1. Personenrecht
Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann jemand, der in seiner Persönlichkeit verletzt wurde, dem Gericht beantragen, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Die Feststellung bezweckt, den Störungszustand zu beenden.1 Der Verletzte muss aufzeigen, dass sich der negative Eindruck, der von einer in der Vergangenheit erschienenen Publikation ausgeht, weiterhin störend auswirkt.2
Bei Internetpublikationen genügt allerdings die Behauptung nicht, dass diese Veröffentlichungen im Allgemeinen immer abrufbar sind.3 Vielmehr muss die Abrufbarkeit in tatsächlicher Hinsicht bewiesen sein.4 Dem kann die beklagte Partei allerdings entgegenhalten, die Störung dauere nicht mehr an, weil der Veröffentlichung die Aktualität fehle. Das muss aber der Beklagte beweisen.5
Ein Titel und ein Untertitel einer Berichterstattung können sehr wohl die Persönlichkeit verletzen, auch wenn im nachfolgenden Artikel die Aussagen in einer Art präzisiert werden, welche die betroffene Person ins richtige Licht rügt. Es gibt Leser, die nur Titel und Untertitel lesen.6 Entscheidend ist, wie ein durchschnittlicher Leser den Text versteht.7
Dessen Eindruck und Verständnis einer Presseäusserung behandelt das Bundesgericht nicht als Tatsachenfeststellung, sondern als Rechtsfrage bzw. als ihr gleichgestellte Folgerung aus der allgemeinen Lebenserfahrung.8
Ein Onlineartikel über das Verhalten einer Person, welcher diese mit den Initialen ihres Vor- und Nachnamens nennt und eine Fotografie verwendet, die sie erkennbar macht, kann sehr wohl die Persönlichkeit verletzen. Auch eine relative oder absolute Person der Zeitgeschichte kann Anonymität in der Berichterstattung beanspruchen.9
Die identifizierende Berichterstattung setzt auch bei diesen Personen ein legitimes Informationsbedürfnis voraus.10 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist hier auch im Privatrecht zu beachten.11
Insofern ist das dem deutschen Recht entnommene Konstrukt der Person der Zeitgeschichte wenig nützlich. Entscheidend ist immer das öffentliche Interesse an der zur Diskussion stehenden Information, nicht an der Person als solcher.12
2. Familienrecht
2.1 Allgemeine Wirkungen der Ehe
Ein Ehegatte kann nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des andern einen Mietvertrag künden, das Haus oder die Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte an den Wohnräumen der Familie beschränken.13 Es handelt sich nicht bloss um ein Nicht-Dürfen, sondern um ein Nicht- Können.14
Ein Ehepaar lebte mit seinen beiden Kindern in einer grossen Villa, die ursprünglich dem Ehemann gehörte. Er übertrug sie auf eine Aktiengesellschaft. Später übertrug er die Aktien auf seine Töchter und behielt sich nur die Nutzniessung vor. Daraufhin trennte sich der Ehemann von seiner Frau und verliess die Villa. Die Frau verlangte als vorsorgliche Massnahme die Zuweisung der Villa zur Nutzung, die Verpflichtung des Ehemanns, für die Hypothekarzinsen aufzukommen, und das Verbot einer Veräusserung der Villa. Er widersetzte sich diesen Anliegen und machte geltend, die Kinder seien volljährig und studierten in den USA. Es handle sich nicht mehr um die Familienwohnung und er habe gar keine Rechte mehr an ihr, weil er auf sein Nutzniessungsrecht verzichtet habe. Vor Bundesgericht war ihm damit allerdings kein Erfolg beschieden.15 Der Umstand, dass die Kinder volljährig geworden sind, änderte nichts an der Eigenschaft der Villa als Familienwohnung, weil die Familie unbestrittenermassen vor der Trennung dort zusammengelebt hatte.16
Zudem können die Eigentumsverhältnisse für die Qualifikation als Familienwohnung keine Bedeutung haben. Schliesslich bedeutete der Verzicht des Ehemannes auf die Nutzniessung ein Verzicht auf die Rechte an der Familienwohnung und war folglich gemäss Art. 169 Abs. 1 ZGB nichtig. Irgendwelche Gründe, einen guten Glauben eines Dritten zu schützen, lagen nicht vor. Da die finanzielle Situation des Ehemannes sich nicht geändert hatte, musste er weiterhin für die Hypothekarzinsen aufkommen und das Veräusserungsverbot war nicht zu beanstanden.17
2.2 Unterhalt
In den letzten Jahren sind die Grundsätze für die Berechnungsweise sowohl des ehelichen wie auch des nachehelichen Unterhalts sowie des Kindesunterhalts vereinheitlicht worden. Selbstverständlich bleiben entscheidende Unterschiede. Namentlich ist von grosser Bedeutung, ob der Unterhalt bloss für eine kurze Zeit festzusetzen ist und nach unten und nach oben abgeändert werden kann oder nicht. Wichtig ist auch, wie schnell gewisse Umstellungen möglich sind. Dennoch können die verschiedenen Fragen für die unterschiedlichen Unterhaltsarten gemeinsam behandelt werden.
