1. Personenrecht
1.1 Natürliche Personen
Das Namensrecht ist in der Schweiz seit Jahren in Diskussion. In erster Linie ging es um den Namen der verheirateten Frau und der Kinder. Einbezogen wurde aber auch die Namensänderung nach Art. 30 ZGB. Seit 20111 setzt eine behördliche Namensänderung nicht mehr voraus, dass «wichtige Gründe vorliegen». Seither genügen «achtenswerte Gründe». Hauptziel der Revision war die Gleichstellung von Mann und Frau im Namensrecht. Der Gesetzgeber wollte aber auch die Namensänderung erleichtern,2 in erster Linie bei einer Zivilstandsänderung. Die Erleichterung kann aber auch unabhängig davon beansprucht werden.
Der subjektive bzw. emotionale Aspekt des Bedürfnisses für die Namensänderung ist eine relevante Begründung für eine Änderung, solange die Gründe eine gewisse Schwere aufweisen und nicht belanglos erscheinen.3 Entsprechend war das Gesuch gutzuheissen, einen privat und im Berufsleben während Jahren geführten aus den Namen beider Eltern zusammengesetzten Doppelnamen auch amtlich zu führen. Dem stand auch nicht entgegen, dass der Gesuchsteller die Differenz zwischen seinem privat geführten und seinem amtlichen Namen selber herbeigeführt hatte.4 Der Name muss aber den Regeln des Schweizer Namensrechts entsprechen.5
1.2 Juristische Personen
Ein Stiftungsrat wählte ein Mitglied ab. Dieses wandte sich an die Aufsichtsbehörde und verlangte, wieder eingesetzt zu werden, die Organisation der Stiftung zu ändern, Vorkehren bezüglich der Verwaltung des Stiftungsvermögens zu treffen sowie bei einem bestimmten Projekt einzuschreiten. Die Eidgenössische Stiftungsaufsicht trat ausser punkto Abberufung auf die Beschwerde nicht ein, was das Bundesverwaltungsgericht und anschliessend auch das Bundesgericht bestätigten.6
Mangels anderer Regeln gelangen jene des Vereinsrechts analog zur Anwendung. Demnach muss ein Stiftungsratsmitglied – wie ein Vereinsmitglied – zuerst den stiftungsinternen Weg ausschöpfen, bevor es an die Aufsichtsbehörde gelangt. Es muss folglich zuerst dem Stiftungsrat entsprechende Beschlüsse beantragt haben.7 Unterliegt es im Stiftungsrat mit seinen Anträgen, ist es nicht nur zur Beschwerde bezüglich seiner Abwahl an die Aufsichtsbehörde legitimiert, sondern auch in anderen Fragen.8 Da die Beschwerdeführerin im konkreten Fall keine entsprechenden Anträge an den Stiftungsrat gestellt hatte, war sie nicht zur Beschwerde an die Aufsichtsbehörde legitimiert.
2. Familienrecht
2.1 Trauung
Gemäss Art. 97a Abs. 1 ZGB ist auf ein Eheschliessungsgesuch nicht einzutreten, wenn die Brautleute offensichtlich keine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Bestimmungen über Zulassung und Aufenthalt von Ausländern umgehen wollen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein: Einer Partei muss jeglicher Wille fehlen, eine eheliche Gemeinschaft zu begründen,9 und zudem muss beabsichtigt sein, die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen. Scheinehen sind nach Schweizer Recht zulässig, wenn andere als ausländerrechtliche Zwecke verfolgt werden.
Wegen der ersten Voraussetzung muss die Rechtsprechung den richtigen Zweck einer Ehe definieren. Das Bundesgericht versteht darunter «eine dauerhafte Lebensgemeinschaft grundsätzlich ausschliesslichen Charakters mit einer geistigen, körperlichen und wirtschaftlichen Komponente».10 Ob es an diesem Willen fehlt, lässt sich nur durch Indizien nachweisen.11 Als solche führt das Bundesgericht insbesondere einen grossen Altersunterschied, Schwierigkeiten in der Kommunikation, fehlende Kenntnisse über den anderen Partner oder die Bezahlung einer Entschädigung auf.12
Das Bundesgericht bestätigte die Abweisung des Eheschliessungsgesuchs, namentlich wegen des grossen Altersunterschieds – die Braut war 18 Jahre älter als der Bräutigam – und weil der Entschluss zur Heirat erst fiel, als der Aufenthaltsstatus des Bräutigams äusserst prekär war.13
2.2 Eheungültigkeit und Scheidung
2.2.1 Eheungültigkeit
Eine ungültige Ehe ist keine Nichtehe. Sie entfaltet mit Ausnahme der erbrechtlichen Ansprüche und in beschränktem Umfang der Ehelichkeitsvermutung alle Wirkungen einer gültigen Ehe bis zur Rechtskraft des Ungültigkeitsurteils.14 Dieses erklärt die Ehe somit nicht als inexistent, sondern löst eine bestehende Ehe auf.15 Die für die Dauer des Verfahrens vorsorglich angeordneten Unterhaltsbeiträge haben ihre Rechtsgrundlage im Eherecht.16 Sie haben insofern beschränkte Rechtskraft, als sie im Endurteil nicht rückwirkend abgeändert werden können und auch nicht rückwirkend dahinfallen.17 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Ehe bereits durch eine Teilrechtskraft eines erstinstanzlichen Urteils oder ein Teilurteil aufgelöst worden ist. Der als vorsorgliche Massnahme angeordnete Ehegattenunterhalt kann insofern die Ehe überdauern.
