Das Strafrecht befindet sich in seiner umfassendsten und gravierendsten Umwälzung seit zweihundert Jahren. Es verändert sich vom Strafrecht hin zu einem eigentlichen Polizeirecht. Der nachfolgende Aufsatz ist der Versuch, diese Behauptung anhand verschiedener Feststellungen und Beispiele zu erläutern und hoffentlich zu belegen.
1. Recht unter Druck
Man muss nicht in der Schweiz leben, um zu erkennen, dass das Recht gegenwärtig unter enormem Druck steht, auch wenn die jüngsten, die Schweiz betreffenden Entwicklungen in Sachen Steuerstreit und Banken möglicherweise sehr helfen, diese Veränderungen besser zu verstehen. Doch dürfte auch jenen, die sich nicht für die Schweiz interessieren, der Hinweis auf Guantánamo und die Frage der Definition der Folter genügen, um dasselbe zu erreichen.
Die gesellschaftlichen Subsysteme Politik und vor allem Wirtschaft haben dem Recht längst den Rang als massgebliches Ordnungssystem abgelaufen. Parallel dazu erlebt das Recht eine Technisierung (man könnte auch sagen: eine Entmenschlichung) und es scheint sich weltweit eine neue Punitivität zu formieren, wenn nicht schon durchzusetzen. Dabei scheint wesentlich ein technokratisches Verständnis des Rechts (also Recht als Mittel zur Lösung gesellschaftlicher Probleme) zu dominieren. Wenn wir die Entwicklungslinien als Dichotomie darstellen, so präsentieren sie sich ungefähr so:
Typischerweise wird dabei Sicherheit gegen Freiheit gestellt, was zwar auch zutrifft, aber die mir vorliegend wichtige Verschiebung nur unvollkommen abbildet. Die Verschiebung des Fokus von der Repression zur Prävention läuft parallel zu jener von der Strafe hin zur Massnahme. Damit einher geht aber notwendigerweise eine Bewegung weg von der Gerechtigkeit. Denn Gerechtigkeit ist auf Ausgleich und damit auch auf Vergangenheit hin orientiert. Aber um die Grundbedingungen oder massgeblichen Strukturen des Rechts anzugehen, müssen wir uns vorweg mit dessen Leistung beschäftigen.
Für das Recht sind im Laufe der Zeit die unterschiedlichsten Funktionen behauptet und eingefordert worden: Befriedung, Ordnung, Wertung, Freiheit, Integration, Legitimation, Steuerung und Gestaltung oder auch Kontrolle. Vorliegend interessiert uns indes nichts davon. Nicht die Funktionen des Rechts stehen im Mittelpunkt. Vielmehr wollen wir nach seinen Mechanismen fragen, nach den eigentlichen Leistungen des Rechts. Und hier fallen vor allem zwei spezifisch rechtliche Mechanismen auf: einerseits die Entschleunigung und andererseits die Beschränkung der Handlungsoptionen:
Zum einen entschleunigt Recht Entwicklungsprozesse, indem Regelungen allgemeine Form und Gültigkeit aufweisen sollen. Solche Regelungen abstrahieren vom Einzelfall und werden deshalb formalisiert, wobei das Verfahren zur Entwicklung solcher formaler Regelungen selbst ein formales und relativ langsames ist.
Zum anderen verlangsamt Recht gesellschaftliche Prozesse auch dadurch, dass die einmal installierten Regelungen die zur Verfügung stehenden Handlungsoptionen beschränken und dadurch Rigidität produzieren. Recht stellt sicher, dass nicht alles zur Disposition steht, dass keine Beliebigkeit ent- oder besteht.
Beide Faktoren aber, eigentliche Leistungen des Rechts, werden zunehmend nicht nur nicht mehr als Leistungen gewertet, sondern umgekehrt geradezu als Fehler und Schwäche empfunden. Politik und Wirtschaft, die wichtigsten alternativen sozialen Subsysteme, sind effizienter, weil sie schneller und stärker auf den Einzelfall reagieren können. Das ist auch nicht verwunderlich, denn es sind Systeme, die auf Flexibilität, Geschwindigkeit, Wirtschaftlichkeit und Effizienz hin orientiert sind. Auf Zielorientierungen also, die dem Recht zutiefst fremd sind (und es auch bleiben müssen). Das zunehmende Ausfransen des Rechts, seine Zerfledderung, ist an jeder Ecke zu beobachten, und die Beispiele für diese Zerrüttung sind Legion, sodass ein paar wenige genügen mögen:
- Beispiel 1: Bei Verkehrsbussen werden die mit Blitzgeräten aufgenommenen Bilder erst einmal nicht ausgewertet. Abgestellt wird primär auf die Nummer des fotografierten Fahrzeugs. Eine Auswertung der Fotos erfolgt erst auf Verlangen der Gebüssten. Deutlich ist, dass man sich damit de facto vom Schuldprinzip genauso abwendet wie vom Anspruch, die materielle Wahrheit zu finden. Gründe dafür dürften in der Ökonomie liegen.