Gemäss Art. 276a ZGB geht die Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern den anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten grundsätzlich vor. Abweichungen sind aber möglich. Nicht geregelt ist das Verhältnis zwischen dem Unterhaltsanspruch des volljährigen Kindes und jenem des Ex-Ehegatten. Das Bundesgericht hat nun diese Lücke dahingehend gefüllt, dass der nacheheliche Unterhalt des Ehegatten dem Anspruch des erwachsenen Kindes vorgeht.18
2.2.1 Berechnungsmethode
Lange Zeit liess das Bundesgericht für die Berechnung des Unterhalts verschiedene Methoden zu und griff nur ein, wenn diese vermischt wurden.19 Das Bundesgericht hat nun entschieden, grundsätzlich nur noch die zweistufige Methode anzuwenden.20 Nach dieser ist das Gesamteinkommen dem beidseitigen Grundbedarf gegenüberzustellen (erste Stufe) und ein allfälliger Überschuss zwischen den Ehegatten gleichmässig aufzuteilen (zweite Stufe), wobei auch das Kind daran zu beteiligen ist. Diese Methode gilt auch für den nachehelichen Unterhalt.21 Andere Methoden sind in besonderen Situationen und Sonderfällen möglich.22 Eine Änderung der Methode ist auch in einem Abänderungsverfahren zulässig, wenn sich die Einkommensverhältnisse erheblich verändert haben. Dabei ist es möglich, die genauen Unterhaltsbedürfnisse im Einzelnen zu berechnen.23
Bezüglich der Grundprinzipien der Unterhaltsberechnung hat sich allerdings nichts geändert: Nach wie vor sind drei Parameter massgebend: Die massgebliche Lebenshaltung, die eigene Leistungskraft des Unterhaltfordernden und die Leistungskraft des Unterhaltsschuldners.
Stammen die Ehegatten aus unterschiedlichem sozialem Umfeld, stellt sich die Frage, ob die bisherige Lebenshaltung weitergeführt werden soll oder ob der Unterhaltfordernde nur auf die Finanzierung jener Lebenshaltung Anspruch hat, die er sich leisten könnte, wenn er nie geheiratet hätte.
Ersteres nimmt die Rechtsprechung und Lehre an, wenn die Ehe lebensprägend war. Bisher nahm das Bundesgericht eine «Lebensprägung» einer Ehe namentlich an, wenn die Ehe länger als zehn Jahre dauerte oder Kinder hervorbrachte. In einem neuen Entscheid 24 verwirft das Bundesgericht nun aber die Triagefunktion dieser Vermutung und betont die Massgeblichkeit der Umstände des Einzelfalls. In der genannten Unterscheidung darf nicht ein eigentlicher «Kippschalter» erblickt werden. Art. 125 Abs. 2 ZGB enthalte vielmehr einen «ergebnisoffenen Katalog von Kriterien», an denen sich der Unterhalt bemesse.25 Die eheliche Lebenshaltung ist höchstens ausschlaggebend, wenn ein Ehegatte seine wirtschaftliche Unabhängigkeit aufgrund gemeinsamer Planung aufgegeben und folglich die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernommen hat und es ihm aufgrund einer langjährigen Ehe nicht mehr möglich ist, an seiner früheren beruflichen Stellung anzuknüpfen.26 Allerdings fügt das Bundesgericht bei, dass es keinen Anspruch auf lebenslange finanzielle Gleichstellung geben kann, ansonsten ökonomisch über die Tatsache der Scheidung hinweggegangen würde.27 Damit hat das Bundesgericht die Funktion der Ehe als Versorgung auch in der Rechtsprechung aufgegeben.
Auch bezüglich des Kinderunterhalts hat das Bundesgericht eine Vereinheitlichung der Berechnungsmethode vorgenommen. Hier steht allerdings nicht so sehr die Berechnung des zu leistenden Betrages als die Aufteilung des für den Unterhalt notwendigen Barbetrages im Vordergrund. In einem äusserst umfangreichen Urteil legt das Bundesgericht dar, wie je nach dem Betreuungsmodell und der Leistungskraft der Eltern die Barkosten für das Kind zwischen ihnen aufzuteilen sind.28 Dies im Einzelnen darzulegen würde allerdings den Umfang dieser Rechtsprechungsübersicht bei weitem sprengen.
2.2.2 Kriterien
Neben der massgeblichen Lebenshaltung ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit entscheidend. Massgebend ist in erster Linie das gesamte Einkommen. Ein Vermögensverzehr steht nur ausnahmsweise zur Debatte. Ob und in welchem Umfang das zumutbar erscheint, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen.29 Dazu gehört insbesondere die Funktion des entsprechenden Vermögens. Nicht massgeblich ist indessen die güterrechtliche Qualifikation. Wenig konsequent hält das Bundesgericht dann aber daran fest, dass Erbschaften grundsätzlich nicht anzuzehren sind. Wird einem Ehegatten der Vermögensverzehr zugemutet, gilt das grundsätzlich auch für den anderen.30
Bezüglich des Einkommens ist nicht nur zu berücksichtigen, was eine Partei tatsächlich verdient. Vielmehr kann auch ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet werden, sofern es erzielt werden kann und es zu erzielen auch zumutbar ist. Die Zumutbarkeit der Steigerung einer Erwerbstätigkeit ist Rechtsfrage. Demgegenüber ist es eine Sachverhaltsfrage, ob der Erwerb tatsächlich möglich ist.31 Ein hypothetisches Einkommen kann aber grundsätzlich nur für die Zukunft angerechnet werden. Zudem ist in der Regel eine angemessene Frist einzuräumen, damit sich die betroffene Partei auf die neue Situation einstellen kann.32 Allerdings können es die Umstände des Einzelfalls rechtfertigen, davon abzuweichen, wenn die Änderung sehr wohl vorherzusehen war..33
Ausgehend vom Primat der Eigenversorgung ist nachehelicher Unterhalt nur zuzusprechen, wenn und soweit der gebührende Unterhalt bei zumutbarer Anstrengung nicht oder nicht vollständig durch Eigenleistung gedeckt werden kann.34 Das ist bereits vom Trennungszeitpunkt an zu beachten, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht.35
Die bisherige Einschränkung, dass wegen der Kinderbetreuung eine Erwerbstätigkeit nur teilweise beziehungsweise gar nicht zumutbar ist, wenn das jüngste Kind noch nicht 10 beziehungsweise 16 Jahre alt ist, hat das Bundesgericht mit dem sogenannten «Schulstufenmodell» erheblich eingeschränkt.36
