1. Einleitung
Der Mieter hat verschiedene Möglichkeiten, um ein Mietverhältnis vorzeitig zu beenden:
a) die ausserordentliche Kündigung (Art. 259b lit. a OR, Art. 107–109 OR,
Art. 266i OR, Art. 272d OR, Art. 266g OR)
b) den Aufhebungsvertrag (Art. 115 OR analog)
c) die Übertragung des Geschäftsmietvertrags (Art. 263 OR)
d) die vorzeitige Rückgabe des Mietobjekts (Art. 264 OR).
Die vorzeitige Rückgabe1 stellt einen unmittelbaren Beendigungsgrund dar.2 Art. 264 OR ist relativ zwingend.3
Bei der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts verletzt der Mieter den Grundsatz der Vertragstreue. Der Mieter hat deshalb die Folgen der vorzeitigen Rückgabe zu tragen und grundsätzlich dafür zu sorgen, dass der Vermieter keine Nachteile erleidet.4 Der Hauptanwendungsbereich von Art. 264 OR liegt bei der Wohnungsmiete.
2. Abgrenzung
Die vorzeitige Rückgabe ist insbesondere vom Gläubigerverzug, der Kündigung und dem Aufhebungsvertrag abzugrenzen.
2.1 Gläubigerverzug
Will der Mieter das Mietobjekt gar nicht erst übernehmen, liegt ein Gläubigerverzug im Sinne von Art. 91 ff. OR vor. Der Vermieter muss nach Art. 107 ff. OR vorgehen.5
2.2 Kündigung
Bei der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts handelt es sich nicht um eine (vorzeitige) Kündigung, sondern wie erwähnt um eine gesetzlich geregelte Form der vorzeitigen Vertragsbeendigung.6
2.3 Aufhebungsvertrag
Die vorzeitige Rückgabe basiert auf einer einseitigen Willenserklärung des Mieters. Kommt der Vermieter dem Wunsch des Mieters nach einer vorzeitigen Rückgabe entgegen und befreit er den Mieter von seinen vertraglichen Verpflichtungen, liegt ein Aufhebungsvertrag vor.7 Der Mieter ist dafür beweispflichtig.
Zu beachten ist, dass die Erklärung der vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts als Offerte für die Vertragsbeendigung ausgelegt werden könnte. Eine Entlassung aus dem Mietvertrag durch konkludentes Verhalten kann aber nicht leichthin angenommen werden, wenn sie ausschliesslich im Interesse des Mieters liegt.8
Hinweis: Um nichts zu versäumen, sollte der Vermieter auf die Erklärung der vorzeitigen Rückgabe des Mieters (spätestens bis zur Rückgabe) Stellung nehmen und festhalten, dass der Mieter weiterhin für den Mietzins, die Nebenkosten und die übrigen Mieterpflichten bis zu dem Zeitpunkt haftet, auf den das Mietverhältnis gemäss Vertrag endet (befristetes Mietverhältnis) oder beendigt werden kann (unbefristetes Mietverhältnis).
3. Voraussetzungen
3.1 Übersicht
Die vorzeitige Rückgabe des Mietobjekts basiert grundsätzlich auf einer Erklärung des Mieters, das Mietobjekt auf ein ausserterminliches Datum vorzeitig zurückgeben zu wollen, und dem Vollzug der angekündigten Rückgabe.
3.2 Ankündigung
Der Mieter muss seinen Willen zur vorzeitigen Rückgabe zum Ausdruck bringen. Er tut dies regelmässig mit der Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe.
Beispiel: «Ich gebe das erwähnte Mietverhältnis am 20. Mai 2019 vorzeitig zurück.» Der Vollzug der Rückgabe erfolgt dann am 20. Mai 2019.
Der Mieter ist nicht verpflichtet, die vorzeitige Rückgabe anzukündigen. Auch ist der Mieter nicht verpflichtet, eine Mindestankündigungsfrist einzuhalten. Dennoch muss dem Vermieter meines Erachtens eine kurze Frist zugestanden werden, um sich auf die Rücknahme des Mietobjekts vorzubereiten und gegebenenfalls einen Experten aufzubieten.9
Die frühzeitige Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe liegt auch im Interesse des Mieters. In der Praxis erfolgt deshalb meist in einem ersten Schritt die Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe durch den Mieter und erst in einem zweiten Schritt der Vollzug.
Beispiel: Das Mietverhältnis ist per Ende März/Juni/September kündbar. Die Ankündigung erfolgt am 20. Dezember 2018, der Vollzug am 25. Februar 2019.
Es ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen die Kündigungsfrist – und damit die maximale Dauer der Mietzinszahlungspflicht – durch die blosse Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe verkürzt wird. Einige Autoren sind der Meinung, die Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe bestimme den nächsten Kündigungstermin und damit die maximale Dauer der Mietzinszahlungspflicht.10 Nach dieser Auffassung endet das Mietverhältnis im obigen Beispiel drei Monate nach der Ankündigung (20. Dezember 2018), d.h. am 31. März 2019. Die maximale Mietzinszahlungspflicht dauert bis zum 31. März 2019.
Hans Bättig weist im SVIT-Kommentar darauf hin, dass die Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe nicht mit dem Vollzug der Rückgabe verwechselt werden dürfe. Die Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe könne deshalb den Beginn der Frist (während der ein ausziehender Mieter längstens für die mietvertraglichen Pflichten haftet) nur dann verbindlich festlegen, wenn sie gleichzeitig als formgültige Kündigung ausgesprochen werde.11 Diese Auffassung überzeugt. Gibt ein Mieter das Mietobjekt nämlich nach erfolgter Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe nicht zurück, da zum Beispiel die Nachmietersuche scheitert, soll dies gerade nicht zu einer Beendigung des unbefristeten Mietverhältnisses führen.