Das Schweizer Scheidungsgericht hatte 2009 als vorsorgliche Massnahme den Ehemann verpflichtet, monatlich 16 700 Franken an seine Ehefrau zu bezahlen. 2013 sistierte es das Verfahren, weil der Ehemann in Italien eine Ungültigkeitsklage eingeleitet hatte. Nachdem die italienischen Gerichte 2016 die Ehe ungültig erklärt hatten, anerkannte 2017 das Bezirksgericht in der Schweiz das italienische Urteil und schrieb das Ehescheidungsverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab. Es stellte zudem fest, dass die 2009 als vorsorgliche Massnahme angeordnete Unterhaltsverpflichtung mit der rechtskräftigen Erledigung des Scheidungsverfahrens für die Zukunft (ex nunc) dahinfalle.18
Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil und auch, dass während einer ungültigen Ehe eine Unterhaltspflicht nach Art. 163 ff. ZGB besteht, wie in einer gültigen Ehe. Es hielt zudem fest, dass die als vorsorgliche Massnahme getroffene Unterhaltsregelung bis zum Ende des Scheidungsverfahrens in Kraft bleibt. Sie ist nicht mit Rechtskraft des italienischen Ungültigkeitsurteils dahingefallen, sondern erst mit der Abschreibung des schweizerischen Scheidungsverfahrens wegen Gegenstandslosigkeit.19
2.2.2 Scheidungskonvention
Weil Heirat und Scheidung wesentliche Veränderungen im Leben einer Person darstellen, sind viele Regelungen bezüglich der wirtschaftlichen Folgen zwingend. Auch wo Gestaltungsfreiheit besteht, verweigert der Gesetzgeber eine Bindungswirkung und ermöglicht eine jederzeitige Anpassung an veränderte Verhältnisse. Beim Güterrecht besteht aber die Möglichkeit, in einem gewissen Rahmen für die Zukunft bindende Vereinbarungen zu treffen.20 Allerdings sorgen strenge Formvorschriften dafür, dass sich die Parteien ihre Entscheidung gut überlegen und diese auch ihrem freien Willen entspricht.21
Weniger klar sind demgegenüber die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Scheidung. Das materielle Recht schreibt nur vor, dass die Parteien gemeinsam eine «vollständige Vereinbarung über die Scheidungsfolgen mit den nötigen Belegen» dem Gericht einreichen können und dieses die Scheidung ausspricht, nachdem es die Parteien getrennt und zusammen angehört und sich davon überzeugt hat, dass das Scheidungsbegehren und die Vereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen und die Vereinbarung mit den Anträgen hinsichtlich der Kinder genehmigt werden kann. Das entspricht einer öffentlichen Beurkundung. Das Prozessrecht ergänzt, die Vereinbarung müsse klar und vollständig sein und dürfe nicht offensichtlich unangemessen sein. Geht es um die berufliche Vorsorge, bestehen weitere Voraussetzungen. Schliesslich hält Art. 279 Abs. 2 ZPO fest, dass die Vereinbarung erst «rechtsgültig» ist, wenn das Gericht sie genehmigt hat. Was das bedeutet, ist aber wenig klar.
Die Genehmigung der Scheidungskonvention unterscheidet sich in ihren Rechtswirkungen zentral von der gerichtlichen Genehmigung eines Vergleichs. Während der (schriftlich abgefasste) Vergleich einen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstellt und die gerichtliche Genehmigung grundsätzlich nur daraus einen definitiven Rechtsöffnungstitel macht, ist die Scheidungskonvention «erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat».22 Sie kommt folglich erst mit der Genehmigung zustande. Es ist nicht zu sehen, wie es möglich sein sollte, sich auf Vorrat in einer Scheidungskonvention unabhängig von einer konkreten Scheidung in irgendeiner Weise zu binden. Namentlich widerspricht es diesen Überlegungen, eine Regelung über den nachehelichen Unterhalt, den Vorsorgeausgleich oder andere Nebenfolgen in einem Ehevertrag als verbindliche Grundlage für die Regelung der Scheidungsfolgen durch das Gericht anzusehen.
Das Bundesgericht kam allerdings in einem neuen Entscheid zum gegenteiligen Ergebnis.23 Die Ehegatten schlossen 2008 vor der Heirat einen Ehevertrag ab, wonach der Ehemann der Ehefrau im Scheidungsfall monatlich 20 000 Franken nachehelichen Unterhalt bezahlen müsse. Die Ehe blieb kinderlos. 2017 schied die erste Instanz die Ehe und verurteilte den Ehemann, der Ehefrau 700 000 Franken zu bezahlen, wies jedoch deren Begehren auf 20 000 Franken monatlichen Unterhalt ab, was die zweite Instanz bestätigte. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Ehefrau gut. Dass sich aufgrund der Umstände des konkreten Falls ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nicht auf Art. 125 ZGB abstützen liess, war für das Bundesgericht nicht zu beanstanden.24 Demgegenüber nahm es eine vertragliche Bindung der Parteien an, welche nun noch darauf zu prüfen war, ob sie «aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen» wurde und ob sie «klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen»25 sei.