Die zweite wesentliche Einschränkung, die sogenannte 45er-Regel, nach welcher ein Ehegatte, der im massgeblichen Zeitpunkt das 45. Altersjahr zurückgelegt hatte, eine lebenslange Scheidungsrente beanspruchen konnte,37 hat das Bundesgericht aufgegeben. Es fordert nun eine Prüfung im Einzelfall anhand der konkreten Verhältnisse.38 Massgebend kann zwar immer noch das Alter sein. Ebenso wesentlich sind aber Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und geografische Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt und Ähnliches mehr.39
Auch wenn die Parteien zusammen in sehr wohlhabenden Verhältnissen gelebt und einen kostspieligen Lebensstil gepflegt haben, kann einem während der Ehe nicht erwerbstätigen Ehegatten sehr wohl die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zugemutet werden, mit der sich gemessen an der bisherigen privilegierten Lebenshaltung nur wenig Geld verdienen lässt.40 Dem steht auch Art. 125 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB nicht entgegen, der besagt, dass die Lebensstellung während der Ehe beim Entscheid über den nachehelichen Unterhalt zu berücksichtigen sei. Diese Norm hat «nicht zum Zweck, Ehegatten in begüterten Verhältnissen bei grundsätzlich gegebener Erwerbsmöglichkeit aus Statusgründen a priori davor zu bewahren, auch mit einer allenfalls wenig einträglichen und mit ihrem sozialen Prestige kaum vereinbar erscheinenden Erwerbsarbeit zu ihrer nachehelichen Eigenversorgung beizutragen.»41
Diese neue Rechtsprechung gilt auch in einem Verfahren auf Abänderung des bereits festgelegten ehelichen Unterhalts, selbst wenn dadurch der Unterhalt erheblich tiefer ausfällt.42 Der Umstand, dass ein Ehegatte während der Ehe nicht erwerbstätig war, entbinde ihn nicht von der Obliegenheit, für seinen Unterhalt selber zu sorgen.43 Nur subsidiär, wenn dies nicht oder nicht umfassend möglich und zumutbar sei, müsse der andere Ehegatte bei gegebener Leistungsfähigkeit aufgrund der nachehelichen Solidarität zeitlich begrenzt Unterhalt zahlen.44
Die neue Rechtsprechung zur Frage der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit hat nicht nur bezüglich des Ehegattenunterhalts Bedeutung, sondern ist auch beim Kinderunterhalt einschliesslich des Betreuungsunterhalts entscheidend. Das Bundesgericht hat das sogenannte 10/16-Modell durch das sogenannte Schulstufenmodell ersetzt (Zumutbarkeit einer Erwerbsarbeit für den betreuenden Elternteil von 50 Prozent ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes, von 80 Prozent ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe I und von 100 Prozent ab dem vollendeten 16. Altersjahr).45
2.3 Güterrecht
2.3.1 Zusammensetzung der Errungenschaft
Der Bestand des in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehenden Vermögens bestimmt sich nach dem Stand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes.46 Nicht dazu gehören grundsätzlich Vermögenswerte Dritter. Entsprechend ist das Pensionskassenvermögen nicht Gegenstand einer güterrechtlichen Auseinandersetzung, auch wenn es sich um die Pensionskasse des Unternehmens handelt, das einem Ehegatten gehört. Ausserhalb des Güterrechts bleiben folglich auch Arbeitgeberbeitragsreserven, die das Unternehmen geäufnet hat. Damit kann die Errungenschaft vermindert werden, weil der Wert des Unternehmens sinkt. Das ist grundsätzlich hinzunehmen.47
2.3.2 Ersatzforderungen
Häufig steht fest, dass ein bestimmter Vermögenswert Eigengut ist, weil der Ehegatte bereits vor der Heirat Eigentümer war oder er den Gegenstand während der Ehe geerbt hat. Fraglich ist aber, ob Errungenschaft in diesen Eigengutsvermögenswert investiert worden ist, sodass der Errungenschaft eine Ersatzforderung mit Mehr- oder Minderwertanteil zusteht.48 Gemäss Art. 200 Abs. 3 ZGB besteht eine Vermutung zugunsten der Errungenschaft. Daraus darf nicht geschlossen werden, dass auch eine Ersatzforderung der Errungenschaft gegenüber dem Eigengut zu vermuten ist. Derjenige, der eine Ersatzforderung der Errungenschaft geltend macht, muss sie beweisen.49 Es gelten die allgemeinen Beweislastregeln.50
Die Ehefrau machte geltend, der Errungenschaft des Ehemanns stehe eine Ersatzforderung gegenüber seinem Eigengut zu, weil seine Immobiliengesellschaft die Gewinne über Jahre thesauriert habe. Die Erträge des Eigenguts bilden Errungenschaft.51 Die Errungenschaft hat Anspruch auf eine angemessene Verzinsung des investierten Kapitals.52 Das gilt auch, wenn die Gewinne im Unternehmen zurückbehalten werden. Dann steht der Errungenschaft gegenüber dem Eigengut eine Ersatzforderung in diesem Umfang zu. Es geht aber nicht an, das gesamte Kapital der Eigengutsunternehmung zum durchschnittlichen Kapitalverzinsungssatz der Jahre zu verzinsen und die für die Ehedauer so errechneten Beträge der Errungenschaft zuzuweisen. Der vorsichtige Geschäftsmann hat bei der Entnahme von finanziellen Mitteln allfälligen Schwankungen Rechnung zu tragen und für Reserven, für die Liquidität und das Gedeihen der Unternehmung zu sorgen.53 Dividenden dürfen erst ausgerichtet werden, nachdem die dem Gesetz und den Statuten entsprechenden Zuweisungen an die gesetzlichen und statutarischen Reserven bedient worden sind.54 Mit der Dividende wird nicht das Aktienkapital verzinst, sondern ein Anteil am Bilanzgewinn ausgerichtet. Was an Dividenden im Unternehmen zurückbehalten worden ist, ergibt sich folglich nicht durch einen Vergleich des Gesamtwerts des Unternehmens im aktuellen Zeitpunkt mit dem Wert, den es bei der Heirat hatte. Der Nachweis einer erheblichen Wertsteigerung des Unternehmens ist folglich nicht ausreichend, um eine Ersatzforderung der Errungenschaft zu beweisen.55
2.3.3 Wertbestimmung
Für die Bewertung ist der Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung massgeblich.56 Wird in einem Eheschutzverfahren die Gütertrennung angeordnet und die güterrechtliche Auseinandersetzung erst in der Scheidung vorgenommen, kann zwischen diesen beiden Zeitpunkten erheblich Zeit verflossen sein.