Die Wortwahl der Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe muss nach Treu und Glauben ausgelegt werden. Dies wirft in der Praxis immer wieder Fragen auf.12
Beispiel: «Ich kündige ausserterminlich und schlage Ihnen Frau N. als Nachmieterin vor.» Nach allgemeinem Verständnis ist damit keine Kündigung gemeint, sondern eine vorzeitige Rückgabe nach Art. 264 OR.13
Hinweis: Im Zweifelsfall sollte sich der Vermieter nach Erhalt der Erklärung beim Mieter nach seinen Intentionen erkundigen.
3.3 Vollzug
Die Berufung auf Art. 264 OR setzt die tatsächliche Rückgabe des Mietobjekts voraus. Eine solche liegt nur vor, wenn der Mieter das Mietobjekt komplett geräumt hat, die tatsächliche Verfügungsmacht über das Mietobjekt aufgibt und an den Vermieter überträgt.14
Beispiel: Der Mieter übergibt dem Vermieter sämtliche Schlüssel der geräumten Geschäftsräumlichkeiten. Es liegt eine tatsächliche Rückgabe vor.
Hinweis: Ist der Mieter nicht mehr im Besitz aller Schlüssel (da er sie verloren hat), muss er dies dem Vermieter bei der Rückgabe mitteilen.15
Der Wille zur vorzeitigen Rückgabe kann sich auch konkludent aus einer eindeutigen Handlung ergeben.
Beispiel: Der Mieter sendet dem Vermieter sämtliche Schlüssel der geräumten Wohnung per Einschreiben. Auch wenn diese Rückgabe für den Vermieter zu einem überraschenden Zeitpunkt kommt, liegt eine «vorzeitige Rückgabe» nach Art. 264 OR vor.
Der reine Nichtgebrauch des Mietobjekts stellt keine tatsächliche Rückgabe dar und reicht für die Anwendbarkeit von Art. 264 OR nicht.
Beispiel: Der Mieter wohnt nicht mehr in der Wohnung, behält aber die Schlüssel.
Die blosse Ankündigung der vorzeitigen Rückgabe stellt keine tatsächliche Rückgabe dar und reicht für die Anwendbarkeit von Art. 264 OR nicht.
Beispiel: Der Mieter teilt dem Vermieter mit, er plane, die Wohnung in zwei Wochen vorzeitig zurückzugeben. Da er keinen Ersatzmieter findet, gibt der Mieter die Wohnung doch nicht zurück.
Eine Teilrückgabe ist nur zulässig, wenn kein einheitliches Mietverhältnis vorliegt. Es muss also eine separate Kündigung des separaten Mietvertrags möglich sein.16
Beispiel: Der Ersatzmieter will die Wohnung, nicht aber die gemäss einer Mietvertragsurkunde dazugehörige Doppelgarage. Der Vermieter ist nicht verpflichtet, den Ersatzmieter zu akzeptieren.
In einem Mietverhältnis mit mehreren Mietern muss die Rückgabeerklärung von allen Mietern abgegeben werden. Bei einer Familienwohnung braucht es in analoger Anwendung von Art. 266m OR die Zustimmung des Ehegatten (respektive bei einer Wohnung von Mietern in eingetragener Partnerschaft die Zustimmung des eingetragenen Partners).17
Beispiel: Es besteht ein Mietvertrag mit drei Studenten, die als Mitmieter eine Wohnung gemietet haben. Ein Mieter erklärt gegenüber dem Vermieter, er ziehe in drei Wochen definitiv ins Ausland. Es liegt keine verbindliche Rückgabeerklärung vor.
Hinweis: Der Vermieter sollte, um nichts zu versäumen, von allen Mitmietern bzw. vom Ehegatten die ausdrückliche Zustimmung zur vorzeitigen Rückgabe verlangen.
Gibt der Mieter das Mietobjekt vorzeitig zurück und ist noch kein Ersatzmieter gefunden, können die Parteien vereinbaren, dass dem Mieter trotz der Rückgabe ein Schlüssel zur Verfügung gestellt wird, um das Objekt Interessenten zu zeigen.
Hinweis: Will der Mieter einen Schlüssel behalten, um die Wohnung weiterhin Interessenten zeigen zu können, sollte dies schriftlich vereinbart werden.
4. Besondere Konstellationen
4.1 Annahmeverzug
des Vermieters
Immer wieder kommt es vor, dass ein Vermieter die (vorzeitige) Rückgabe nicht akzeptieren will und sich weigert, die vom Mieter per Post (unaufgefordert) zugeschickten Schlüssel des Mietobjekts entgegenzunehmen.
Beispiel: Der Vermieter erscheint am angekündigten Übergabetermin nicht. Der Mieter zieht auf diesen Termin aus der Wohnung aus und sendet dem Vermieter die Schlüssel mit eingeschriebener Postsendung zu. Der Vermieter nimmt diese Sendung mit der handschriftlichen Bemerkung «Schlüsselannahme verweigert» nicht entgegen.18
Eine Verspätung der Rückgabeleistung des Mieters ist ausgeschlossen, wenn die Rückgabe an einem pflichtwidrigen Verhalten des Vermieters scheitert und dieser dadurch in Annahmeverzug gerät. Weigert sich der Vermieter, das Mietobjekt zurückzunehmen, hat der Mieter die Möglichkeit, die Schlüssel nach OR 92 Abs. 1 zu hinterlegen bzw. nach der herrschenden Lehre dem Vermieter direkt zuzustellen. Der Annahmeverzug des Vermieters befreit den Mieter von der Leistung des Mietzinses über den Rückgabetermin hinaus sowie von Schadenersatz aus verspäteter Rückgabe, sofern der Mieter das Mietobjekt nicht weiter gebraucht.19
Hinweis: Dem Vermieter ist von der Verweigerung der Annahme der vom Mieter per Post (unaufgefordert) zugeschickten Schlüssel oder von der postalischen Retournierung der Schlüssel abzuraten. Dies kann als Annahmeverzug des Vermieters qualifiziert werden mit den vorgenannten Konsequenzen.