Die Begründung des Bundesgerichts beschränkt sich auf die Aussage, dass das Gesetz die Frage nicht regle, folglich Vertragsfreiheit bestehe und die Gegenmeinungen nicht überzeugen. Warum dies so sein soll, wird mit keinem Wort ausgeführt. Namentlich setzt sich das Bundesgericht nicht mit dem Wortlaut von Art. 279 Abs. 2 ZPO auseinander, der eine Scheidungsvereinbarung nur als «rechtsgültig» erklärt, wenn das Gericht sie genehmigt hat. Ebenfalls findet sich kein Wort zum Umstand, dass immerhin im Güterrecht ausführlich geregelt wird, was vertraglich für den Fall der Scheidung 26 vereinbart werden kann. Wo das Bundesgericht auf seine eigene Rechtsprechung verweist, zeigt eine Konsultation dieser Entscheide, dass sie keine Begründung für das neue Urteil hergeben.27 Zur Entstehungsgeschichte der Regelung findet sich kein Wort, insbesondere nicht zum Umstand, dass der Inhalt der Konvention bis zur Revision von 2009 sogar nach einer Bedenkfrist bestätigt werden musste.28
Die Parteien können gemäss dem neuen Urteil schon vor der Heirat – und jederzeit nachher – wohl sogar in einer formlosen Vereinbarung auf jeglichen nachehelichen Unterhalt und auf den Vorsorgeausgleich verzichten. Das Gericht hat im Scheidungsverfahren nur zu prüfen, ob die Vereinbarung damals dem freien Willen der Parteien entsprach 29 und ob trotz des Verzichts eine angemessene Altersvorsorge gesichert ist. Die Genehmigung der diese Vereinbarung umsetzenden Scheidungskonvention kann das Gericht nur verweigern, wenn sie offensichtlich unangemessen ist. Das heisst, selbst unangemessene Konventionen sind zu genehmigen, sofern die Unangemessenheit nicht offensichtlich ist.
2.2.3 Scheidungsverfahren
Der Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils 30 hat durch Gesetzgeber und die Rechtsprechung erhebliche Einschränkungen erfahren. Werden nur einzelne Dispositivziffern eines Urteils mit einem Rechtsmittel weitergezogen, tritt Teilrechtskraft ein. Die güterrechtliche Auseinandersetzung 31 und der Vorsorgeausgleich 32 können in ein separates Verfahren verwiesen werden. Bei Streit mit einer Vorsorgeeinrichtung ist dies sogar zwingend. Das Bundesgericht prüft den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils nicht mehr von Amtes wegen und akzeptiert Teilentscheide, die nur den Scheidungspunkt betreffen.33 Der Anspruch auf einen Teilentscheid kann sich aus dem materiellen Recht ergeben.34 Er besteht, wenn die Ehegatten damit einverstanden sind oder das Interesse des einen Ehegatten an einem Teilurteil das Interesse des anderen an einem gleichzeitigen Entscheid über die Scheidungsfolgen überwiegt.35 Eine lange Verfahrensdauer kann das Teilurteil rechtfertigen.36 So ist ein Teilurteil im Scheidungspunkt nicht zu beanstanden, wenn das Verfahren vor Erstinstanz schon sechs Jahre dauert und der Mann mit seiner neuen Partnerin, die er heiraten will, bereits ein Kind hat.37
Für die einzelnen Gegenstände des Scheidungsverfahrens gelten unterschiedliche Prozessmaximen. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz bezüglich Vorsorgeausgleich nur im erstinstanzlichen Verfahren gelten, nicht aber für die Berufung. Entsprechend richtet sich die Zulässigkeit der Noven nach Art. 317 Abs. 1 ZPO.38
Für die Durchsetzung des Kinderunterhalts ist die Anweisung an die Schuldner des Unterhaltsschuldners, direkt an den Unterhaltsgläubiger zu bezahlen, hilfreich.39 Welches Gericht ist für eine solche Anweisung zuständig? Im konkreten Fall wohnten die Kinder als Unterhaltsgläubiger im Kanton Zürich, der Unterhaltsschuldner wohnte im Kanton Freiburg und arbeitete im Kanton Bern. Das Forum für die Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen ist zwingend am (Wohn-)Sitz der unterlegenen Partei, am Ort, wo die Massnahmen zu treffen sind, oder am Ort, wo der zu vollstreckende Entscheid gefällt wurde.40 Der Gerichtsstand für die Schuldneranweisung bestimmt sich nach Art. 23 bzw. Art. 26 ZPO. Zuständig sind somit die Gerichte am Wohnsitz des Unterhaltsgläubigers oder des Unterhaltsschuldners, nicht aber am Sitz der Arbeitgeberin. Die Kinder hätten an das Gericht in Zürich oder in Freiburg gelangen müssen. Das Gericht in Bern hatte seine Zuständigkeit zu Recht verneint.41
2.3 Unterhalt
2.3.1 Ehegattenunterhalt
Mit der Revision des Vorsorgeausgleichs von 201542 hatte der Gesetzgeber den Stichtag für die Teilung der beruflichen Vorsorge auf den Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage vorverschoben, sodass die während des Verfahrens angesparten Vorsorgeguthaben nicht mehr zu teilen sind. Die Einbusse ist für die begünstigte Partei übergangsrechtlich noch einschränkender geworden, weil das Bundesgericht die neue Regelung des Stichtags auch auf Scheidungsverfahren anwendet, die bei Inkrafttreten der Revision schon seit Jahren hängig waren.43 Es hat nun entschieden, dass es nicht möglich ist, mit Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsverfahrens die durch die Neuerung entstandene Vorsorgelücke auszugleichen.44
