvention nicht dem Bundesgericht, sondern dem kantonalen Sachgericht zur Genehmigung eingereicht, sistierte das Bundesgericht das Verfahren und schrieb es nach Vorliegen der Genehmigung ab.(39) Das Bundesgericht entschied nun, dass sich mit Erlass des BGG daran nichts Grundlegendes geändert hat.(40) Zu Recht hält das Bundesgericht dann aber fest, dass eine Scheidungskonvention nicht einem gewöhnlichen gerichtlichen Vergleich gleichgesetzt werden darf.
Das Gericht kann zwar die Beschwerde zufolge Vergleichs als gegenstandslos abschreiben. Es muss aber in analoger Anwendung der Art. 279 f. ZPO die Konvention auf Vollständigkeit und Klarheit sowie Angemessenheit beziehungsweise auf Richtigkeit hin überprüfen.(41) Es kann diese Abklärungen aufgrund der Akten tätigen und muss gegebenenfalls die entsprechenden Erklärungen der Vorsorgeeinrichtungen einholen.
2.7 Durchsetzung der Unterhaltsforderungen
2.7.1 Ein Eheschutzgericht hatte die Unterhaltsbeiträge rückwirkend festgelegt. Es hielt fest, dass selbstverständlich bereits geleistete Beiträge auf den ausstehenden Unterhalt anzurechnen seien, hielt aber im Dispositiv nicht fest, welcher Betrag nun genau noch ausstehend war.
Die kantonalen Gerichte verweigerten in der Betreibung die definitive Rechtsöffnung für die ausstehenden Unterhaltsbeiträge, weil im Urteil diesbezüglich kein genauer Betrag angegeben sei.
Das Bundesgericht hiess die dagegen gerichtete Beschwerde gut. Wohl müsse es für die Abweisung der Rechtsöffnung im Umfang der als bezahlt geltend gemachten Beträge genügen, wenn das Sachgericht zwar nicht im Dispositiv, wohl aber in den Erwägungen festhalte, was angerechnet werden müsse. Wenn sich jedoch aus den entsprechenden Erwägungen ergebe, dass der Schuldner die Tilgung eines Teils der Schuld nicht habe nachweisen können, bleibe der ganze Betrag gemäss dem Dispositiv geschuldet, und es sei dementsprechend eine definitive Rechtsöffnung zu erteilen.(42)
2.7.2 Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann einem Unterhaltspflichtigen ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, wenn dies für die Bezahlung des angemessenen Unterhaltes notwendig und dem Schuldner zu erzielen möglich und zumutbar ist.
Allerdings ist dann bei der Durchsetzung aufzupassen. Gepfändet werden kann nur ein tatsächliches Einkommen, nicht auch ein hypothetisches. Entsprechend ist auch eine Schuldneranweisung nicht zulässig, wenn damit Einkommen erfasst wird, welches nicht gepfändet werden dürfte.(43) Allerdings muss es entsprechend auch möglich sein, mit einer Schuldneranweisung in das Existenzminimum einzugreifen, soweit dies ausnahmsweise bei der Einkommenspfändung ebenfalls zulässig ist.(44)
2.8 Genetik immer wichtiger im Kindesrecht
2.8.1 Die biologische Vaterschaft hat gegenüber der sozialen an Bedeutung gewonnen. Das zeigt sich immer wieder, wenn ein Kindesverhältnis mit dem Argument angefochten wird, die genetische Abstammung sei nicht gegeben, obgleich das Vaterschaftsverhältnis während mehrerer Jahre gelebt worden ist.(45)
Der Ehemann der Mutter wollte die Vaterschaft gegenüber dem Kind anfechten und klagte folglich Mutter und Kind ein. Die im Prozessverfahren erfolgte DNA-Analyse ergab, dass er nicht der Vater sein konnte. Entsprechend hob das Gericht das Kindesverhältnis auf. Die Mutter legte dagegen Rechtsmittel mit dem Argument ein, die Klage hätte abgewiesen werden müssen, weil sie verwirkt sei.