4.2 Prüfungs- und Rügeobliegenheit des Vermieters
Die vorzeitige Rückgabe löst die gleichen Obliegenheiten des Vermieters aus wie die rechtzeitige Rückgabe. Bei der Rückgabe muss der Vermieter den Zustand der Sache prüfen und Mängel, für die der Mieter einzustehen hat, diesem sofort melden (vgl. Art. 276a Abs. 1 OR). Nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 276a Abs. 1 OR erfolgt die Prüfung des Mietobjekts «bei der Rückgabe», sie kann aber auch unmittelbar danach stattfinden.20 Vorsicht ist für den Vermieter bzw. die beauftragte Verwaltung bei postalisch zugeschickten Schlüsseln geboten: Erfolgt die tatsächliche Rückgabe durch Zusendung der Schlüssel, gilt als für die Prüfung massgebender Zeitpunkt der Rückgabe der Augenblick, in welchem dem Vermieter das Schreiben mit den Schlüsseln zugestellt wird, oder der Augenblick, in welchem die Annahme der eingeschrieben gesandten Schlüssel vom Vermieter verweigert wird.
Hinweis: Dem Vermieter bzw. der beauftragen Verwaltung ist für den Fall der Zusendung der Schlüssel zum Mietobjekt zu raten, die Prüfung so schnell wie möglich vorzunehmen und die Mängel sofort per Einschreiben zu rügen.
4.3 Gebrauchspflicht des Mieters
Bei der Geschäftsraummiete wird teilweise eine Gebrauchspflicht des Mieters vereinbart (zum Beispiel bei Mietern in einem Einkaufszentrum). Der Geschäftsmieter muss in solchen Fällen seiner Gebrauchspflicht nachkommen, bis er einen tauglichen Ersatzmieter gefunden hat oder den Mietvertrag auf einen Nachfolgemieter gestützt auf Art. 263 OR übertragen konnte.21
5. Taugliche Ersatzmieter
Ein einziger tauglicher Ersatzmieter genügt, damit sich der ausziehende Mieter von seinen Mieterpflichten befreit. Der Mieter trägt die Beweislast für die Unterbreitung des tauglichen Ersatzmieters.
Der Vermieter ist nicht verpflichtet, den Ersatzmieter zu akzeptieren, d.h. mit ihm einen neuen Vertrag abzuschliessen.22 Anders als bei Art. 263 OR (Übertragung des Mietverhältnisses) kann bei Art. 264 OR die Übertragung des bestehenden Mietvertrags nicht verlangt werden. Handelt es sich jedoch um einen tauglichen Ersatzmieter, kann der Mieter nicht mehr für den Leerstand haftbar gemacht werden.
Wird ein tauglicher Ersatzmieter gestellt, beendet die vorzeitige Rückgabe nicht nur die Mietzinszahlungspflicht. Es enden auch die übrigen Mieterpflichten (zum Beispiel das Lüften des Mietobjekts).
Art. 264 OR nennt die Voraussetzungen eines tauglichen Ersatzmieters. Dieser muss für den Vermieter zumutbar (namentlich zahlungsfähig) und bereit sein, den Mietvertrag zu gleichen Bedingungen zu übernehmen.
5.1 Zahlungsfähigkeit des Ersatzmieters
Der Ersatzmieter muss Gewähr bieten für die pünktliche Bezahlung der Mietzinse und Nebenkosten. Die Praxis hat verschiedene Kriterien zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit herausgearbeitet:
Die Solvenz des Ersatzmieters wird grundsätzlich bejaht, wenn das Nettoeinkommen des Ersatzmieters das Dreifache des Bruttomietzinses beträgt (sogenannte Drittelsregel).23 Es handelt sich lediglich um eine Faustregel, die nicht schematisch-absolut gilt. Auch andere Umstände können von Relevanz sein, um die Zahlungsfähigkeit in Abweichung von der Drittelsregel zu bejahen oder zu verneinen. Namentlich können Gründe vorliegen, die nahelegen, dass sich die Einkommensverhältnisse des Ersatzmieters in absehbarer Zukunft verschlechtern.
Beispiele: Der Ersatzmieter steht kurz vor der Pensionierung. Er hat grössere Schulden, für deren Verzinsung und Amortisation er aufzukommen hat.24 Der Ersatzmieter befindet sich in einem laufenden Scheidungsverfahren.25
Der Geschäftsmieter muss namentlich dafür Gewähr bieten, dass er aufgrund des Geschäftsganges und seiner finanziellen Verhältnisse den Mietzins bezahlen kann.
Relevant für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit des Ersatzmieters ist auch dessen Zahlungsmoral.
Beispiele: Bezahlte ein Ersatzmieter den Mietzins in der Vergangenheit häufig unpünktlich, gilt er (unabhängig von der Höhe des Einkommens) als zahlungsunfähig.26 Wurde der Ersatzmieter in jüngerer Zeit fruchtlos gepfändet, gilt er als zahlungsunfähig. Dasselbe gilt bei Eintragungen im Betreibungsregister, wobei die Eintragungen auf ihre Aussagekraft zu prüfen sind.27
Die Zahlungsfähigkeit ist im Zeitpunkt massgebend, in dem der Ersatzmieter bezeichnet wird.28 Dies kann aber nicht im Sinne einer Momentaufnahme gelten.29 Meines Erachtens sind insbesondere bei langfristigen Mietverhältnissen auch zukünftige Entwicklungen zu berücksichtigen (soweit sie absehbar sind).
Beispiel: Die Solvenz eines Ersatzmieters ist zu verneinen, wenn eine wirtschaftliche Schlechterstellung voraussehbar ist, sodass zweifelhaft erscheint, ob der Mietzins künftig bezahlt werden kann.