2.3.2 Nachehelicher
Unterhalt
Bis wann Ehegattenunterhalt zu bezahlen ist und ab wann es sich um nachehelichen Unterhalt handelt, ist immer wieder strittig. Der Ehemann hatte in Tschechien ein Scheidungsurteil erwirkt, das aber die wirtschaftlichen Folgen nicht regelte. Die Ehefrau klagte sodann in der Schweiz auf eine Ergänzung des Scheidungsurteils bezüglich nachehelichen Unterhalts und verlangte als vorsorgliche Massnahme bereits während des Verfahrens Unterhalt.45 Das kantonale Gericht anerkannte das tschechische Scheidungsurteil, sprach aber der Frau für die Dauer des Ergänzungsverfahren Unterhaltsbeiträge nach schweizerischem Recht zu. Das Bundesgericht sah darin Willkür. Gemäss Art. 8 Abs. 1 des HUÜ46 ist auf die Unterhaltspflichten zwischen den geschiedenen Ehegatten und die Änderung von Entscheidungen über diese Pflichten das auf die Ehescheidung angewandte Recht anwendbar und nicht das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsgläubigers. Als nachehelicher Unterhalt – und nicht als ehelicher Unterhalt – gilt auch der aufgrund vorsorglicher Massnahmen im Ergänzungsverfahren zugesprochene Unterhalt, wenn ein ausländisches rechtskräftiges und in der Schweiz anerkanntes Scheidungsurteil vorliegt.47
Im Gegensatz zu Prozessen über den ehelichen gilt bezüglich des nachehelichen Unterhalts der Verhandlungsgrundsatz.48 Das materielle Recht bestimmt, welche Behauptungen als Anspruchsgrundlagen aufgestellt werden müssen.49 Der Verhandlungsgrundsatz verbietet es dem Gericht, Tatsachen zu berücksichtigen, die von den Parteien nicht vorgebracht worden sind.50 Es ist folglich nur über strittige Punkte Beweis abzunehmen, die prozessrechtskonform behauptet und hinreichend substanziiert worden sind.51 Daran ändert Art. 277 Abs. 2 ZPO nichts, der das Gericht auffordert, notwendige Urkunden bei den Parteien nachzuverlangen, wenn solche fehlen. Damit sollen nur ungenügend substanziierte Beweisanträge nachgebessert werden, nicht aber ungenügend substanziierte Tatsachenbehauptungen! 52
Geht es um die erstmalige Festsetzung des nachehelichen Unterhalts und nicht um die Abänderung, obliegt es der Unterhalt fordernden Partei, die wirtschaftliche Leistungskraft des Pflichtigen zu beweisen.53 Der Unterhaltsschuldner hat umfassend Auskunft zu geben.54 Das ergibt sich nicht nur aus dem Prozessrecht, sondern auch aus dem materiellen Recht.55
Die geschiedene Frau war mit einem sehr gut situierten Mann eine Lebensgemeinschaft eingegangen und verbrachte den grössten Teil des Jahres in einer der Liegenschaften ihres Partners im Ausland. Deshalb kümmerte sich der geschiedene Mann um die gemeinsame Tochter. Er beantragte nun die Aufhebung der Unterhaltsrente an seine geschiedene Frau. Das Bundesgericht hiess seine Abänderungsklage nach Art. 129 ZGB gut.56 Eine Abänderung nach Art. 129 ZGB setzt wesentliche und dauerhafte neue Tatsachen voraus. Eine solche liegt vor, wenn sie bei der ursprünglichen Festsetzung des Unterhalts nicht berücksichtigt worden ist. Es geht nicht um die Vorhersehbarkeit, sondern um die Frage, ob die Tatsache in die Entscheidfindung einbezogen worden ist. Allerdings ist zu vermuten, dass alle voraussehbaren Tatsachen, die mit einer gewissen Sicherheit eintreten werden, berücksichtig worden sind. Das braucht aber nicht immer zuzutreffen.57
Gemäss Bundesgericht kann ein qualifiziertes Konkubinat sehr wohl ein Grund für eine Abänderung nach Art. 129 ZGB sein.58 Darunter ist eine Lebensgemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter und von einer gewissen Dauer zwischen zwei Personen zu verstehen, die sowohl eine geistige und körperliche wie auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist.59 Es ist am Unterhaltsschuldner, diese Gemeinschaft und ihre Stabilität nachzuweisen. Dabei besteht eine Vermutung, wenn sie fünf Jahre gedauert hat.60 Ob dann die Unterhaltsrente aufgehoben oder nur vorübergehend eingestellt wird, hängt von einer Interessenabwägung ab. Die Aufhebung rechtfertigt sich bei einem gefestigten Konkubinat, das heisst in der Regel, wenn die Lebensgemeinschaft bereits länger als fünf Jahre gedauert hat oder andere Gründe für die Stabilität sprechen.61 Andernfalls rechtfertigt sich eine blosse Einstellung während einer bestimmten Dauer. Dann ist allerdings auch festzulegen, was nach Ablauf dieser Dauer geschehen soll. Im zu entscheidenden Fall ging das Bundesgericht von einer gefestigten Lebensgemeinschaft aus und hob die Rente auf.