- Beispiel 2: Nur anekdotisch (aber in ihrer Deutlichkeit sehr symptomatisch)(2) sei hier eine Geschichte aus Egerkingen erwähnt, wo die Namen von Menschen veröffentlicht wurden, die ihre Steuern nicht zahlen:
Sechs Personen hat Bartholdi [Gemeindepräsidentin von Egerkingen] an den Pranger gestellt, die laut Gemeindepräsidentin zum Teil seit Jahren ihre Steuern nicht zahlen, obwohl sie könnten. Die anwesenden Stimmberechtigten hatten den Pranger zuvor einstimmig verlangt. 84 Egerkinger waren an die Gemeindeversammlung gekommen, rund viermal mehr als üblich.(3)
Natürlich fragt man sich als Jurist unweigerlich, wie genau denn festgestellt werden könnte, dass jemand, der seine Steuern nicht bezahlt, dies tun könnte, wenn (so die Berichte) Pfändungen fruchtlos geblieben waren.
- Beispiel 3: Auf die Meldung des sogenannten Bankendeals der Schweiz mit den USA beziehungsweise die Botschaft des entsprechenden Bundesgesetzes(4) liess sich der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) am 1. Juni 2013 medial vernehmen, er sei erstaunt, dass das Parlament Genaueres wissen wolle über die Bedingungen dessen, was es beschliessen sollte:
Sie erstaunt mich eigentlich, diese Forderung, weil es ein Programm ist, das sich primär an die Banken richtet, die sich möglicherweise strafbar gemacht haben, die amerikanisches Recht verletzt haben. So gesehen verstehe ich eigentlich nicht, wieso Politiker diese Details kennen wollen.(5)
Dies wiederum sollte eigentlich nicht nur Juristen erstaunen (denn dass man wissen will, worüber man abstimmt, erscheint doch einigermassen offensichtlich). Als Jurist muss die Äusserung des EDÖB zudem erstaunen, weil zum einen überhaupt nicht klar ist, ob die fraglichen Banken amerikanisches Recht verletzt haben, zum anderen aber sehr klar ist, dass die Herausgabe der verlangten Daten schweizerisches Recht mit Sicherheit verletzt, und weil schliesslich drittens für solche Begehren nach Information im internationalen Verhältnis ein spezifisches Verfahren besteht, nämlich die Rechtshilfe. Anders als bei den Informationswünschen in casu, die als Gruppenanfragen bezeichnet eigentlich nichts anderes darstellen als prozessual verbotene Fishing Expeditions, wäre für die internationale Rechtshilfe ein konkreter Anfangsverdacht notwendig.
Symptomatisch erscheint auch, dass im Juni 2013 eine gesetzliche Regelung notwendig erschien zur Lösung des Steuerstreits der USA und der Schweiz. Der «Lex USA» genannten Vorlage stimmte zwar der Ständerat zu,(6) nicht aber der Nationalrat, der seine Zustimmung zweimal verweigerte. Trotz der Notwendigkeit einer gesetzlichen Lösung ist danach eine «Verhandlungslösung» ausgearbeitet worden, ohne dass das Recht geändert worden wäre.(7)
- Beispiel 4: Als letztes Beispiel schliesslich das vielleicht heftigste überhaupt: Um eine Kooperation mit anderen Ländern über den bestehenden Rechtshilfebereich hinaus zu ermöglichen, insbesondere auch die Herausgabe von Daten, die eigentlich nach schweizerischem Datenschutzgesetz nicht herausgegeben werden dürften, wurde ein Bundesgesetz (BG) entworfen, das diese Problematik grundsätzlich zu regeln sucht, das BG über die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden und über den Schutz der schweizerischen Souveränität (ZSSG).(8) Art. 1 ZSSG bestimmt, dass die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden erleichtert werden soll.
Art. 1 Zweck
Dieses Gesetz bezweckt:
a. die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden (internationale Zusammenarbeit) zu erleichtern;
b. die Voraussetzungen festzulegen, unter denen Handlungen, die einer Behörde zukommen, auf schweizerischem Gebiet für eine ausländische Behörde erlaubt sind;
c. die schweizerische Souveränität vor Beeinträchtigungen durch ausländische Rechtsordnungen zu schützen.
Das Gesetz soll laut seinem Art. 2 in Verwaltungs-, Straf-, Zivil- und Handelssachen gelten. Sein Art. 9 bestimmt, dass insbesondere Informationen übermittelt und entgegengenommen werden dürfen, darunter an erster Stelle erwähnt auch die besonders schützenswerten Personendaten.