Umstritten ist die Frage, ob die Zahlungsfähigkeit eines Sozialhilfeempfängers bei einer Kostengutsprache des Sozialamtes für den Mietzins gegeben ist. Als «Ersatz» für die sonst fehlende Zahlungsfähigkeit kann nur eine unwiderrufliche Mietzinsgarantie für die ganze Mietdauer gelten, die sämtliche Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis abdeckt. Eine bloss einstweilige Kostengutsprache nur für den Mietzins kann nicht genügen.30
5.2 Zumutbarkeit des Ersatzmieters
Der Ersatzmieter muss nach dem Wortlaut von Art. 264 OR für den Vermieter «zumutbar» sein. Generell soll der Vermieter durch Art. 264 OR nicht schlechter gestellt werden als bei einer ordentlichen Kündigung.31 Eine nachvollziehbare, nicht auf pauschale, sondern auf sachliche und objektive Gründe gestützte Ablehnung eines Ersatzmieters muss zulässig sein.32
Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Ersatzmieters können beispielsweise folgende objektive Kriterien33 in Betracht fallen:
Zusammensetzung der Ersatzmieterschaft.
Beispiel: Der Mietvertrag sieht eine Maximalbelegung für die 2-Zimmer-Wohnung von zwei Personen vor. Als Ersatzmieter werden vier Personen bezeichnet. Die Ersatzmieter sind nicht tauglich, selbst wenn im Mietvertrag keine Maximalbelegungsvorschrift vorgesehen ist.
Zu erwartende Nutzung des Mietobjekts durch den Ersatzmieter.
Beispiel: Aufgrund des Geschäftsmietvertrags ist der Mieter verpflichtet, das Mietobjekt nur zum vertraglich vereinbarten Zweck als Ladenlokal (Einzelhandel) zu gebrauchen. Der Ersatzmieter möchte im Bereich der Gastronomie tätig sein. Der Ersatzmieter ist nicht tauglich.
Persönliche Anforderungen an den Ersatzmieter.
Beispiel: Die Haltung grösserer Haustiere ist in der ganzen Liegenschaft verboten. Der Ersatzmieter hält im Gegensatz zum Mieter einen grossen Hund. Der Ersatzmieter ist nicht tauglich.
Wirtschaftliche Konkurrenz.
Beispiel: Der Ersatzmieter konkurrenziert die in derselben Liegenschaft betriebene Apotheke des Vermieters. Der Ersatzmieter ist nicht tauglich.
Gefahr von Unannehmlichkeiten für die anderen Mieter.
Beispiel: Dem Ersatzmieter wurde wegen schwerer Verletzungen seiner Pflicht zur Sorgfalt und Rücksichtnahme gegenüber Hausbewohnern gekündigt. Er ignorierte die Abmahnungen des bisherigen Vermieters, hörte nachts viel zu laut Musik und stampfte durch die Wohnung. Es muss damit gerechnet werden, dass er sein Verhalten auch im neuen Mietobjekt fortsetzt. Der Ersatzmieter ist nicht tauglich.
Unbestimmte Befürchtungen des Vermieters, Antipathien oder eine grundsätzlich negative Einstellung gegen eine gewisse Kategorie von Menschen genügen nicht.34
Beispiel: Als Ersatzmieter werden «keine Familien mit Kindern und keine Ausländer» akzeptiert. Die Ersatzmieter sind (wenn die anderen Voraussetzungen von Art. 264 OR vorliegen) grundsätzlich tauglich. Die Zumutbarkeit ist jedoch einzelfallbezogen zu beurteilen. Werden in diesem Beispiel sämtliche Wohnungen einer Liegenschaft nur an ältere Personen mit grösserem Ruhebedürfnis vermietet, kann die Zumutbarkeit verneint werden.
5.3 Übernahme Mietvertrag zu gleichen Bedingungen
Der Ersatzmieter muss gemäss Art. 264 OR bereit sein, den «Mietvertrag zu gleichen Bedingungen zu übernehmen». Der Vermieter und der Ersatzmieter können nicht mehr oder anderes verlangen, als der bestehende Mietvertrag verlangt.35 Verlangt der Vermieter vom Ersatzmieter dennoch mehr und wird der Abschluss eines Mietvertrags vom Ersatzmieter deshalb abgelehnt, ist der ausziehende Mieter von der Mietzinszahlungspflicht befreit.
Zu den «gleichen Bedingungen» heisst vor allem, dass der Ersatzmieter den gleichen Mietzins zu bezahlen hat.
Beispiel: Der Vermieter verlangt vom Ersatzmieter mehr Mietzins oder ein höheres Mietzinsdepot.
Beispiel: Der Ersatzmieter verlangt vom Vermieter den Einbau einer in der Wohnung bisher nicht vorhandenen Waschmaschine. Der Ersatzmieter für Gewerberäume verlangt vom Vermieter den Einbau eines bisher nicht vorhandenen Warenlifts.
Kein tauglicher Ersatzmieter ist wie erwähnt derjenige, der nur einen tieferen Mietzins bezahlen möchte.36 Umstritten ist, ob in Ausnahmefällen ein Ersatzmieter zu schlechteren Konditionen zu suchen ist.
Beispiel: Die verbleibende Restmietdauer beträgt noch einige Jahre. Der Vermieter erkennt, dass das Mietobjekt offensichtlich auch auf längere Sicht hinaus nicht mehr zum bisherigen Mietzins vermietet werden kann. Der Mieter ist bereit, die Differenz bis zum ordentlichen Vertragsende zu übernehmen.37
Ist der Vermieter (gestützt auf den Mietvertrag) berechtigt, den Mietzins zu erhöhen, darf ihm kein Nachteil entstehen, wenn er die geplante Mietzinserhöhung dem Ersatzmieter schon bei Vertragsabschluss mitteilt. Der Vermieter muss dazu nach Massgabe der Missbrauchskriterien berechtigt sein und der Ersatzmieter muss die Mietzinserhöhung anfechten können.38
Beispiel: Die wertvermehrenden Umbauarbeiten des Vermieters sind fast abgeschlossen. Der Vermieter teilt dem Ersatzmieter die geplante Mietzinserhöhung schon bei Vertragsschluss mit.