2.4 Vorsorgeausgleich
Das neue Recht hat die Möglichkeiten erheblich erweitert, von der hälftigen Teilung der beruflichen Vorsorge abzuweichen. Art. 124b Abs. 2 ZGB sieht vor, dass das Gericht einem Ehegatten weniger als die Hälfte zusprechen kann, wenn «wichtige Gründe» vorliegen. Zudem sieht Art. 124a ZGB bei den Renten als Regel nicht einfach die hälftige Teilung vor. Vielmehr entscheidet das Gericht «nach Ermessen» und beachtet «insbesondere die Dauer der Ehe und die Vorsorgebedürfnisse beider Ehegatten».62 Zum Verhältnis zwischen dem Ermessen nach Art. 124a ZGB und der Ausnahmeregel nach Art. 124b ZGB hat das Bundesgericht nun festgestellt, dass die Ausnahmeregel auf die Rententeilung nicht anwendbar sei. Die Elemente, die nach Art. 124b ZGB zu einer Abweichung von der hälftigen Teilung berechtigen, kann das Gericht bei der Teilung der Rente aber bei seinem Ermessensentscheid berücksichtigen.63 Insofern ist die Frage der Anwendbarkeit ohne Bedeutung.64
Es bleibt zu prüfen, welche Elemente nebst der im Gesetz aufgeführten – der wirtschaftlichen Situation nach der Scheidung – eine Verweigerung der Teilung rechtfertigen können. Unter bisherigem Recht entschied das Bundesgericht, dass im Gegensatz zur Verweigerung des nachehelichen Unterhalts nach Art. 125 Abs. 3 ZGB 65 eine Verletzung ehelicher Pflichten die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs nicht rechtfertige.66 Das Bundesgericht hielt nun fest, dass dies – entgegen einer in der Lehre vertretenen Meinung 67 – für das neue Recht nicht mehr gilt. Auch wenn die Einschränkungen nach Art. 124b ZGB auf der wirtschaftlichen Situation nach der Scheidung gründen sollten und die Bestimmung nicht das Verschulden im Scheidungsrecht wieder einführen will, rechtfertige eine grobe Verletzung der Unterhaltspflicht während der Ehe, den Vorsorgeausgleich zu verweigern oder einzuschränken.68
Das Bundesgericht hatte entschieden, dass die seit 2017 geltende Regel, dass nur noch die bis zur Einreichung des Scheidungsbegehrens erworbene Vorsorge geteilt wird, auch gilt, wenn die Scheidungsklage bei Inkrafttreten der neuen Regelung längst rechtshängig war.69 Es fragt sich, wie es sich mit der Veränderung der internationalen Zuständigkeit verhält. Gemäss dem mit der Revision eingeführten Art. 64 Abs. 1bis IPRG sind für den Entscheid über die Teilung von Guthaben bei Schweizer Vorsorgeeinrichtungen ausschliesslich Schweizer Gerichte zuständig. In einer Scheidung von 2015 in Frankreich war die Altersvorsorge geregelt worden. Das Bundesgericht anerkannte das französische Urteil bezüglich der Guthaben bei einer Schweizer Vorsorgeeinrichtung.70
Ebenfalls das Übergangsrecht betraf ein Fall, bei dem die Ehegatten für Wohneigentum Gelder aus der Pensionskasse vorbezogen hatten. Noch vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts hatte das Gericht im Scheidungsverfahren den Verkauf der Liegenschaft angeordnet. Dieser ergab einen Verlust, sodass der Vorbezug nicht zurückbezahlt werden musste. Es fragte sich nun, ob dieser Umstand beim Vorsorgeausgleich zu berücksichtigen sei. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Stichtag die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens war und damit der erst während des Verfahrens eingetretene Verlust für den zu teilenden Betrag ohne Bedeutung blieb.71
2.5 Güterrecht
Das Verhältnis zwischen dem Güterrecht und dem Vertrags- bzw. Gesellschaftsrecht beschäftigt das Bundesgericht immer wieder. Es entspricht langjähriger Praxis und Lehre, dass Ehegatten – wie auch Konkubinatspartner – unter sich eine einfache Gesellschaft abschliessen und als solche Vermögenswerte erwerben können. Es entspricht auch einer gefestigten Rechtsprechung, dass die Ehegattengesellschaft in zwei Phasen aufzulösen ist:72 Zuerst ist sie nach den Regeln der einfachen Gesellschaft zu liquidieren. Jede Partei erhält ihre Investitionen zurück. Dann wird der Gewinn bzw. Verlust unter den Parteien hälftig geteilt, sofern nichts anderes vereinbart ist. Es kommt folglich nicht darauf an, wer wie viel investiert hat. Daran schliesst als eine zweite Phase die güterrechtliche Auseinandersetzung an. Was ein Ehegatte aus der gesellschaftsrechtlichen Liquidation erhalten hat, ist bei jedem Ehegatten dem Eigengut und der Errungenschaft zuzuteilen, je nachdem mit welcher Masse er seine Beteiligung finanziert hat. Soweit ein Ehegatte den Anteil des anderen mitfinanzierte, kommt Art. 206 ZGB zum Zug.73 Namentlich wenn eine Liegenschaft erheblich mit Drittmitteln finanziert wurde, hängt das Ergebnis dieser doppelten Aufteilung massgeblich vom Vorliegen einer einfachen Gesellschaft ab.
Bei einem Konkubinat hatte ein Partner eine Liegenschaft gekauft, welche beide gemeinsam bewohnten. Eingetragen war nur der eine Partner, mutmasslich weil der andere damals als Ausländer nicht ohne weiteres Grundeigentum in der Schweiz erwerben konnte. Anschliessend heiratete das Paar und baute die Liegenschaft weiter aus. Mit den kantonalen Gerichten nahm das Bundesgericht das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft an. Die kantonalen Gerichte hatten dabei weniger darauf abgestellt, dass die Ehefrau einen Teil des Kaufpreises aufgebracht hatte. Vielmehr legten sie Gewicht auf den gemeinsamen Entschluss und damit auf ein gemeinsames Projekt.74 Dass der Ehemann gesellschaftsrechtlich das Grundstück nicht quoad dominium sondern quoad sortem eingebracht habe, sei für die Wertaufteilung ohne Bedeutung.75 Das Bundesgericht konnte dann relativ einfach die Beschwerde abweisen, weil tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren für das Bundesgericht verbindlich sind.