Ein Ehegatte hatte bezüglich seiner Aktien eines Unternehmens mit seinem Geschäftspartner ein limitiertes Kaufrecht vereinbart. Als der Geschäftspartner nach der Auflösung des Güterstands das Kaufrecht zum vereinbarten Preis ausübte und insbesondere als die güterrechtliche Auseinandersetzung stattfand, war der Wert dieser Aktien erheblich gestiegen. Für die Bewertung dieser Aktien in der güterrechtlichen Auseinandersetzung ist nun der Wert der Aktien im Zeitpunkt der Einräumung des Kaufrechts massgeblich, nicht von dessen Ausübung. Mit dem limitierten Kaufrecht hat der Eigentümer die Aktien bedingt veräussert. Nachfolgende Wertveränderungen sind folglich für das Güterrecht irrelevant.57
2.4 Vorsorgeausgleich
2.4.1 Massgebliche Austrittsleistung
Gemäss Art. 122 ff. ZGB sind die während der Ehe bis zum Zeitpunkt der Einleitung der Scheidungsklage erworbenen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge zu teilen. Ein Unternehmerehegatte hatte aus seinem Unternehmen Arbeitgeberbeitragsreserven gebildet. Diese sind nicht anteilmässig seiner Austrittsleistung hinzuzurechnen und zu teilen.58 Die Frage, ob sie allenfalls dennoch in die Berechnung des Vorsorgeausgleichs einzubeziehen sind, stellt sich erst bei einer Liquidation der Pensionskasse, weil diese Vermögenswerte dann unter Umständen auf die Vorsorgenehmer aufzuteilen sind.59
2.4.2 Abweichen von der hälftigen Teilung
Gemäss Art. 124b Abs. 2 ZGB kann das Gericht dem berechtigten Ehegatten weniger als die Hälfte der Austrittsleistung zusprechen oder die Teilung ganz verweigern, wenn wichtige Gründe vorliegen. Wichtige Gründe sind insbesondere die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung und unterschiedliche Vorsorgebedürfnisse. Aber nicht jede wirtschaftliche Ungleichheit nach der Scheidung rechtfertigt ein Abweichen von der hälftigen Teilung. Die hälftige Teilung darf vielmehr nicht «inéquitable» sein. Dem Sachgericht steht ein grosses Ermessen zu.60 Damit ist indessen keine hälftige Teilung der Austrittsleistung mehr vorgesehen, sondern eine «angemessene Entschädigung». Das sieht das Gesetz aber für die Rententeilung vor,61 nicht für die Teilung der Austrittsleistung.62
Die Ungleichheit bemisst sich an den Vorsorgebedürfnissen beider Ehegatten. Diese sollten bei beiden Ehegatten sichergestellt sein.63 Eine Unbilligkeit im Sinn von Art. 124b Abs. 2 Ziff. 1 ZGB kann vorliegen, wenn ein Ehegatte erwerbstätig ist und über ein bescheidenes Einkommen und eine zweite Säule verfügt, während der andere Ehegatte selbständigerwerbend ist, keine zweite Säule hat, aber finanziell deutlich bessergestellt ist.64
Auch die schwerwiegende Verletzung der Pflicht eines Ehegatten, zum Unterhalt der Familie beizutragen, stellt einen triftigen Grund dar, um vom Grundsatz der hälftigen Teilung abzuweichen.65 Allerdings ist Zurückhaltung geboten, damit der Zweck des Vorsorgeausgleichs, die Altersvorsorge zu sichern, nicht ausgehöhlt wird.66 Es muss sich um besonders schockierende Verhältnisse handeln.67 Meines Erachtens sollten – eigentlicher, offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorbehalten – ausschliesslich die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung ein Abweichen von der hälftigen Teilung rechtfertigen.
Diese Überlegungen für das Abweichen von der hälftigen Teilung will das Bundesgericht nun aber nicht gelten lassen, wenn es um die Teilung einer Rente nach Art. 124a ZGB geht, obgleich dort das Gesetz ausdrücklich eine Teilung nach Ermessen vorschreibt. Da das Ziel des Vorsorgeausgleichs die Sicherung der wirtschaftlichen Situation der Versicherten im Rentenalter sei, sollten der Rentenbedarf und die wirtschaftliche Situation der Rentenempfänger, die das gesetzliche Rentenalter bereits erreicht haben, weitgehend übereinstimmen. Es wäre daher – so das Bundesgericht – undenkbar, einen Entscheid über die Teilung der Renten nach der Ermittlung des Rentenbedarfs zu fällen und ihn dann, aufgrund der wirtschaftlichen Situation nach der Scheidung, mit der Begründung zu korrigieren, er sei ungerecht.68
Dabei übersieht das Bundesgericht allerdings, dass die Rententeilung unter Umständen nur ein Teilelement innerhalb des Vorsorgeausgleichs ist. Haben die Parteien neben Renten auch noch Austrittsleistungen, ist nach den Berechnungen für die einzelnen Vorsorgeguthaben eine Gesamtbetrachtung notwendig. Andernfalls müsste die gesamte Ehegeschichte aufgearbeitet werden, was man mit der grossen Scheidungsrechtsrevision genau nicht mehr wollte.