Art. 9
Formen der Zusammenarbeit
Die internationale Zusammenarbeit erfolgt insbesondere durch:
a. Entgegennahme und Übermittlung von Informationen einschliesslich besonders schützenswerter Personendaten;
b. Zustellung amtlicher Dokumente;
c. Einholen und Übermittlung von Auskünften aus öffentlich zugänglichen Quellen;
d. Koordination von Untersuchungen;
e. Zurverfügungstellen von Sachmitteln und Personal;
f. Unterstützung bei der Abklärung von Sachverhalten;
g. Durchführung von Inspektionen;
h. Zusammenarbeit in gemeinsamen Einrichtungen.
Nun muss man wissen, was «besonders schützenswerte Personendaten sind». Das ergibt sich aus Art. 3 Datenschutzgesetz (9)
Art. 3 DSG Begriffe
Die folgenden Ausdrücke bedeuten: […]
c. besonders schützenswerte Personendaten: Daten über:
1. die religiösen, weltanschaulichen, politischen oder gewerkschaftlichen Ansichten oder Tätigkeiten,
2. die Gesundheit, die Intimsphäre oder die Rassenzugehörigkeit,
3. Massnahmen der sozialen Hilfe,
4. administrative oder strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen.
Der Entwurf des ZSSG sieht also vor, dass die Schweiz – spontan oder auf Ersuchen – ausländischen Behörden zum Beispiel Daten über religiöse oder politische Ansichten oder Tätigkeiten ihrer Bürger liefern darf. Dies, so will es auf den ersten Blick scheinen, geht doch sehr weit. Den Schöpfern des ZSSG ist dies wohl auch aufgefallen. Deshalb bestimmt Art. 22 E-ZSSG, dass eine Interessenabwägung vorzunehmen sei. Abgewogen werden dabei die öffentlichen gegen die privaten Interessen.
Art. 22 Bewilligungskriterien
1. Die zuständige Behörde nimmt bei der Beurteilung von Gesuchen um Bewilligungserteilung eine Interessenabwägung vor. Sie berücksichtigt dabei:
a. öffentliche Interessen wie:
– 1. die Wahrung der Rechtsstaatlichkeit und insbesondere die Einhaltung internationaler Verpflichtungen,
– 2. das aussenpolitische Interesse an einer wirkungsvollen Zusammenarbeit mit der Staatengemeinschaft und insbesondere mit den wichtigsten Handelspartnern der Schweiz,
– 3. die Auswirkungen auf die Volkswirtschaft insgesamt oder auf einzelne Wirtschaftszweige;
b. private Interessen der betroffenen Personen wie:
– 1. den gesetzlichen Schutz von Geheimnissen,
– 2. die Verteidigungsmöglichkeiten im ausländischen Verfahren,
– 3. wirtschaftliche oder andere schützenswerte Interessen.
– 3a. Sie verweigert die Bewilligung, wenn das Interesse am Schutz der schweizerischen Rechtsordnung und der Souveränität gegenüber den anderen öffentlichen oder privaten Interessen überwiegt.
Interessant ist Abs. 2, der bestimmt, dass keine Daten herausgegeben werden, wenn das Interesse am Schutz der schweizerischen Rechtsordnung überwiegt. Sprich: Das Recht gilt, wenn nichts Gravierendes dagegen spricht.
Genug der Beispiele, der Beweis kann wohl als geführt angesehen werden. Tatsächlich wird aus all diesen Fällen der Primat von Politik und Wirtschaft dem Recht gegenüber offensichtlich. Spinoza hat es schon vor langer Zeit gesagt. Unusquisque tantum juris habet, quantum potentia valet (jeder hat so viel Recht, wie er Macht hat).(10)
Kein Wunder also, dass in jüngerer Zeit Phänomene entstehen, ja wuchern, die ausserhalb des Rechts Regelungsanspruch erheben: Proto-Recht, Soft Law, Quasi-Recht, ja sogar Quasi-Strafrecht(11) soll es geben. Gemeinsames Merkmal dieser Formen: Sie sind schneller und weniger formalisiert. Im Bereich des Strafrechts heisst dies vor allem, dass die strafprozessualen Garantien nicht oder nur beschränkt gelten sollen.
2. Recht benutzt zur Sozialsteuerung
Gegenläufig zur erwähnten Entwertung des Rechts ist nicht etwa eine Ab-, sondern im Gegenteil eine massive Zunahme des Rechtsstoffs, eine eigentliche Explosion der Rechtsquantität zu vermerken. Eigentlich würde man erwarten, dass etwas, das an Bedeutung verliert, in seinem Umfang zurückgeht. Aber genau das Gegenteil ist der Fall. Die Zahl von Seiten steigt an, die mit neuen Gesetzen Jahr für Jahr publiziert wurden, die also – nach dem aufgeklärten Credo alle Bürgerinnen und Bürger eigentlich zur Kenntnis nehmen müssten, von denen aber jedenfalls, auch wenn sie nicht tun, was von ihnen erwartet wird, grundsätzlich angenommen wird, die Rechtsunterworfenen kennten sie.