2.6 Kindesrecht
2.6.1 Wohnsitz
Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus, bedarf ein Elternteil der Zustimmung des andern oder des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln will und der Wechsel erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat.76 Die Verfahren vor Gerichten oder Kindesschutzbehörden dauern meistens, aber der Entscheid eilt. Art. 301a ZGB erlaubt nicht, dem Elternteil den Wohnsitzwechsel zu verbieten. Es ist auch nicht zulässig, dem Elternteil, der seinen Wohnsitz bereits verlegt hat, die Weisung zu geben, den Wohnsitz mit dem Kind zurück an den ursprünglichen Ort zu verlegen. 77
Soll ein Entscheid rechtzeitig erfolgen, kann das Ende des Verfahrens nicht abgewartet werden. Mit der erstinstanzlichen Bewilligung der Wohnsitzverlegung muss diese auch vollzogen werden können. In diesen Fällen ist bezüglich der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels eine Interessenabwägung vorzunehmen.78 Dem Kindeswohl entspricht es in der Regel, wenn das Kind bei der Hauptbetreuungsperson bleibt und folglich mit ihr wegzieht. Wesentlich kann aber auch das Alter des Kindes und sein Wunsch sein, am bisherigen Ort zu bleiben, weil ältere Kinder zunehmend umgebungs- statt personenbezogen sind.79 Sind beide Eltern gleichwertige Bezugspersonen, muss entschieden werden, wer in Zukunft Hauptbezugsperson sein soll, wie dies bis anhin bei der Obhutszuteilung zutraf. Es kann auf die dort angewendeten Kriterien zurückgegriffen werden, d.h. in erster Linie auf die Erziehungsfähigkeit, die tatsächliche Betreuungsmöglichkeit, die Stabilität der Verhältnisse, die Sprache und Beschulung des Kindes und je nach Alter auch auf dessen Äusserungen und Wünsche.80 Aufgrund dieser Überlegungen hat das Bundesgericht festgehalten, dass bei alternierender Obhut einem Rechtsmittel gegen einen Entscheid, der die Wohnortsverlegung bewilligt, nur mit grosser Zurückhaltung die aufschiebende Wirkung zu verweigern ist.81 Die aufschiebende Wirkung rechtfertigt sich selbst in Fällen ohne alternierende Obhut, wenn der hauptbetreuende Elternteil mit dem Kind auswandern will.82 Mit dem Wegzug des Kindes in einen Haager Vertragsstaat entfällt die schweizerische Zuständigkeit 83 und der die Auswanderung erlaubende erstinstanzliche Entscheid kann von der Rechtsmittelinstanz gar nicht mehr überprüft werden.84
2.6.2 Kindesunterhalt
Beim Kindesunterhalt soll niemand zu einer grösseren Leistung verpflichtet werden, als er erbringen kann. Das Existenzminimum des leistungspflichtigen Elternteils ist zu wahren.85 Das Gericht muss das Existenzminimum des Pflichtigen errechnen. Ein Vater hatte sich vertraglich zum Unterhalt an seine beiden Kinder verpflichtet, die aus einer nicht ehelichen Beziehung stammten. Er heiratete eine andere Frau und hatte mit ihr ein weiteres Kind. Die beiden Kinder aus der früheren Beziehung verlangten eine Erhöhung der Unterhaltszahlungen. Vor Bundesgericht ging es nur darum, ob und inwieweit die Ehefrau rechnerisch im Existenzminimum des Beschwerdeführers berücksichtigt werden darf. Das Bundesgericht hielt fest, das Existenzminimum umfasse die Hälfte des Ehepaaransatzes zuzüglich der üblichen betreibungsrechtlichen Zuschläge, soweit sie für den Unterhaltsschuldner allein massgeblich sind, so seinen Wohnkostenanteil, seine Berufsauslagen und seine Krankenkassenprämie. Das ergibt sich aus Art. 276a ZGB, wonach die Unterhaltspflicht gegenüber Kindern allen anderen Unterhaltsverpflichtungen vorgeht.86
3. Erbrecht
Gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB unterliegen Zuwendungen, die ihrer Natur nach gemäss Art. 626 Abs. 2 ZGB der Ausgleichung unterstünden, der Herabsetzung, wenn der Erblasser davon nicht entbunden hätte. Ausgleichung und Herabsetzung setzen objektiv eine unentgeltliche Zuwendung und subjektiv einen Zuwendungswillen des Erblassers (sog. animus donandi) voraus. Bei gemischten Schenkungen müssen die Parteien die teilweise Unentgeltlichkeit beabsichtigt haben, in dem sie den Preis bewusst unter dem wahren Wert des Kaufgegenstandes ansetzen.87 Das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung muss vom Erblasser tatsächlich erkannt worden sein.88 Was der Erblasser gewusst und gewollt hat, ist als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich, sondern lässt sich direkt nur durch Parteiaussage, und indirekt aus dem äusseren Verhalten der Beteiligten oder den Umständen schliessen.89 Die Folgen der Beweislosigkeit trägt, wer die Herabsetzung verlangt.90 Es handelt sich dabei in erster Linie um die Auslegung des Vertrags, mit dem der Vermögenswert übertragen wurde.
Gemäss Art. 527 Ziff. 4 ZGB unterliegen «die Entäusserung von Vermögenswerten, die der Erblasser offenbar zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat», der Herabsetzung wie Verfügungen von Todes wegen. Die Herabsetzungsklage verjährt ein Jahr nach dem Zeitpunkt, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten und in jedem Fall nach zehn Jahren, die bei letztwilligen Verfügungen ab Testamentseröffnung, bei andern Zuwendungen ab Todestag gerechnet werden.91
Die «Entäusserung von Vermögenswerten» erfasst nach anerkannter Begriffsumschreibung jede gewollte, ohne Gegenleistung erfolgte Zuwendung aus dem Vermögen des Erblassers. Auch der Verzicht eines Erben auf einen ihm zustehenden und durchsetzbaren Anspruch kann eine Entäusserung von Vermögenswerten bilden.92 Der Erbe erfüllt dann mit seiner Handlung den Tatbestand von Art. 527 Ziff. 4 ZGB, sodass seine Erben – wenn die weiteren Voraussetzungen gegeben sind – das Unterbleiben der Herabsetzung im Erbgang des nunmehr verstorbenen Erben anfechten können. D. h. sie können nun davon den Pflichtteil ihres Erben gegenüber dem aus der ersten Verfügung Begünstigten geltend machen. Für sie läuft die Frist nach Art. 533 ZGB ab dem Tod des ursprünglichen Erben, d.h. vom zweiten Erbfall an. Die Frist beginnt sozusagen von neuem.