Die zweite Instanz war auf das Rechtsmittel mit dem Argument nicht eingetreten, weil Mutter und Kind eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten und deshalb nur gemeinsam ein Rechtsmittel einlegen könnten.
Das Bundesgericht liess diese Argumentation nicht gelten und hiess die gegen den kantonalen Nichteintretensentscheid gerichtete Beschwerde gut.(46) Wohl erwies sich die Argumentation der kantonalen Instanz, dass notwendige Streitgenossen nur gemeinsam ein Rechtsmittel erheben können, als richtig.(47) Aus dem materiellen Recht ergibt sich aber, dass sowohl die Mutter wie auch das Kind je einzeln ein Rechtsmittel einlegen können müssen. Das Kindesverhältnis ist eine Statusfrage, welche gegenüber allen Beteiligten gleich entschieden sein muss. Das materielle Recht muss hier dem Prozessrecht vorgehen, auch wenn es sich heute bei beiden um Bundesrecht und Gesetze im formellen Sinne handelt.(48)
2.8.2 Ebenfalls eine Klärung der Parteirollen im Vaterschaftsverfahren hatte das Bundesgericht in einem zweiten Fall vorzunehmen. In diesem Fall hatte der Mann, der mit der Mutter zum Zeitpunkt ihrer Niederkunft nicht verheiratet war, das Kind anerkannt. Einige Jahre später – und nachdem er die Mutter geheiratet und von ihr wieder geschieden war – wollte er die Anerkennung anfechten, da er offenbar nicht der genetische Vater war.
Nachdem die erste Instanz die Klage gutgeheissen hatte, gelangte die Mutter mit dem Argument, das Klagerecht sei verwirkt, an das Kantonsgericht und anschliessend an das Bundesgericht. Es galt nun, ihre prozessuale Stellung zu bestimmen. Das Bundesgericht hielt auch hier fest, dass sich die prozessuale Stellung der Mutter nicht aus der ZPO, sondern aus dem materiellen Recht ergibt. Sie ist – anders als bei der Anfechtung der Vaterschaftsvermutung – hier nicht notwendige Streitgenossin. Die Klage des Vaters (und auch gegebenenfalls jene des Kindes) richtet sich nicht gegen die Mutter. Ihr steht aber ein selbständiges Klagerecht zu. Aus diesem Grund muss sie auch im Verfahren zwischen Vater und Kind als Nebenintervenientin auftreten und als solche selbständig Rechtsmittel einlegen können.(49)
2.8.3 Ein Gericht in Belgien hatte Mutter und Vater die gemeinsame elterliche Sorge zugesprochen. Auf Gesuch der Mutter hin erlaubte es dieser, mit dem Kind in die Schweiz zu ziehen, und regelte ein ausgedehntes Besuchsrecht des Vaters, ohne an der gemeinsamen elterlichen Sorge etwas zu ändern. Nachdem die Mutter mit dem Kind in die Schweiz gezogen war, liess sie hier die Besuchsrechtsregelung abändern.
Der Vater eröffnete sodann ein Verfahren auf Exequatur des belgischen Urteils, was das kantonale Gericht ablehnte. Auf Beschwerde des Vaters hin bestätigte das Bundesgericht diesen Entscheid.(50) Es hielt fest, dass sich die Anerkennung der Regelung des belgischen Gerichts nach dem Europäischen Sorgerechtsübereinkommen (ESÜ)(51) richte.