Man könnte aus der Zunahme der Rechtsmasse auch schliessen, das Recht nehme an Bedeutung zu, doch auch hier ist es genau umgekehrt. Recht verkommt zunehmend zu einem Instrument der Sozialsteuerung, zu einer blossen Technik. Die schiere Masse des Rechtsstoffes explodiert und lässt es damit beliebig werden. Von rund etwa 1500 Seiten publizierter Gesetze im Jahr 1939 ist die Zahl kontinuierlich gestiegen auf heute über 7000 Seiten pro Jahr. Eine Kenntnisnahme dieser Masse ist schlicht nicht mehr möglich. Damit aber wird der zentrale Orientierungspunkt der Aufklärung, das vernünftige Modell des Rechtsunterworfenen, den das 18. Jahrhundert postulierte, ad absurdum geführt. Nicht einmal der Gesetzgeber behält hier den Überblick. Das kann er auch angesichts des Tempos der Änderungen kaum.
Das Strafgesetzbuch beispielsweise ist seit der letzten Auflage des Basler Kommentars, 2007, in also nur fünf Jahren über vierzig Mal geändert worden. Und dies, obwohl der Allgemeine Teil dieses Gesetzes per 2007 totalrevidiert wurde und sich bereits wieder in Revision befindet. Zudem ist eine Totalrevision des Besonderen Teiles unter dem Titel Harmonisierungsvorlage bereits in die Vernehmlassung gegangen, die indes am 19. Dezember wiederum zurückgestellt wurde.(12)
Die erwähnte Explosion des Rechtsstoffes ist, so scheint mir, auf ein Verständnis des Rechts zurückzuführen, das Recht nicht mehr als Stabilitätsgaranten (also essentiell als Generalisierungs- und damit Entschleunigungs- und Reflexionsmoment) versteht, sondern als mechanisches Instrument der Durchsetzung politischer und wirtschaftlicher Ziele. Recht wird so zu einem Arbeitsinstrument, zu einer Technik, die dazu dient, Probleme zu lösen,(13) und deshalb auch problemlos evaluiert werden kann, auch wenn dann – wie bei der Revision der Revision des AT StGB geschehen – die massgeblichen Entscheidungen gefällt werden, bevor die Resultate der scheinbar ach so wichtigen Evaluation überhaupt vorliegen.(14)
Auch für die These der Mutation des Rechts zu einem Instrument des «Social Engineering» sind die Beispiele Legion. Ein paar mögen hinreichen:
2.1 Raserinitiative
Die sogenannte Raserinitiative(15) verlangte die Ergänzung der Bundesverfassung durch folgende Bestimmung:
Art. 123c Bundesverfassung «Schutz vor Raserinnen und Rasern»
Wer durch vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen, wird als Raserin oder Raser mit Freiheitsstrafe von einem bis zu vier Jahren bestraft. […](16)
Der Text, dies vorweg und ohne dass wir es vertiefen können, erinnert in seiner Formulierung doch merkwürdig an das Dritte Reich, denn man wird nicht einfach bestraft, sondern als Raser bestraft. Das heisst, die Qualifikation einer Handlung wird zur Qualifikation der Person. Und wenn man stiehlt, würde man dann wohl als Dieb (oder wie Zürcher es einmal sagte: als Blutegel am sozialen Körper) bestraft und nicht einfach als Mensch, der eine Regel verletzt hat? Spürbar wird alleine in dieser sprachlichen Struktur – denn rein sprachliche Strukturen gibt es kaum, spiegeln sie doch immer auch eine Weltsicht –, spürbar wird darin alleine schon die Verschiebung von der Tat hin zum Täter.(17)
Nicht die Formulierung (immerhin), aber doch das Anliegen der Initianten, nämlich den Verkehr zu regeln beziehungsweise die Sicherheit im Strassenverkehr vermeintlich zu erhöhen,(18) wurde im Rahmen der Via-Sicura-Änderungen tale quale übernommen, was die Website der Initiative auch stolz verkündet.(19) Der heute in Kraft stehende Art. 90 SVG(20) weist nun also drei Kategorien auf: die einfache Verkehrsregelverletzung (Abs. 1, Übertretung), die grobe (Abs. 2, Vergehen) und die krasse (Abs. 3, Verbrechen).
Damit bestehen nun also drei Kategorien in einem auch bisher schon dornenreich abzugrenzenden Feld. Die Zunahme der Kategorien führt aber, das sollte mittlerweile bekannt sein, nicht zu grösserer Präzision, sondern im Gegenteil zu grösserer Unsicherheit, der grösseren Anzahl Abgrenzungen wegen.(21) Zudem bewirkt die Einführung einer zusätzlichen Kategorie für eine kleine Anzahl von besonders krassen Einzelfällen eine Verschiebung des gesamten Spektrums, weil jede Einführung einer zusätzlichen Kategorie auf die anderen bestehenden Kategorien Einfluss ausübt, unterscheiden sie sich doch jeweils nur relativ zueinander.(22)
Die Einführung dieser Kategorie für eine besondere Tatvariante der besonders schweren Geschwindigkeitsüberschreitungen hat nun eine Verschärfung der Strafmasse aller Geschwindigkeitsexzesse bewirkt, weil – so die Argumentation der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz – die schwerste Kategorie sonst nicht anschlussfähig wäre an das bisherige Bild beziehungsweise kein Kontinuum der Strafen bestünde, sondern von Ziff. 2 zu Ziff. 3 ein «Sprung», der offenbar für nicht adäquat erachtet wurde. Die Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz hat deshalb ihre Empfehlungen für die Strafmasse von Art. 90 Abs. 2 SVG nach oben angepasst.