2.4.3 Teilung einer Rente
Im Gegensatz zur Teilung einer Austrittsleistung nach Art. 123 ZGB schreibt Art. 124a ZGB eine Teilung einer Rente nach Ermessen vor. Das Gericht hat insbesondere die Dauer der Ehe und die Vorsorgebedürfnisse beider Ehegatten zu berücksichtigen. Der Umstand, dass ein Ehegatte nach der Scheidung in ein Land mit erheblich tieferen Lebenshaltungskosten zieht, ist jedoch kein Grund für eine Kürzung des Anspruchs.69 Auch unterschiedliche Einkommensverhältnisse nach der Scheidung vermögen für sich alleine eine Kürzung nicht zu rechtfertigen.70
2.4.4 Eheschutz- und Scheidungsverfahren
Art. 179 ZGB regelt, wann ein im Eheschutz festgelegter Unterhalt an veränderte Verhältnisse angepasst werden kann. Es müssen sich die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere die Einkommensverhältnisse, seit Inkrafttreten der ersten Regelung wesentlich und dauerhaft geändert haben, sich Tatsachen, auf denen der ursprüngliche Entscheid beruht, als falsch erwiesen haben oder später nicht wie erwartet eingetreten sein oder der Entscheid muss sich später als falsch herausgestellt haben, weil das Gericht wichtige Tatsachen nicht kannte.71
Das Änderungsverfahren bezweckt demgegenüber nicht die Korrektur des ersten Urteils, sondern dessen Anpassung an die neuen Umstände.72 Entscheidend ist der Zeitpunkt der Einreichung des Änderungsgesuchs.73 Treten Änderungen erst nach der Einleitung des Verfahrens, aber vor Beginn der Urteilsberatung ein, müssen sie im laufenden Verfahren geltend gemacht werden.74 Allerdings muss auch feststehen, dass die Änderung dauerhaft ist.75
Für alle Fragen mit Ausnahme des Güterrechts und des nachehelichen Unterhalts gilt der Untersuchungsgrundsatz.76 Diese unterschiedlichen Prozessmaximen unterstehenden Gegenstände sind meist in ein und demselben Verfahren auszutragen. Die aufgrund der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime für den Kindesunterhalt gewonnenen Erkenntnisse sind auch für den im gleichen Entscheid zu beurteilenden nachehelichen Unterhalt relevant und lassen sich für die vorzunehmende Gesamtrechnung nicht ausblenden.77
Die Beschwerde ans Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hebt die letzte kantonale Instanz die Unterhaltspflicht auf und zieht der Unterhaltsgläubiger das Urteil ans Bundesgericht weiter, besteht kein Rechtsöffnungstitel mehr, weil das kantonale Urteil vollstreckbar ist.78
In einem Scheidungsverfahren kann ein Ehegatte aufgrund der Unterhalts- und der Beistandspflicht vom Massnahmengericht verurteilt werden, der Gegenpartei einen Kostenvorschuss zu leisten.79 Diese gerichtliche Anordnung steht aber in keinem Zusammenhang mit der ausgangsmässigen Kostenverlegung im Scheidungsprozess. Bei der provisio ad litem handelt es sich – wie der Name sagt – um einen Vorschuss und damit um eine vorläufige Leistung. Daraus folgt, dass der Ehegatte, der den Vorschuss geleistet hat, je nach Ausgang des Verfahrens den Vorschuss grundsätzlich zurückfordern kann.80 Dieser Anspruch kann indessen vom Scheidungsgericht aus Billigkeitsgründen aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls ausnahmsweise ganz oder teilweise verweigert werden.81
2.5 Kindesrecht
Nach schweizerischem Recht beträgt die Klagefrist für die Anfechtung eines Kindesverhältnisses ein Jahr nach Kenntnis der Geburt und der Tatsache, dass der Kläger nicht der Vater ist.82 In Frankreich ist sie länger. Gemäss Art. 68 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 69 Abs. 1 IPRG richtet sich die Feststellung der Vaterschaft grundsätzlich nach dem Recht des Staates, in dem das Kind im Zeitpunkt seiner Geburt seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Art. 69 Abs. 2 IPRG relativiert diesen Grundsatz aber insofern, als bei gerichtlicher Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses der gewöhnliche Aufenthalt zum Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend ist, wenn ein überwiegendes Interesse des Kindes dies erfordert. Wenn die Vaterschaft angefochten wird, kann sich auch das Kind auf diese Ausnahme berufen und die Anfechtungsklage war im zu beurteilenden Fall als verspätet abzuweisen. Im Zeitpunkt der Geburt hatte das Kind zwar seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich, zum Zeitpunkt der Klage aber in der Schweiz. Weil die nach schweizerischem Recht für eine Klage geltende Jahresfrist bereits verstrichen war, erwies sich die Klage als verwirkt.83