Ist das Mietverhältnis gekündigt oder erstreckt, kommt nur ein Ersatzmieter in Frage, der bereit ist, das Mietobjekt auf das bereits feststehende Vertragsende zurückzugeben. Der Ersatzmieter kann seinerseits keine Erstreckung mehr beantragen, sofern eine definitive Erstreckung vereinbart wurde.39
Der Mieter muss beweisen, dass der Ersatzmieter bereit ist, das Mietobjekt zu den gleichen Bedingungen des Mietvertrags zu übernehmen. Aus diesem Grund sollte der vorsichtige Mieter eine Bestätigungserklärung des Ersatzmieters einverlangen, die er bei Bedarf vorlegen kann.
Beispiel: «Ich kenne den bestehenden Mietvertrag vom (Datum) und bin bereit, das Mietobjekt zu diesen Bedingungen per (Datum) zu übernehmen.» 40
6. Prüfung des Ersatzmieters
6.1 Informationspflicht des Mieters
Der Mieter muss die Informationen und Unterlagen liefern, damit der Vermieter den anerbotenen Ersatzmieter prüfen kann. Die Informationspflicht des Mieters zwecks Beurteilung der Zahlungsfähigkeit des Ersatzmieters wird in der Praxis weit ausgelegt.41 In der Praxis bedeutet dies Folgendes:
Natürliche Personen müssen beispielsweise ihren Lohnausweis (Angestellte) beziehungsweise ihre Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Revisionsstellenberichte (Selbständigerwerbende) sowie ihre letzte Steuererklärung und einen aktuellen Betreibungsregisterauszug beibringen.42
Juristische Personen müssen beispielsweise ihre finanzielle Situation und ihre Zahlungsfähigkeit anhand ihrer Geschäftsbücher (Erfolgsrechnungen, Bilanzen, Revisionsberichte) der letzten zwei bis drei Jahre sowie einen aktuellen Betreibungsregisterauszug offenlegen. Handelt es sich um eine neu gegründete Gesellschaft, muss die Zahlungsfähigkeit anderweitig nachgewiesen werden.43
6.2 Orientierung durch den Vermieter
Dem Vermieter muss zur Prüfung und Auswahl des Ersatzmieters angemessen Zeit eingeräumt werden. Regelmässig beträgt diese Frist (mindestens) einen Monat.44 Bei der Wohnungsmiete werden vereinzelt 10 bis 20 Tage als angemessen erachtet.45 Dies dürfte in aller Regel zu kurz sein. Es ist jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen. Eine Privatperson benötigt länger als eine professionelle Liegenschaftenverwaltung.46
Mit der Prüfung des Ersatzmieters sollte rasch begonnen werden. Dem Vermieter ist abzuraten, länger untätig zu bleiben unter Hinweis auf die Regelprüfungsfrist von einem Monat.
Hinweis: Erhält der Vermieter vom Mieter lediglich die Adresse des Ersatzmieters, ist eine Prüfung nicht möglich. Die Prüfungsfrist kann noch nicht zu laufen beginnen. Der Vermieter sollte diesfalls seinem Mieter mitteilen, dass die zur Prüfung des Ersatzmieters notwendigen Unterlagen fehlen, ihm einige Wohnungsbewerbungsformulare zustellen und ihn auffordern, die notwendigen Beilagen nachzuliefern.
Der Vermieter sollte den Mieter über die Prüfung innert nützlicher Frist orientieren. Er tut dies im eigenen Interesse, um nicht mit dem Vorwurf konfrontiert zu werden, den Mieter im Glauben gelassen zu haben, der anerbotene Ersatzmieter werde als tauglich erachtet. Der Vermieter sollte den Mieter auch darüber orientieren, falls der Ersatzmieter selber abgesagt hat oder sich nicht mehr meldet.47
Beispiel: Dem Bewerber ist die Wohnung doch zu klein. Der Bewerber hat eine andere Wohnung vorgezogen.
6.3 Zeitpunkt der Befreiung
Lehnt der Vermieter den Ersatzmieter unberechtigterweise ab, wird der bisherige Mieter befreit. Dies gilt auch, wenn der Vermieter seiner Prüfungsobliegenheit nicht oder viel zu spät nachkommt48 oder wenn der Vermieter den Ersatzmieter abwirbt für andere Räume.49
Wird ein Ersatzmieter genannt, findet die Befreiung (unabhängig von einem bestimmten Termin) auf den Zeitpunkt statt, auf den der akzeptierte Ersatzmieter den Mietvertrag übernimmt bzw. bei unberechtigter Ablehnung übernommen hätte.50
7. Vertragsverhältnis mit dem Ersatzmieter
In der Praxis schliesst der Vermieter mit dem tauglichen Ersatzmieter meist einen neuen Mietvertag.
Möglich ist auch eine Übertragung des bisherigen Mietvertrags auf den Ersatzmieter. Dies ist – mit Zustimmung des Vermieters – auch bei der Wohnungsmiete möglich. Kommt es zu einer solchen Übertragung des bisherigen Mietvertrags, liegt ein Parteiwechsel vor. Der Ersatzmieter tritt mit allen Rechten und Pflichten an die Stelle des ausziehenden Mieters und führt den Mietvertrag fort.