Galt bisher etwa für eine Geschwindigkeitsüberschreitung um 20 bis 24 km/h in einer 30er-Zone die Empfehlung von 10 Tagessätzen Geldstrafe, sind es heute 30 Tagessätze.
Es kann dies als Beispiel dienen. Da wird eine Verdrei- oder gar eine Vervierfachung der Strafen verwirklicht aufgrund einer Initiative, über die nicht abgestimmt wurde, sondern die tale quale in ein Gesetzgebungsprojekt der Verwaltung integriert wurde, was wiederum andere Verwaltungsbehörden (in casu die Strafverfolgungsbehörden) zu den vorstehenden Strafmassempfehlungen führt, die ihrerseits natürlich ebenfalls nicht im Gesetzgebungsverfahren agieren. Faktisch werden also die Strafen für fast alle Verkehrsdelikte um das Drei- oder Vierfache erhöht, ohne dass die Gesetzgebung im eigentlichen Sinn überhaupt bemüht worden wäre. Gleichzeitig findet all dies statt im Bestreben und mit der Zielsetzung der Erhöhung von Sicherheit im Strassenverkehr (eingebaut wird dies ja in die Via Sicura), ganz so, als ob es zweifelsfrei und selbstverständlich möglich wäre, durch höhere Strafen grössere Konformität (also weniger Tempoüberschreitungen) und damit auch grössere Sicherheit zu bewirken. Das aber ist alles andere als selbstverständlich oder nur schon offensichtlich.
2.2 Weitere Beispiele
Dieselben unausgesprochenen Grundannahmen (erstens dass Konformität durch Strafen überhaupt und zweitens durch härtere Strafen besser zu erreichen sei) sind allüberall zu finden. Das Strafrecht erscheint geradezu als Allheilmittel des «Social Engineering». Auch hier mögen einige wenige Beispiele genügen:
- Verschiedene Gemeinden(23) haben das Ausspucken unter Strafe gestellt, so etwa Dietikon, das dafür eine Busse von 80 Franken eingeführt hat.(24) In gut einem Jahr hat die Gemeinde 22 Ordnungsbussen ausgesprochen.(25)
- Ganz Ähnliches lässt sich für den Bereich des sogenannten «Littering» finden.(26) Symptomatisch etwa das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Luzern.(27) Die einschlägige Norm lautet:
§ 8 Verunreinigungen fremden Eigentums
1. Wer unbefugt auf öffentlichem oder privatem Eigentum Zeichen, Inschriften oder Plakate anbringt oder anbringen lässt,
wer öffentliches oder privates Eigentum verunreinigt oder verunstaltet, namentlich durch das Wegwerfen, Ablagern oder Zurücklassen von Abfällen ausserhalb von Abfallanlagen oder Sammelstellen, wird mit Busse bestraft.
2. Die Verletzung privaten Eigentums wird nur auf Antrag verfolgt.
- Verschiedene Gemeinden diskutieren beziehungsweise führen Ausgehverbote für Jugendliche ein, etwa Kehrsatz für unter 16-Jährige zwischen 22 Uhr und 6 Uhr.(28) Nicht nur der Erwerb von Alkohol durch Jugendliche wird eingeschränkt und gegebenenfalls unter Strafe gestellt, auch der öffentliche Konsum von Alkohol durch Jugendliche wird untersagt – so etwa in Dübendorf unter 16 Jahren der Alkoholkonsum generell, zwischen 16 und 18 Jahren der Konsum von Spirituosen –, bei Bussen zwischen jeweils 60 und 80 Franken.(29)
- Dies alles ist nicht isoliert, sondern Teil einer umfassenderen Entwicklung der Gesellschaftssteuerung etwa durch Schülerbegleiter oder Bahnhofs-Paten(30) oder spezifische «Einsatzgruppen» wie «Sicherheit Intervention Prävention (SIP)» in der Stadt Luzern,(31) die zum Beispiel die Strafverfolgung für «Littering» durch Fortwerfen von Zigarettenstummeln sicherstellen.(32)
- Nur am Rand erwähnt seien die sich immer weiter verbreitende Videoüberwachung oder auch die Wegweisungen. Auch hier ein Beispiel aus Luzern:
§ 19 Wegweisung und Fernhaltung(33)
1. Die Luzerner Polizei kann Personen von einem Ort wegweisen oder für längstens 24 Stunden fernhalten, wenn diese oder eine Ansammlung von Personen, der sie angehören,
a. im begründeten Verdacht stehen, die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu gefährden oder zu stören,
b. Dritte erheblich belästigen oder unberechtigterweise an der bestimmungsgemässen Nutzung des öffentlich zugänglichen Raumes hindern,
c. den Einsatz von Polizeikräften, Feuerwehren oder Rettungsdiensten behindern,
d. das Pietätsgefühl von Personen verletzen oder gefährden,
e. ernsthaft und unmittelbar gefährdet sind. […]