Selbstverständlich muss die zweite in Art. 527 Ziff. 4 ZGB enthaltene Voraussetzung, nämlich dass der Erblasser die Entäusserung offenbar zum Zwecke der Umgehung der Verfügungsbeschränkung vorgenommen hat, auch gegeben sein.
Bundesgesetz vom 30.9.2011, in Kraft seit 1.1.2013.
Amtl. Bull. 2011, S 479, Votum Bürgi.
BGE 145 III 52; BGer 5A_730/2017 vom 22.1.2018, E. 3.2.
BGE 145 III 49 ff.
BGer 5A_73/2019 vom 21.11.2019.
BGE 144 III 433.
BGE 144 III 435 f., E. 4.2. f.
BGE 144 III 437, E. 4.6.;
BGer 5A.19/2000 vom 25.7.2000, E. 1b; BGer 5A_274/2008 vom 19.1.2009, E. 1; BGer 5A_232/2010 vom 16.9.2010, E. 1; BGer 5A_676/2015 vom 5.1.2016, E. 1.
Vgl. BGE 142 III 609, E. 3.3.2.
BGer 5A_764/2018 vom 28.12.2018, E. 4.1.
Vgl. BGer 5A_337/2016 vom 6.9.2016, E. 5.1.1; BGer 5A_30/2014 vom 15.4.2014, E. 3.3; BGer 5A_225/2011 vom 9.8.2011 E. 5.1.1.
BGer 5A_764/2018 vom 28.12.2018, E. 4.2.
BGer 5A_764/2018 vom 28.12.2018.
Art. 109 ZGB.
BGE 145 III 40, E. 2.4.
Art. 163 ZGB.
BGE 145 III 40, E. 2.4.;
BGE 142 III 193, E. 5.3;
BGE 141 III 376, E. 3.3.4.
BGE 145 III 36 ff.
BGE 145 III 39 ff., E. 2.2. ff.
Art. 181 ff. ZGB.
Art. 184 ZGB.
Art. 279 Abs. 2, erster Satz; Daniel Bähler, N. 5a zu Art. 279 ZPO, in: Karl Spühler / Luca Tenchio / Dominik Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017.
BGer 5A_778/2018 vom 23.8.2019, zur Publikation vorgesehen.
BGer 5A_778/2018, E. 4.
Art. 279 Abs. 1 ZPO.
Insb. Art. 217 ZGB.
Vgl. dazu auch: BGer 5A_980/2018 vom 5.6.2019.
Ob Ehegatten zum ehelichen Unterhalt Vereinbarungen treffen können, war bis zur Eherechtsreform 1988 im Gesetz ausdrücklich geregelt. Art. 247 ZGB i.d.F. von 1907 sah vor, dass sie eine sogenannte Ehesteuer vereinbaren konnten. Sie setzten damit (in Verb. mit aArt. 246 ZGB) fest, welchen Betrag die Ehefrau aus dem Frauengut dem Ehemann «zur Tragung der ehelichen Lasten» zuweist. Vgl. dazu Paul Lemp, N. 10 zu aArt. 246 ZGB, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das Familienrecht, 2. Teilband: Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, 3. Auflage, Bern 1968. Lemp verweist auf die Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, S. 214, auf BGE 79 III 153 und weitere Literatur.
Zur Frage, was unter freiem Willen und reiflicher Überlegung zu verstehen ist, vgl. BGer 5A_96/2018 vom 13.8.2018.
Art. 283 Abs. 1 ZPO.
Art. 283 Abs. 2 ZPO; BGer 5A_769/2015 vom 1.9.2016, E. 4.2.2; BGE 137 III 422, E. 1.1; BGE 130 III 546, E. 5.2; BGer 5A_845/2016 vom 2.3.2018, E. 1; BGer 5A_62/2016 vom 17.10.2016, E. 1; BGE 144 III 304, E. 6.3.1.
Art. 283 Abs. 3 ZPO.
BGE 144 III 303, E. 6.2.2.;
BGE 130 III 545 ff., E. 5.
BGE 144 III 298.
BGer 5A_426/2018 vom 15.11.2018, E. 2.3.
BGer 5A_426/2018 vom 15.11.2018, E. 2.3. f.
BGer 5A_426/2018 vom 15.11.2018.
BGer 5A_407/2018 vom 11.1.2019, E. 5.3.; BGer 5A_862/2012 vom 30.5.2013, E. 5.3.2.; BGer 5A_631/2018 vom 15.2.2019, E. 3.2.2.
Art. 132, 177, 291 ZGB.
Art. 339 Abs. 1 ZPO.
BGE 145 III 255.
Bundesgesetz vom 19.6.2015 (Vorsorgeausgleich bei Scheidung), in Kraft seit 1.1.2017 (AS 2016, S. 2313; BBl 2013, S. 4887).
BGer 5A_819/2017 vom 20.3.2018, E. 10.2.; BGer 5A_710/2017 vom 30.4.2018, E. 5.; anders: Myriam Grütter, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, in: FamPra.ch 2017, S. 129 f.; Thomas Geiser, «Scheidung und das Recht der beruflichen Vorsorge», in: AJP 2015, S. 1386;
Ivo Schwander, «Grundsätze des intertemporalen Rechts und ihre Anwendung auf neuere Gesetzesrevisionen», in: AJP 2016, S. 1568.
BGE 145 III 169.
BGE 144 III 368.
Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht, abgeschlossen in Den Haag am 2.10.1973 [SR 0.211.213.01].
BGE 144 III 368 ff.
Art. 277 Abs. 1 ZPO.
BGE 144 III 519, E. 5.2.1.1;
BGE 127 III 365, E. 2b;
BGer 5A_749/2016 vom 11.5.2017, E. 4.
BGer 4A_304/2018 vom 23.10.2018, E. 3.2.
BGer 4A_306/2009 vom 8.2.2010, E. 6.1.