Die Voraussetzungen einer Anerkennung waren im vorliegenden Fall grundsätzlich erfüllt. Sie kann aber nach Art. 10 Abs. 1 Bst. d ESÜ verweigert werden, wenn die Entscheidung mit einer im ersuchten Staat ergangenen unvereinbar ist, die vor Einleitung des Exequaturverfahrens ergangen ist, und die Verweigerung der Vollstreckung dem Kindeswohl entspricht. Diese Voraussetzung war im zu beurteilenden Fall gegeben und damit der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.(52)
2.9 Schutz Dritter im Erwachsenenschutzrecht
2.9.1 Sowohl im früheren Vormundschafts- wie auch im geltenden Erwachsenenschutzrecht ist nicht vorgesehen, dass eine Person wegen Fremdgefährdung in eine Anstalt eingewiesen werden kann. Es gibt eine fürsorgerische Freiheitsentziehung beziehungsweise nunmehr Unterbringung. Die Belastung und der Schutz Dritter sind nur «zu berücksichtigen». Allerdings kann die Fremdgefährdung auch ein persönliches Schutzbedürfnis aufzeigen.(53)
Daraus hat das Bundesgericht die Zulässigkeit geschlossen, einen jugendlichen Straftäter in eine Anstalt einzuweisen, von dem nach wie vor eine schwere Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht.(54) Der Entscheid geht meines Erachtens zu weit. Der Gefährdung der Öffentlichkeit beziehungsweise Dritter ist nicht mit Massnahmen des Erwachsenenschutzes zu begegnen, sondern mit solchen des Polizei- und Strafrechts.(56)
2.9.2 Gemäss Art. 450e Abs. 4 ZGB hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung die betroffene Person anzuhören, und zwar in der Regel als Kollegium. Das gilt, wie das Bundesgericht festgehalten hat, unabhängig davon, ob es sich bei der Erwachsenenschutzbehörde selber um ein Gericht handelt oder nicht. Entsprechend muss auch die Chambre des curatelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud die betroffene Person anhören, wenn diese gegen einen Entscheid des Juge de Paix mit Beschwerde gemäss Art. 450 ff. ZGB an das Obergericht als einzige gerichtliche Beschwerdeinstanz gelangt.(57)
2.9.3 Die Kantone sind nach wie vor sehr frei darin, wie sie den Erwachsenenschutz organisieren wollen. Bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kann es sich um eine Verwaltungsbehörde oder aber ein Gericht handeln. Ihre Entscheide müssen jedoch an ein Gericht weitergezogen werden können.(58)
Die Kantone können dieses Gericht aber sehr unterschiedlich ausgestalten. Es muss nur den Anforderungen an eine gerichtliche Behörde genügen, wie sie auch von der EMRK umschrieben wird. Diesen Voraussetzungen genügt der Zürcher Bezirksrat.(59)
3. Erbrecht
3.1 Gemäss Art. 580 Abs. 2 ZGB kann jeder Erbe innert Monatsfrist die Errichtung eines öffentlichen Inventars verlangen. Das Gesetz bestimmt nicht ausdrücklich, wann die Frist zu laufen beginnt und wie sie berechnet wird. Das Bundesgericht wendet darauf die gleichen Regeln an wie für die Ausschlagung. Entsprechend beginnt für die Nachkommen eines Erblassers, welche durch ein Testament auf den Pflichtteil gesetzt worden sind, die Frist mit Kenntnis des Todes des Erblassers zu laufen und nicht erst mit Kenntnis des Testaments.(60)
(1) BGE 138 III 641 ff.
(2) BGE 138 III 643 f.
(3) Art. 98 Abs. 4 ZGB.
(4) BGE 137 I 351.
(5) BGE 138 I 41 ff.
(6) BGE 139 I 37 ff.
(7) Art. 266m, 266n und 266o OR.
(8) BGE 139 III 7 ff.
(9) BGE 139 III 10 f. E.2.2.
(10) BGE 139 III 11 f. E. 2.3.
(11) BGE 139 III 12 f. E. 2.3.2.
(12) BGE 138 III 689 ff.
(13) BGer 5A_244/2012 vom 10.9.2012.
(14) BGer 5A_244/2012, E. 3 vom 10.9.2012.
(15) BGer 5A_891/2012, E. 5.1. vom 2.4.2013; BGE 132 III 593, E. 7.2.; BGer 5A_249/2007, E. 8.1. vom 12.3.2008.