Die Obhut beschränkt sich heute auf die faktische Obhut («garde de fait»), das heisst auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dessen Pflege und laufender Erziehung.84 Übernehmen beide Eltern ungefähr gleiche Betreuungsanteile, kommt dies einer alternierenden Obhut gleich. Entsprechend besteht dann auch ein Anspruch darauf, dass das Gericht die alternierende Obhut im Urteil festhält.85 Bei alternierender Obhut muss das Gericht dann aber auch festlegen, bei welchem Elternteil das Kind seinen Wohnsitz hat.86 Betreuen beide Eltern das Kind zu etwa gleichen Teilen, sind die Erziehungsgutschriften der AHV/IV hälftig aufzuteilen. Das Gericht hat diesbezüglich kein freies Ermessen.87
Patchworkfamilien bringen es mit sich, dass auch anderen Personen als den rechtlichen Eltern ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit einem Kind zustehen kann. Ein solcher Anspruch besteht nur, wenn dies dem Kindeswohl dient und ausserordentliche Umstände vorliegen.88 Das gilt gemäss Art. 27 Abs. 2 PartG ausdrücklich auch bei eingetragenen Partnern. Ein solcher Anspruch ist zu gewähren, wenn das Kind im Rahmen eines gemeinsamen Elternplans von eingetragenen Partnern gezeugt wurde und innerhalb dieser Paarbeziehung aufgewachsen ist. Die Weiterführung der persönlichen Beziehung mit dem Partner, der nicht der genetische Elternteil ist, liegt grundsätzlich im Wohle des Kindes.89
Weil sich die Eltern nicht einig waren, ob das Kind gegen Masern geimpft werden soll, verlangte der eine Ehegatte eine entsprechende Entscheidung des Scheidungsgerichts, was das Gericht mit dem Argument ablehnte, es liege keine Kindesgefährdung vor. Das Bundesgericht teilte diese Auffassung nicht und hob den Entscheid auf.90 Das Bundesgericht kam – anders als die Vorinstanz – zum Ergebnis, dass der Verzicht auf die Masernimpfung je nach den konkreten momentanen Verhältnissen eine ernstliche Gefährdung von deren Gesundheit und damit des Kindeswohls darstellen kann. Entsprechend bestehen die Voraussetzungen für einen Entscheid des Gerichts. Dass kein staatliches Impfobligatorium besteht, stellt kein Kriterium dar, da sich ein solches nach öffentlichen Interessen zu richten hat, während es hier um das private Interesse der Kinder geht.91 Der konkrete Entscheid ist sodann nach den Empfehlungen des Bundeamtes für Gesundheit zu fällen.
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht die Kindeswohlgefährdung nicht im Streit zwischen den Eltern, sondern im Unterlassen der Impfung entgegen den Empfehlungen des BAG gesehen hat. Daraus muss konsequenterweise der Schluss gezogen werden, dass eine Kindesgefährdung im Sinne des Gesetzes auch dann vorliegt, wenn die Eltern einvernehmlich die Impfrichtlinien des BAG nicht einhalten. Dann muss die Kesb von Amtes wegen einschreiten. Diese Konsequenz zieht das Bundesgericht aber nicht.
Art. 298 Abs. 1 ZPO schreibt die Anhörung des Kindes durch das Gericht bzw. durch eine Drittperson ausdrücklich vor. Es handelt sich um einen Ausfluss des Persönlichkeitsrechts des Kindes und dient der Sachverhaltsfeststellung.92 Das Gericht kann grundsätzlich nicht mit dem Argument einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Anhörung verzichten,93 sonst würde die prozessuale Stellung des Kindes unterlaufen.94 Das kann aber dann nicht gelten, wenn die Anhörung nicht deshalb beweismässig unerheblich ist, weil sich das Gericht bereits eine feste Meinung gebildet hat, sondern von vornherein feststeht, dass die Anhörung gar keinen Beweisgegenstand betreffen kann.95
3. Erwachsenenschutz
Gemäss Art. 428 Abs. 1 ZGB ist für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung die Erwachsenenschutzbehörde sachlich zuständig. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 442 ZGB die Behörde am Wohnsitz der betroffenen Person und bei Gefahr im Verzug auch am Aufenthaltsort, was das Bundesgericht mit zwölf (!) Literaturzitaten belegt.96 Wird die Person in eine Klinik in einem anderen Kanton eingewiesen, bleiben die Gerichte des Kantons, dessen Kesb die Einweisung anordnete, für das Beschwerdeverfahren zuständig. Das gilt auch bei einer ärztlichen Einweisung. Zuständig ist folglich das Gericht, auf dessen Hoheitsgebiet die FU angeordnet worden ist, nicht jenes am Ort der Klinik.97
4. Erbrecht
Namentlich wenn ein eigenhändiges Testament erst Jahre nach dem Erbgang vorgefunden wird, kann sich die Frage stellen, ob es tatsächlich vom Erblasser stammt. Das Bundesgericht hatte Gelegenheit festzuhalten, dass jene Partei, die aus dem Testament Rechte ableitet, dessen Echtheit beweisen muss.98 Liegt ein Testament vor, das den gesetzlichen Erfordernissen entspricht, ist seine Echtheit zu vermuten. Die Gegenpartei kann diese Vermutung umstossen, wenn sie Elemente vorbringt, die Zweifel an der Echtheit des Dokuments wecken. Dann liegt die Beweislast für die Echtheit des Testaments wieder bei der sich auf dieses berufenden Partei.99 Im konkreten Fall bestanden Zweifel und die Echtheit konnte nicht bewiesen werden.