Die Übertragung des Mietvertrags kann für den ausziehenden Mieter vorteilhaft sein, wenn er sich dadurch zum Beispiel von eingegangenen Rückbaupflichten befreit. Der Ersatzmieter kann in den Genuss von Mieterausbauten kommen.
Hinweis: Für den Fall einer Übertragung des Wohnungsmietvertrags auf den Ersatzmieter sollte die Frage geklärt werden, ob und gegebenenfalls wie lange der ausziehende Mieter für den Ersatzmieter haftet.
8. Keine Befreiung von Zahlungspflicht
Liegt kein tauglicher Ersatzmieter vor, bleibt der Mieter an den Mietvertrag gebunden. Er hat auch bei einer vorzeitigen Rückgabe des Objekts den Mietzins (inklusive der mietvertraglich vereinbarten Nebenkosten) bis zum Zeitpunkt zu leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann (Art. 262 Abs. 2 OR).51
8.1 Vorzeitige Rückgabe und Rechtsöffnungstitel
Gibt der Mieter das Mietobjekt vorzeitig zurück, ohne jedoch die Voraussetzungen von Art. 264 OR zu erfüllen, schuldet er weiterhin Mietzins und nicht Schadenersatz.Wird das Mietobjekt ohne Nennung eines tauglichen Ersatzmieters vorzeitig zurückgegeben, behält der Mietvertrag bis zum ordentlichen Vertragsende seine Eigenschaft als provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG für die fällig werdenden Mietzinse.52
Beispiel: vorzeitige Rückgabe am 20. Dezember 2018, ordentlicher Kündigungstermin oder Vertragsablauf am 31. März 2019: Der Mietvertrag bleibt bis zum 31. März 2019 provisorischer Rechtsöffnungstitel.
Der Mieter kann im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren Einwendungen vorbringen (Art. 82 Abs. 2 SchKG), um den Mietvertrag als Schuldanerkennung und damit als (provisorischen) Rechtsöffnungstitel zu entkräften.53
Beispiel: Der Mieter bringt vor dem Rechtsöffnungsgericht glaubhaft vor, dass er einen tauglichen Ersatzmieter gestellt hat oder dass der Vermieter das Mietobjekt nach der Rückgabe selber zu nutzen begonnen hat.
9. Anrechnung von Vorteilen
Der Vermieter muss sich nach Art. 264 OR Abs. 3 anrechnen lassen, was er an Auslagen erspart (lit. a) und durch anderweitige Verwendung des Mietobjekts gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat (lit. b). Art. 264 OR Abs. 3 ist ein Anwendungsfall der Schadensminderungspflicht (bzw. -obliegenheit) des Vermieters.
9.1 Ersparnis von Auslagen des Vermieters
Die Ersparnis von Auslagen betrifft insbesondere die variablen Nebenkosten.54 Diese hängen mit dem Gebrauch des Mietobjekts zusammen und werden bei einer vorzeitigen Rückgabe (teilweise) eingespart. Nicht eingespart werden bei einer vorzeitigen Rückgabe demgegenüber die gebrauchsunabhängigen Nebenkosten.
Beispiel: Durch die vorzeitige Rückgabe spart der Vermieter Strom- und Wasserkosten. Unverändert bleiben etwa die Versicherungskosten des Vermieters.
9.2 Anderweitige Verwendung
9.2.1 Ersatzmietersuche
Art. 264 Abs. 3 lit. b OR verlangt grundsätzlich, dass der Vermieter während der Zeit, in der das Mietobjekt leer steht, alles Zumutbare zu unternehmen hat, um das Mietobjekt wieder zu vermieten. Der Vermieter soll sich nicht auf Kosten des Mieters, der die Gegenleistung (Mietzinszahlung) erbringt, bereichern, obwohl er das Mietobjekt nicht benutzt. Abs. 3 beschränkt die Anrechnungspflicht des Vermieters auf die Erzielung von Ansprüchen, die dieser absichtlich zu gewinnen unterlassen hat.
Der Vermieter muss geradezu in Kauf nehmen (Eventualvorsatz), dass sich der Schaden des Mieters durch sein Untätigbleiben erhöht.
Das bedeutet primär Folgendes: Es ist grundsätzlich Sache des Mieters, einen Ersatzmieter zu suchen und dem Vermieter vorzuschlagen. Der Vermieter ist grundsätzlich nicht zu eigenen Suchbemühungen verpflichtet.55 Vermieter und Mieter können vereinbaren, dass der Vermieter die Suche nach einem Ersatzmieter übernimmt.
Hinweis: Von der Suche eines Ersatzmieters ist die Befreiung des Mieters von der Mietzinszahlungspflicht zu unterscheiden. Wird der Mieter zusätzlich von seiner Mietzinszahlungspflicht befreit, kann dies als Aufhebungsvertrag qualifiziert werden. Deshalb sollte schriftlich festgehalten werden, dass zwar der Vermieter die Suche nach einem Ersatzmieter übernimmt, der Mieter aber weiterhin für den Mietzins haftet.