(16) BGer 5A_891/2012, E. 5.2. vom 2.4.2013.
(17) BGE 135 III 59, E. 4.1, so schon Heinz Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, Rz 3.37.
(18) BGer 5C.171/2005 vom 14.9.2005.
(19) BGer 5C.129/2005, E. 3.1. vom 9.8.2005.
(20) BGer 5A_178/2012, E.5.2. vom 20.9.2012.
(21) BGer 5A_178/2012, E. 5. vom 20.9.2012.
(22) BGer 5A_178/2012, E. 5.2. vom 20.9.2012.
(23) BGer 5A_178/2012, E. 6.3.2. vom 20.9.2012.
(24) Art. 122 ZGB.
(25) Thomas Geiser / Christoph Senti, in: Jacques-André Schneider / Thomas Geiser / Thomas Gächter (Hrsg.), BVG und FZG – Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N 20 zu Art. 22 FZG.
(26) BGer 5A_178/2012, E. 6.4. vom 20.9.2012.
(27) Geiser / Senti, a.a.O., N. 9 zu Art. 22 FZG; Jacques-André Schneider / Christian Bruchez, «La prévoyance professionnelle et le divorce», in: SVZ, 2000, S. 255; Ueli Kieser, «Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge – Hinweise für die Praxis», in: AJP 2001, S. 159; Katharina Baumann / Margaretha Lauterburg, in: Ingeborg Schwenzer (Hrsg.), Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 57 ff. zu Art. 124 ZGB.
(28) BGE 129 III 481; a.M. demgegenüber: BGE 129 V 251 ff.
(29) BGer 5A_894/2011 vom 14.5.2012.
(30) BGer 5A_894/2011, E. 4.4. vom 14.5.2012; vgl. auch Geiser / Senti, a.a.O., N.12 zu Art. 22 FZG.
(31) Geiser / Senti, a.a.O., N. 32 zu Art. 33 zu Art. 22 FZG.
(32) Art. 12 Abs. 1 FZV.
(33) Art. 5 FZG; vgl. oben, N 48 zu Art. 5 FZG.
(34) BGE 139 V 367.
(35) BGE 129 III 60, E. 2.
(36) BGE 137 III 616, E. 3.2.2.
(37) BGE 138 III 583.
(38) BGE 138 III 532, E. 1.1.
(39) BGE 138 III 532, E. 1.1.
(40) BGE 138 III 532, E. 1.2.
(41) BGE 138 III 532, E. 1.3.
(42) BGE 138 III 583.
(43) BGer 5A_490/2012, E. 3. vom 23.11.2012.
(44) BGE 135 III 69; 134 III 583;
123 III 332; Georges Von der Mühll, in: Adrian Staehelin / Thomas Bauer / Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N 38 ff. zu Art. 93 SchKG.
(45) Vgl. dazu: Thomas Geiser, «Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?», in: FamPra, 2009, S. 41 ff.
(46) BGE 138 III 737.
(47) Art. 70 ZPO; BGE 138 III 738 f., E. 2.
(48) BGE 138 III 739 ff., E. 4.
(49) BGE 138 III 537 ff.
(50) BGE 139 III 285 ff.
(51) Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts, abgeschlossen in Luxemburg am 20. Mai 1980 [SR 0.211.230.01].
(52) BGE 139 III 285.
(53) Art. 426 Abs. 3 ZGB.
(54) Bernhard Schnyder / Erwin Murer, Berner Kommentar, Die Vormundschaft. Die allgemeine Ordnung der Vormundschaft, Bern 1984, aArt. 369 ZGB N 95.
(55) BGE 138 III 597.
(56) Thomas Geiser / Mario Etzensberger, in: Thomas Geiser / Ruth Reusser (Hrsg.), Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Bern 2012, Art. 426 ZGB N 41; Botschaft BBl 2006 7062 f.
(57) BGE 139 III 257 ff.
(58) Art. 450 ZGB.
(59) BGE 139 III 98 ff.
(60) BGE 138 III 545 ff.