Die Ausschlagung einer Erbschaft wirft nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessrechtliche Fragen auf. Ein Erblasser hatte seine Kinder auf den Pflichtteil gesetzt und die verfügbare Quote seiner Lebensgefährtin zugewendet. Die Kinder schlugen die Erbschaft aus, worauf die zuständige Behörde entschied, die Erbschaft noch den Geschwistern des Erblassers anzutragen. Diesen Entscheid focht die Lebensgefährtin beim Bundesgericht an, das allerdings auf die Beschwerde nicht eintrat.100 Die behördliche Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung ist zwar ein beschwerdefähiger Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.101 Angefochten war aber nicht eine solche, sondern lediglich die Feststellung, wer sich noch zur Ausschlagung aussprechen muss. Es handelte sich nur um einen selbständig eröffneten Vor- oder Zwischenentscheid,102 der der Beschwerde gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG unterliegt, sofern er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann oder die Gutheissung der Beschwerde einen Endentscheid herbeiführt und so einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart. Diese Voraussetzungen waren aber vorliegend nicht erfüllt.103
1 BGE 147 III 189, E. 3.3.
2 BGE 147 III 189, E. 3.3; BGer 5A_100/2015 vom 29.10.2015, E. 6.1; 5A_93/2010 vom 16.12.2010, E. 6.1.
3 BGer 5A_100/2015 vom 29.10.2015, E. 6.4; vgl. auch 5A_93/2010 vom 16.12.2010, E. 6.1
4 BGE 147 III 189, E. 3.3
5 BGE 147 III 190, E. 3.3; 127 III 485, E. 1c/aa.
6 BGE 147 III 197, E. 4.2.3; 116 IV 42, E. 5b.
7 BGE 127 III 487, E. 2b/aa; 126 III 213, E. 3a; 111 II 211, E. 2; 106 II 96 f., E. 2a.
8 BGE 147 III 197 f., E. 4.2.3.
9 BGer 5A_658/2014 vom 6.5.2015, E. 5.6; 1B_87/2018 vom 9.5.2018, E. 3.5.
10 BGE 127 I 161, E. 5c/bb.
11 BGE 147 III 204 f., E. 4.3.3; 126 III 307, E. 4b/aa.
12 Thomas Geiser, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Habil., Basel 1990, Rz. 3.2, 9.10 und 9.71.
13 Art. 169 ZGB.
14 Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser, Berner Kommentar, Bern 1999, N. 59 zu Art. 169 ZGB; Vgl. BGer 5A_141/2020 vom 25.2.2021, E. 3.4.1.
15 BGer 5A_141/2020 vom 25.2.2021.
16 BGer 5A_141/2020 vom 25.2.2021, E. 3.5; BGE 136 III 257, E. 2.1.
17 BGer 5A_141/2020 vom 25.2.2021, E. 3.4.1 mit Hinweis auf BGE 142 III 720, E. 4.2.2 und 5.2.1.
18 BGE 146 III 169 ff.
19 BGE 140 III 339, E. 4.2.2; vgl. 128 III 414 f., E. 3.2.2; vgl. 147 II 488, E. 3.3.
20 BGE 147 II 278 f., E. 6.6 und E. 7.
21 BGE 147 II 299, E. 4.5.
22 BGE 147 III 305, E. 4.3; vgl. 147 II 278, E. 6.6; 147 II 299, E. 4.5.
23 Vgl. BGer 5A_170/2020 vom 26.1.2021.
24 BGE 147 III 249.
25 BGE 147 III 256, E. 3.4.2.
26 BGE 147 III 256 f., E. 3.4.3.
27 BGE 147 260, E. 3.4.5; 134 III 146, E. 4.
28 BGE 147 III 265 ff.
29 BGE 147 III 395, E. 6.1.2.; vgl. BGer 5A_25/2015 vom 5.5.2015, E. 3.2.
30 BGE 147 III 395 ff.
31 BGer 5A_734/2020 vom 13.7.2021, E. 3.1; vgl. BGE 143 III 233, E. 3.2; 137 II 102, E. 4.2.2.2; 137 II 118, E. 2.3; 128 III 4, E. 4c/bb; BGer 5A_253/2020 vom 25.3.2021, E. 3.1.2.
32 BGE 129 III 417, E. 2.2; 114 II 13, E. 5; BGer 5A_253/2020 vom 25.3.2021, E. 3.1.2; 5A_484/2020 vom 16.2.2021, E. 5.1.
33 BGer 5A_694/2020 vom 7.5.2021, E. 3.5.2; Vgl. BGer 5A_549/2017 vom 11. 9.201, E. 4; BGer 5A_59/2016 vom 1.7.2016, E. 3.2.
34 BGE 134 III 145, E. 4; 141 III 465, E. 3.1; 147 III 258 f., E. 3.4.4; 147 III 308, E. 5.2.
35 BGE 130 III 537, E. 3.2; 137 III 385, E. 3.1; 138 III 97, E. 2.2; 147 III 258 f., E. 3.4.4; 147 III 308, E. 5.2.
36 BGE 144 III 481.
37 BGE 114 II 9, E. 7b, 115 II 6, E. 5a.
38 BGE 147 III 308.
39 BGE 147 III 308, E. 5.5 f.; vgl. Thomas Geiser, «Gedanken zu Entwicklungen im Unterhaltsrecht», in: AJP 6/2021, S. 714 ff,
40 BGE 147 III 258 f., E. 3.4.4.
41 BGer 5A_747/2020 vom 29.7.2021, E. 4.2.4.
42 BGE 147 III 301, E. 4.3.
43 BGer, 5A_243/2007 vom 28.1.2008, E. 9.
44 BGE 147 III 301, E. 6.2; 134 III 145, E. 4; 141 III 465, E. 3.1.
45 BGE 144 III 481 ff; BGer 5A_839/2018 vom 1.2.2021, E. 5.
46 Art. 207 Abs. 1 ZGB.
47 BGE 146 III 78, E. 5.1.
48 Art. 209 Abs. 3 ZGB.
49 BGer 5A_391/2020 vom 2.12.2020, E. 4.
50 Art. 8 ZGB; BGE 131 III 565, E. 4.3.
51 Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB.