BGer 5A_808/2018 vom 15.7.2019, E. 4.2.; BGer 5A_18/2018 vom 16.3.2018, E. 5; BGer 5A_751/2014 vom 28.5.2015, E. 2.3.
BGer 5A_96/2016 vom 18.11.2016, E. 3.1; anderer Meinung Alexandra Jungo,
N. 573 zu Art. 8 ZGB, Zürcher Kommentar Zivilgesetzbuch, Beweislast Art. 8 ZGB, 3. Auflage, Zürich 2018.
BGer 5A_808/2018 vom 15.7.2019, E. 4.3.;
Urs Gloor / Anette Spycher, N. 43 zu Art. 125 ZGB, in: Thomas Geiser / Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I (Art. 1–456 ZGB), 6. Auflage, Basel 2018.
Art. 170 ZGB.
BGer 5A_964/2018 vom 26.6.2019.
BGer 5A_964/2018 vom 26.6.2019, E. 3.2.1.;
BGE 138 III 289, E. 11.1.1;
BGE 131 III 189, E. 2.7.4;
BGer 5A_762/2015 vom 8.4.2016, E. 4.1; BGer 5A_33/2015 vom 28.4.2015, E. 4.1.
BGer 5A_373/2015 vom 2.6.2016, E. 4.3.2;
BGer 5A_760/2012 vom 27.2.2013, E. 5.1.1;
BGer 5A_81/2008 vom 11.6.2008, E. 5.1.2.
BGE 138 III 157, E. 2.3.3.
BGer 5A_964/2018 vom 26.6.2019, E. 3.2.2.
BGer 5A_964/2018 vom 26.6.2019, E. 3.2.3.;
BGer 5A_373/2015 vom 2.6.2016, E. 4.3.3.
Art. 124a Abs. 1 ZGB.
Art. 145 III 58, E. 5.1.
Vgl. dazu: Alexandra Jungo /Myriam Grütter, N. 23 und 27
zu Art. 124a ZGB, in: Ingeborg Schwenzer / Roland Fankhauser (Hrsg.), Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017 (fortan: Scheidung); Audrey Leuba / Julie Udry,
«Partage du 2ème pilier: premières expériences», S. 9, in: Entretien de l’enfant et prévoyance professionnelle, Genf/Zürich 2018; Anne-Sylvie Dupont, «Les nouvelles règles sur le partage de la prévoyance en cas de divorce», Rz. 85, S. 81 f., in: Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, Basel/Neuenburg 2016; Thomas Geiser, «Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich», in: ZBJV 153/2017, S. 1.
BGE 133 III 497, E. 4 f.
BGE 133 III 497.
Regina Aebi-Müller, «Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2017», in:
ZBJV 154/2018, S. 608; Thomas Geiser, «Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich», in: ZBJV 153/2017, S. 15.
BGE 145 III 65 ff.; so schon:
Jungo / Grütter, in: Scheidung, N. 17 zu Art. 124b ZGB;
Myriam Grütter, «Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick», in: FamPra.ch 2017, S. 138.
BGer 5A_819/2017 vom 20.3.2018, E. 10.2.; BGer 5A_710/2017 vom 30.4.2018, E. 5.; BGE 144 III 306, E. 7.1.2.; BGer 9C_299/2018 vom 25.7.2018, E. 4.2.1.; BGer 5A_172/2018 vom 23.8.2018, E. 5.3.
BGE 145 III 109.
BGer 5A_407/2018 vom 11.1.2019, E. 5.
Vgl. Regina Aebi-Müller, «Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen; Der Entscheid 5A_656/2013 vom 22.1.2014 – Klärungen und Erklärungen», in: ZBJV 150/2014, S. 668 ff.
BGer 5A_881/2018 vom 19.6.2019, E. 3.5.3.
BGer 5A_881/2018 vom 19.6.2019, E. 3.2.1.
BGer 5A_881/2018, E. 3.2.2.;
vgl. auch BGer 4A_377/2018 vom 5.7.2019, E. 5.
Art. 301a Abs. 2 ZGB.
BGE 144 III 13 ff., E. 5 und 6.
BGE 144 III 471, E. 4.2.;
BGE 143 III 197, E. 4.
BGE 144 III 471, E. 4.1.;
BGE 142 III 493, E. 2.7.;
BGE 142 III 616, E. 4.3.
BGE 144 III 471, E. 4.1.;
BGE 142 III 492 f., E. 2.7.,
BGE 142 III 499 f., E. 4.4.,
511, E. 2.5.
BGE 144 III 469.
BGE 143 III 197, E. 4.;
BGer 5A_520/2017 vom 22.1.2018, E. 3.2.
BGE 129 III 292, E. 4.1.;
BGE 142 III 4, E. 2.1.;
BGE 143 III 195, E. 2.
BGE 144 III 473, E. 4.2.2.
BGE 135 III 66;
BGE 141 III 403, E. 4.1.;
Heinz Hausheer / Thomas Geiser / Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage,
Bern 2018, Rz. 10.100.
BGE 144 III 502 ff.
BGE 145 III 3 f.;
BGE 126 III 173, E. 3a;
BGer 5A_789/2016 vom 9.10.2018, E. 5.2.
BGE 145 III 4, E. 3.2.;
BGE 98 II 357 ff., E. 3b;
BGE 126 III 175 f., E. 3b/cc;
BGer 5A_629/2015 vom 27.3.2017, E. 8;
BGer 5A_802/2014 vom 7.11.2014, E. 2 und 4.3;
BGer 5A_662/2009 vom 21.12.2009, E. 2.3.
BGE 140 III 197, E. 2.2.1.
Art. 8 ZGB; BGE 145 III 4 f.
Art. 533 Abs. 1 ZGB.
BGer 5A_267/2016 vom 18.1.2017, E. 2.1.