Zu eigenen Suchbemühungen ist der Vermieter erst verpflichtet, wenn ein weiteres Untätigbleiben gegen Treu und Glauben verstossen würde, was nicht leichthin anzunehmen ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Vermieter erkennt, dass der Mieter sich nicht um die Weitervermietung bemühen kann.56 Die Insertionskosten gehen diesfalls zulasten des Mieters.57
Hinweis: Das Bundesgericht erachtet es als ausreichend, wenn der Vermieter durchschnittlich einmal pro Monat inseriert und die Erscheinungsdaten der Inserate im Hinblick auf die ortsüblichen Kündigungstermine auswählt.58
9.2.2 Anrechnung einer Mietzinserhöhung
Der Vermieter muss sich bei vorzeitigem Auszug des Mieters (nach einem vorübergehenden Leerstand) eine Erhöhung des Mietzinses anrechnen lassen, welche er vom nachfolgenden Mieter erhält. Dieser Vorteil wird bis zum nächsten vertraglichen Kündigungstermin des ersten Mieters angerechnet.59
9.3.3 Arbeiten zur Instandstellung
Nutzt der Vermieter den Leerstand für Instandstellungsarbeiten, stellt sich die Frage, ob der Vermieter für diese Zeit Mietzins verlangen kann. Dabei ist zu differenzieren, ob es um die Instandstellung von Schäden geht, die der Mieter verursacht hat oder nicht.60
Betrifft die Instandstellung kleinere Flickarbeiten, ist sie auf unsorgfältigen Gebrauch durch den Mieter zurückzuführen oder muss ein pflichtwidrig unterlassener Rückbau des Mieters nachgeholt werden, schuldet der Mieter für die Zeit des Umbaus weiterhin den Mietzins. Handelt es sich hingegen um gewöhnliche Renovationsarbeiten, schuldet der Mieter für die Zeit des Umbaus keinen Mietzins.
10. Rechtsbehelfe bei Uneinigkeit
Besteht keine Einigkeit zwischen den Parteien, ob ein tauglicher Ersatzmieter vorliegt, kann der Mieter eine negative Feststellungsklage einleiten. Mit dieser Klage verlangt er die Feststellung, dass er ab einem gewissen Datum nicht mehr zur Leistung von Mietzinsen an den Vermieter bezüglich einem konkreten Mietobjekt verpflichtet ist. Der Vermieter wird die Rechtslage in der Regel klären, indem er vom Mieter den offenen Mietzins einverlangt (Betreibung und Rechtsöffnung bzw. Leistungsklage). Möglich wäre auch eine Feststellungsklage, mit der zum Beispiel die Zahlungsunfähigkeit des Ersatzmieters festgestellt werden soll. Das Feststellungsinteresse müsste bejaht werden, da als Leistungsklage nur eine Teilklage möglich ist.61
1 Vgl. Hans Bättig, in: Mietrecht Aktuell 3/2012, S. 121 ff. (1. Teil) und 4/2012, S. 177 (2. Teil).
2 Vgl. Rolf Weber, N 1 zu Art. 264 OR, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 6. Aufl., Basel 2015 (fortan: BSK-Weber); Peter Fertig, Rz 9.9 ff., in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Immobiliarmietrecht,
Basel 2016 (fortan: HAP-Fertig).
3 BGer 4A_75/2015 vom 9.6.2015, E. 3.1.1; Peter Higi, N 3 zu Art. 264 OR, in: Zürcher Kommentar Obligationenrecht, 5. Aufl., Zürich 2019 (fortan: ZK-Higi); Hans Bättig, N 2 zu Art. 264 OR, in: Das Schweizerische Mietrecht (SVIT-Kommentar), 4. Aufl., Zürich/Genf 2018 (fortan: SVIT-Kommentar-Bättig).
4 Vgl. Mietrecht Aktuell 5/1997 mit Kommentar von Raoul Futterlieb.
5 So die herrschende Lehre, vgl. SVIT-Kommentar-Bättig, N 2 zu Art. 264 OR, der sich für eine direkte Anwendung von Art. 264 OR ausspricht, und Irène Spirig, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016 (fortan: MfdP-Spirig), die Art. 264 OR analog anwendet.
6 BGer 4A_75/2015 vom 9.6.2015, E. 3.1.1; SVIT-Kommentar-Bättig, N 2 zu Art. 264 OR; BSK-Weber, N 7a zu Art. 264 OR.
7 MfdP-Spirig, N 24.2, S. 658.
8 Vgl. Urban Hulliger / Peter Heinrich, N 1 zu Art. 264 OR; in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (fortan: CHK-Hulliger/Heinrich); BSK-Weber, N 7b zu Art. 264 OR.
9 SVIT-Kommentar-Bättig, N 30 zu Art. 264 OR; MfdP-Spirig, N 28.2.2, S. 746, erachtet eine vertragliche Einschränkung des Auszugstermins auf ein Monatsende als ungültige Vertragsklausel. Anders die Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag für Wohnräume HEV/SVIT/VZI, Ausgabe 2013, Ziffer 13 lit. B: «Die vorzeitige Rückgabe ist nur auf ein Monatsende möglich. Die Mitteilung an den Vermieter hat schriftlich spätestens 30 Tage vor der geplanten Rückgabe zu erfolgen.»
10 Vgl. MfdP-Spirig, N 28.2.4, S. 746, und N 28.2.15, S. 756; unklar HAP-Fertig, Rz 9.98.
11 SVIT-Kommentar-Bättig, N 30 zu Art. 264 OR.
12 HAP-Fertig, Rz 9.80.
13 MfdP-Spirig, N 28.2.4, S. 746.
14 Vgl. Mietrecht Aktuell 4/2014, S. 196 mit Hinweisen; vgl. auch SVIT-Kommentar-Bättig, N 24 ff. zu Art. 264 OR.
15 Vgl. Mietrechtspraxis 4/2012, S. 279 ff.
16 Vgl. ZK-Higi, N 25 ff. zu Art. 264 OR; Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP) 1/1992, Nr. 3.
17 MfdP-Spirig, N 28.2.4, S. 747.
18 Dieser Fall lag BGer 4D_87/2017 vom 20.3.2018 zugrunde (= Mietrecht Aktuell 3/2018, S. 129 ff.).
19 Urteil NG170015-O/U des Obergerichts Zürich vom 4.10.2017, E. 3.4, vgl. auch BGer 4A_388/2013 vom 7.1.2014, E. 2.2.2. = Mietrecht Aktuell 4/2014, S. 190 ff.; SVIT-Kommentar-Bättig, N 25 zu Art. 264 OR.