52 Thomas Geiser / Christina Fountoulakis (Hrsg.), Basler Kommentar ZGB, Bd. I, Basel 2018, Heinz Hausheer / Regina Aebi-Müller, N. 29 zu Art. 197 ZGB.
53 Art. 660 Abs. 1 OR.
54 Art. 674 Abs. 1 OR.
55 BGer 5A_391/2020 vom 2.12.2020, E. 5.
56 Art. 214 ZGB.
57 BGer 5A_391/2020 vom 2.12.2020, E. 6.1 ff.
58 BGE 146 III 76, E. 4.1.
59 BGE 133 V 25, E. 3.3.2–3.3.4.
60 BGer 5A_194/2020 vom 5.11.2020, E. 4.1.1 f.
61 Art. 124a ZGB.
62 Art. 123 ZGB.
63 Thomas Geiser, «Gestaltungsmöglichkeiten beim Vorsorgeausgleich», in: ZBJV 153/2017, S. 13, Rz. 3.3.2; Audrey Leuba, «Le nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce», in: FamPra.ch/2017, S. 25; vgl. BGE 145 III 56, E. 5.4; BGer 5A_694/2018 vom 11.11.2019, E. 4.1.
64 BGer 5A_194/2020 vom 5.11.2020, E. 4.1.1.; vgl. 5A_945/2016 vom 19.5.2017, E. 3.1.2.
65 BGer 5A_194/2020 vom 5.11.2020, E. 4.1.1; vgl. BGE 145 III 56, E. 5.3.2 und 5.4; BGer 5A_694/2018 vom 11.11.2019, E. 4.1.
66 BGer 5A_524/2020 vom 2.8.2021, E. 5.4.
67 BGE 145 III 61 f., E. 5.; vgl. BGer 5A_500/2020 vom 12.2.2021, E. 5.4.
68 BGer 5A_211/2020 vom 3.11.2020, E. 4.1.
69 BGer 5A_211/2020 vom 3.11.2020, E. 4.2.
70 BGer 5A_211/2020 vom 3.11.2020, E. 4.4.
71 BGE 143 III 617, E. 3.1; 5A_611/2019 vom 29.4.2020, E. 4.1; 5A_531/2019 vom 30.1.2020, E. 4.1.
72 BGE 141 III 376, E. 3.3.1.
73 BGer 5A_253/2020 vom 25.3.2021, E. 3.1; BGE 137 III 604, E. 4.1.1; 131 III 189, E. 2.7.4.
74 Vgl. BGE 143 III 42, Ziff. 5.3.
75 BGer 5A_874/2019 vom 22.6.2020, E. 4.3.1; siehe auch 5A_436/2020 vom 5.2.2021, E. 5.4; 5A_253/2020 vom 25.3.2021, E. 3.1.
76 Art. 277 Abs. 3 ZPO.
77 BGE 147 III 304, E. 2.2.; vgl. 128 III 414 f., E. 3.2.2; BGer 5A_361/2011 vom 7.12.2011, E. 5.3.2; 5A_164/2019 vom 20.5.2020, E. 5.2.4; 5A_67/2020 vom 10.8.2020, E. 3.3.2; vgl. Franco Lorandi / Daniel Staehelin (Hrsg.), Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Zürich/St. Gallen 2011, Thomas Geiser, «Maximen und Prüfungskompetenz des Gerichts in familienrechtlichen Prozessverfahren», S. 914 f.
78 BGE 146 III 284.
79 BGE 142 III 39, E. 2.3.
80 BGE 146 III 212 f., E. 6.3.
81 BGE 146 III 213 f., E. 6.3.
82 Art. 256c Abs. 1 ZGB.
83 BGE 146 III 136 ff.
84 BGE 147 III 123 f., E. 3.2.2.; BGE 142 III 612, E. 4.1
85 BGE 147 III 124, E. 3.2.3.
86 BGE 147 III 124, E. 3.2.3.
87 BGE 147 III 124, E. 3.4.
88 Art. 274a ZGB.
89 BGE 147 III 209 ff., E. 5.2.
90 BGE 146 III 313 ff.
91 BGE 146 III 322, E. 6.2.4.
92 BGE 146 III 203 S. 207, E. 3.3.2.
93 BGer 5A_723/2019 vom 4.5.2020; 5A_215/2017 vom 24.10.2017, E. 4.5; 5A_821/2013 vom 16.6.2014, E. 4; 5A_536/2007 vom 24.1.2008, E. 2.1; 5A_160/2011 vom 29.3.2011, E. 5.2.1.
94 BGE 146 III 207, E. 3.3.2.
95 BGE 146 III 207, E. 3.3.2.; sogenannte unechte antizipierte Beweiswürdigung: BGer 2C_733/2012 vom 24.1.2013, E. 3.2.3.
96 BGE 146 III 380, E. 4.1.
97 BGE 146 III 377, S. 386, E. 6.3.3.
98 Art. 8 ZGB.
99 BGer: 5A_226/2019 vom 31.3.2021, E. 5.2.
100 BGer 5A_752/2020 vom 6.1,2021.
101 BGer 5A_104/2014 vom 10.10.2014, E. 1; 5A_44/2013 vom 25.4.2013, E. 1; 5A_594/2009 vom 20.4.2010, E. 1.1; 5A_578/2009 vom 12.10.2009, E. 1; vgl. Sabrina Gauron-Carlin, «Les conditions de la recevabilité du recours en matière successorale devant le Tribunal fédéral», in: Journée de droit successoral 2019, S. 63 Rz. 4, Fn. 9.
102 BGE 135 III 568, E. 1.1; 134 II 143, E. 1.2.2.
103 BGer 5A_752/2020 vom 6.1,2021, E. 1.2.