3. Weg von der Schuld, aber wohin?
Parallel zu den erwähnten Entwicklungen und damit eng verknüpft ist eine recht breit und allgemein festzustellende Tendenz, die weg von der Schuld führt. Das passt, wie noch zu zeigen sein wird, natürlich zusammen mit der Bewegung weg von der Reaktion hin zu Prävention, doch soll vorerst einmal aufgezeigt werden, worum es sich handelt, bevor wir diese Feststellung diskutieren.
3.1 Missachtung eines Rotlichts und Ordnungsbussenverfahren
Beginnen wir wiederum mit dem Alltäglichen, dem Strassenverkehrsrecht, genauer mit dem Überfahren eines Rotlichtes. Die Missachtung des Rotlichtes ist vorweg eine Übertretung gemäss Ziff. 309.1 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung (OBV) und als solche mit der Androhung einer Ordnungsbusse von 250 Franken verbunden.(34) Gleichzeitig aber ist das Nichtbeachten eines Lichtsignals gemäss der Praxis des Bundesgerichts nicht nur eine Verletzung der Verkehrsregeln i.S.v. Art. 90 Ziff. 1 SVG, sondern gar eine grobe Verkehrsregelverletzung i.S.v. Art. 90 Ziff. 2 SVG. So etwa das Bundesgericht in BGE 118 IV 285:
3. Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
Das Ordnungsbussenverfahren ist nach Art. 2 lit. a OBG ausgeschlossen bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat.
a. Nach der Rechtsprechung ist Art. 2 lit. a OBG dahin zu verstehen, dass das Ordnungsbussenverfahren nicht nur bei einer konkreten, sondern allein schon bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung von Personen ausgeschlossen ist (siehe BGE 114 IV 63).(35)
In der Mehrheit der Fälle dürfte damit das Überfahren eines Rotlichts wohl in den Bereich der Vergehen gehören. Obwohl nun in den Kantonen häufig (etwa in der Stadt Zürich) alle Kreuzungen ausgemessen sind und durchaus klar ist, wo sich der Fahrer befand und ob eine «erhöhte abstrakte Gefahr für andere» bestand beziehungsweise eine solche ausgeschlossen werden kann, werden die Fotos der Überwachungsautomaten nicht immer ausgewertet, sondern erst dann, wenn die nach OBV verhängte Ordnungsbusse nicht bezahlt wird. Damit wird de facto eine Strafbarkeit des Fahrzeughalters begründet, da die Schuld des Fahrzeuglenkers, auf die Art. 90 SVG abstellt, schon gar nicht ermittelt wird.
Diese Ausrichtung soll mit der Revision(36) des Ordnungsbussengesetzes(37) nun System werden. Nach Art. 6 des Revisionsentwurfes nämlich soll eine Ordnungsbusse dem Fahrzeughalter auferlegt werden, wenn nicht bekannt ist, wer eine Übertretung begangen hat. Der Halter kann zwar den Namen und die Adresse des Fahrers(38) nennen, tut er dies aber nicht, so haftet er grundsätzlich selbst für die entsprechende Busse, ausser er belegt im ordentlichen Strafverfahren, dass das Fahrzeug gegen seinen Willen benutzt wurde und er dies nicht verhindern konnte.(39) Damit wird zweifelsohne das Schuldprinzip aufgegeben, und nicht nur das.(40)
3.2 Motion Geissbühler: Schuldunfähgikeit soll nicht mehr geprüft werden
Für unsere These natürlich unerlässlich ist der Hinweis auf die Motion Geissbühler. Die Nationalrätin Andrea Martina Geissbühler hatte am 2. Dezember 2009 eine Parlamentarische Initiative zur Streichung der Art. 19 und 20 StGB (also der Bestimmungen zur Schuldunfähigkeit) eingereicht.(41) Zur Begründung führte sie Folgendes an:
In der Praxis kommt es oft vor, dass unter Drogen oder Alkohol stehende Täter Gewaltdelikte verüben, aber aufgrund von Artikel 19 StGB einer Strafe entgehen beziehungsweise milder bestraft werden. Zwar wäre in Artikel 19 Absatz 4 StGB die Möglichkeit gegeben, den Straferlass beziehungsweise die Strafmilderung auszuschliessen, wenn der Täter die Schuldunfähigkeit oder die Verminderung der Schuldfähigkeit hätte vermeiden können. Doch diese Bestimmung kommt kaum je zur Anwendung, weil die Gerichte viele Täter aufgrund ihrer Sucht generell für unfähig erklären, ihre Schuldunfähigkeit respektive Unzurechnungsfähigkeit durch einen Drogen- beziehungsweise Alkoholverzicht zu vermeiden. Dies führt in der Praxis dazu, dass gewalttätige Suchtabhängige regelmässig der für ihre Taten vorgesehenen Strafe entgehen.