20 Vgl. Mietrecht Aktuell 4/2014, S. 196 ff., mit Kommentar von Marco Giavarini.
21 MfdP-Spirig, N 28.2.5, S. 748, die von einem «Sonderfall» spricht.
22 Kein Kontrahierungszwang, BSK-Weber, N 2 zu Art. 264 OR.
23 BGE 119 II 36, E. 3d. = Pra. 1994, Nr. 33; CHK-Hulliger/Heinrich, N 3 zu Art. 264 OR; kritisch SVIT-Kommentar Bättig, N 13 zu Art. 264 OR; vgl. ferner HAP-Fertig, Rz 9.35 ff.
24 BGE 119 II 36, E. 3d. = Pra. 1994, Nr. 33; CHK-Hulliger /Heinrich, N 3 zu Art. 264 OR;
kritisch SVIT-Kommentar-Bättig, N 13 zu Art. 264 OR.
25 Vgl. SVIT-Kommentar-Bättig, N 13 zu Art. 264 OR.
26 Vgl. BGer vom 18.6.1997 = Mietrecht Aktuell 5/1997, S. 205 ff.
27 BGer 4C.129/1999 vom 5.10.1999 = Mietrechtspraxis 1/2000, S. 32 ff.
28 Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP) 2/94, Nr. 13.
29 SVIT-Kommentar-Bättig, N 15 zu Art. 264 OR; weniger weit gehend MfdP-Spirig, N 28.2.7.2, S. 749.
30 So auch SVIT-Kommentar-Bättig, N 13 zu Art. 264 OR. Anderer Ansicht MfdP-Spirig, N 28.2.7.2, S. 749.
31 BGE 117 II 156.
32 Vgl. Bättig, Mietrecht Aktuell 4/2012, S. 178 ff; HAP-Fertig, Rz 9.51 ff.
33 Umstritten, ob «legitime Gründe», «triftige Gründe» oder gar (was zu weit geht) «wichtige Gründe» für eine Verneinung der Zumutbarkeit erforderlich sind; vgl. zum Ganzen SVIT-Kommentar-Bättig, N 18 zu Art. 264 OR; vgl. auch CHK-Hulliger/Heinrich, N 5 zu Art. 264 OR.
34 Vgl. MfdP-Spirig, N 28.2.8.1, S. 750.
35 Vgl. HAP-Fertig, Rz 9.70 ff.
36 BGE 117 II 156.3
37 Vgl. SVIT-Kommentar-Bättig, N 39 sowie 46 f. zu Art. 264 OR; a.A. CHK-Hulliger/Heinrich, N 7 zu Art. 264 OR, Pra. 1999, Nr. 4.
38 SVIT-Kommentar-Bättig, N 44
zu Art. 264 OR.
39 MfdP-Spirig, N 28.2.9, S. 751.
40 Zit. nach MfdP-Spirig, N 28.2.10, S. 752.
41 Vgl. Entscheid des Mietgerichts Zürich vom 17.2.1994, auszugsweise publ. in Mietrecht Aktuell 1/1996, S. 21 ff.; vgl. auch HAP-Fertig, Rz 9.110 ff.
42 SVIT-Kommentar-Bättig, N 14 zu Art. 264 OR mit Hinweis auf BGer 4A_373/2008 vom 11.11.2008; einschränkender MfdP-Spirig, N 28.2.7.3; CHK-Hulliger/Heinrich, N 6 zu Art. 264 OR.
43 SVIT-Kommentar-Bättig, N 17 zu Art. 264 OR; CHK-Hulliger /Heinrich, N 6 zu Art. 264 OR.
44 SVIT-Kommentar-Bättig, N 17 zu Art. 264 OR, BSK-Weber, N 5 zu Art. 264 OR.
45 MfdP-Spirig, N 28.2.11, S. 752 f.
46 BGer 4C_129/1999 vom 5.10.1999, E. 3a = Mietrechts-praxis 1/2000, S. 32 ff.
47 BSK-Weber, N 5 zu Art. 264 OR sieht eine Begründungspflicht des ablehnenden Vermieters vor.
48 BGer 4C_129/1999 vom 5.10.1999, E. 2a = Mietrechtspraxis 1/2000, S. 32 ff.
49 CHK-Hulliger/Heinrich, N 6 zu Art. 264 OR.
50 BSK-Weber, N 5 zu Art. 264 OR.
51 Zur ausserordentlichen Kündigung des Mieters SVIT-Kommentar-Bättig, N 52 f. zu Art. 264 OR.
52 BGE 134 III 267, E. 3 = Mietrecht Aktuell 2/2008, S. 94 ff.
53 Vgl. Mietrecht Aktuell 2/2008, S. 99 f. mit Kommentar von Monika Sommer.
54 ZK-Higi, N 80 f. zu Art. 264 OR.
55 Vgl. BSK-Weber, N 10 zu Art. 264 OR mit Hinweisen.
56 CHK-Hulliger/Heinrich, N 9 zu Art. 264 OR mit Hinweis auf Pra 1999, Nr. 54; BSK-Weber, N 10 zu Art. 264 OR.
57 Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP) 2/2003, Nr. 12.
58 BGer 4C.171/2005 vom 31.8.2005, E. 4.2: BGer 4C.118/2002 vom 19.8.2002, E. 3.3; Mietrecht Aktuell 1/2003, S. 9; Mietrecht Aktuell 1/1999, S. 21; SVIT-Kommentar-Bättig, N 35 zu Art. 264 OR mit weiteren Hinweisen.
59 Entscheid des Mietgerichts Waadt vom 24.2.1988, publ. in Mietrechtspraxis 1/1989, S. 30; vgl. SVIT-Kommentar-Bättig, N 59 mit Berechnungsbeispiel.
60 Vgl. Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP) 1/1992, Nr. 3; einschränkend BSK-Weber, N 11 zu Art. 264 OR.
61 Vgl. HAP-Fertig, Rz 9.175 ff.