Aus Sicht der Opfer, die die Konsequenzen dieser Gewaltdelikte am eigenen Leib zu tragen haben, ist diese Situation unhaltbar. Artikel 19 ist deshalb zu streichen. Die Gerichte haben im Rahmen des bei jedem einzelnen Delikt vorgesehenen Spielraums der Strafzumessung immer noch die Möglichkeit, die persönliche Situation des Täters zu berücksichtigen und entsprechend tiefere Strafen auszufällen. Konsequenterweise sollte bei einer Streichung von Artikel 19 StGB auch Artikel 20 StGB gestrichen werden, denn ein Gutachten verzögert den Prozess und verursacht hohe Kosten, obwohl die Tat unbestritten ist.(42)
Der Nationalrat diskutierte den Vorstoss am 9. Dezember 2010. Obwohl das Schuldprinzip im Wesentlichen aufgegeben wird und damit eigentlich das Grundprinzip des Schweizer Strafrechts (ganz abgesehen davon, dass bei einer Abkehr vom Schuldprinzip und Hinwendung zum Erfolgsstrafrecht blosse Versuche nicht mehr strafbar wären),(43) haben nur 102 der stimmenden Nationalräte gegen die Motion gestimmt und erschreckende 57 (also ein Drittel der Stimmenden) dafür und damit gegen das Schuldprinzip.(44)
3.3 Postulat Segmüller: Untersuchungshaft für «Raser»
Als drittes Beispiel soll uns das Postulat Segmüller dienen, das im Juni 2009 im Nationalrat eingereicht wurde.(45) Verlangt wurde damit die Möglichkeit einer Untersuchungshaft in Fällen grosser Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit («Raser»):
Der Bundesrat wird beauftragt zu prüfen, ob die in der schweizerischen Strafprozessordnung vorgesehenen Möglichkeiten für Untersuchungshaft dahingehend anzupassen sind, dass Raser, die schwere Verkehrsunfälle mit Toten und Verletzten verursachen, aufgrund der immanenten Gefahr, die von ihnen ausgeht, konsequent in Untersuchungshaft gesetzt werden können und nur in begründeten Einzelfällen von der Untersuchungshaft abgesehen werden kann.(46)
Wie deutlich zu erkennen ist, wird hier begründungslos unterstellt, dass von Menschen, die zu schnell fahren, eine immanente Gefahr ausgehe. Begründet wurde dies ganz kurz und schlüssig:
Es wurden Fälle bekannt, bei denen Raser am selben oder Folgetag eines schweren von ihnen verursachten Unfalles entweder wieder Auto fahren konnten oder bei den Kollegen damit prahlten, einen schweren Unfall verursacht zu haben und nun bereits wieder im Ausgang zu sein. Das darf aus zwei Gründen nicht sein: Erstens geht von diesen Personen eine Gefahr aus, vor der es weitere potenzielle Opfer zu schützen gilt. Zweitens ist es absolut unverständlich und ein falsches Signal – an Opfer und ihre Angehörigen wie an allfällige Nachahmungstäter –, wenn nach einem Raserunfall die Täter frei herumlaufen und mit ihrer Tat angeben können. Entsprechende Vorkehrungen sind deshalb zum Schutz weiterer Opfer zu treffen.(47)
Überdeutlich in der Begründung ist neben der erwähnten Gefahr, die von den Tätern ausgeht, die Beeinträchtigung der Sicherheit von Dritten. Dies wiederum wird vermengt mit der Möglichkeit, mit einem derartigen Exzess herumzuprahlen beziehungsweise vor Kollegen anzugeben. Überhaupt nicht thematisiert wird hingegen, dass die Untersuchungshaft gar nicht der Sicherung der Öffentlichkeit dient oder auch nur dienen könnte, sondern vielmehr primär der Durchführung des Strafverfahrens, wie aus der Definition der Zwangsmassnahme in Art. 196 StPO ohne Weiteres hervorgeht:
Art. 196 StPO Begriff
Zwangsmassnahmen sind Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die in Grundrechte der Betroffenen eingreifen und die dazu dienen:
a. Beweise zu sichern;
b. die Anwesenheit von Personen im Verfahren sicherzustellen;
c. die Vollstreckung des Endentscheides zu gewährleisten.
Trotz dieser offensichtlichen Inkompatibilität stimmten 84 Parlamentarier für das Postulat und nur die Minderheit von 75 dagegen, als am 2. März 2011 darüber abgestimmt wurde.(48) Dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil die Strafprozessordnung selbst bereits gegen ihre eigene Konzeption der Untersuchungshaft als Zwangsmassnahme, welche das Verfahren und den Vollzug sichern soll, verstösst, wenn in Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO die Wiederholungs- und in Art. 221 Abs. 2 StPO die Ausführungsgefahr als besonderer Haftgrund statuiert werden, die beide mit der Sicherung des Verfahrens oder dem Vollzug einer Strafe überhaupt nichts zu tun haben und die wohl – will man korrekt und konsequent sein – schlicht nicht als Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 196 StPO zu identifizieren sind.
3.4 Einebnung des Unterschiedes von Vorsatz und Fahrlässigkeit
Für die Bewegung weg von der Schuld dürfte wesentlich auch sein, dass ein doch erhebliches Informations- und Verständnisdefizit zu bestehen scheint hinsichtlich der Schuld beziehungsweise hinsichtlich subjektiver Tatbestandselemente. Nicht selten ist etwa im öffentlichen und medialen Diskurs die Klage darüber zu hören, dass das Strafmass etwa der fahrlässigen im Vergleich mit vorsätzlichen oder eventualvorsätzlichen Tötungen zu gering sei.(49) Ganz so, als ob Fahrlässigkeit und Vorsatz eine Art Kontinuum darstellten.(50) Fahrlässige Tötung gemäss Art. 117 StGB ist strafbar mit maximal drei Jahren Freiheitsstrafe, während eine vorsätzliche Tötung nach Art. 111 StGB mit mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe bedroht ist. Nur auf den ersten Blick kann die Lücke zwischen der maximalen Strafe für eine fahrlässige und der minimalen Strafe für eine vorsätzliche Tötung überraschen.
Tatsächlich ist das kein Versehen, sondern durchdacht. Richtet sich nämlich der Vorwurf auf eine Unvorsichtigkeit, so ist er eben nicht kontinuierlich zum Vorwurf des Vorsatzes zu verstehen, sondern stellt etwas ganz anderes, ein tatsächliches aliud, dar. Gerade weil eine solche Lücke besteht, so das Ziel, müssen sich die Anklage und das Gericht darüber klar werden, was sie denn genau dem Täter vorwerfen. Die Vorwürfe sind nicht austauschbar oder auch nur ähnlich. Ganz abgesehen davon, dass heute, nach der Revision des Allgemeinen Teils, bei Bestehen von Konkurrenz im Sinne von Art. 49 StGB das Höchstmass bei viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe liegt, während es zuvor (und in der Intention seines Schöpfers Carl Stooss) bei drei Jahren lag.
Ein eigentliches Kontinuum kann aber selbstredend nur dann bestehen, wenn man nicht auf die Schuld, sondern auf den Erfolg der Tat fokussiert, denn zwischen dem blossen Unvorsichtigsein einerseits und dem Wollen eines verpönten Erfolges bleibt immer eine qualitative (nicht bloss quantitative) Differenz.
3.5 Fahrlässigkeit und Vorsatz im Verkehr: Das Beispiel Schönenwerd
Die Vermengung der beiden, ihrem Charakter nach ganz unterschiedlichen Vorwürfe der Fahrlässigkeit beziehungsweise des Vorsatzes und der Wunsch, für fahrlässiges Verhalten schwerere Strafen auszufällen, hat besonders im Strassenverkehr in den letzten Jahren vermehrt zur Anwendung des Eventualvorsatzes bei Verkehrsunfällen geführt. Damit aber ist eine ganz merkwürdige Inkonsistenz entstanden. Auffälligerweise nämlich wurde die Frage des Eventualvorsatzes (anstelle der Fahrlässigkeit) nur bei sehr schweren Verkehrsunfällen diskutiert beziehungsweise bejaht.(51)
Das ist insofern inkonsistent, als der Eventualvorsatz einer Tötung oder Körperverletzung nicht aus dem Erfolg der Handlung abgeleitet werden kann. Vielmehr müsste ein solcher auch bei gänzlich «schadenslosen» Ereignissen angenommen werden, also bei Verhalten, das zu keinerlei konkreten Gefährdungen, Verletzungen oder Tötungen führt. Dass in diesen Fällen kein Erfolg eintritt, schliesst die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens nicht aus, sondern qualifiziert es als blossen Versuch.
Symptomatisch etwa erscheint der medial sehr intensiv diskutierte Fall «Schönenwerd».(52) Drei junge Männer hatten sich ein Rennen geliefert, wobei einer der Fahrer in ein entgegenkommendes, links abbiegendes Fahrzeug prallte, dessen Lenker leicht, eine Beifahrerin schwer verletzt und eine weitere Beifahrerin getötet wurden. Den Fahrer, der die Kollision verursachte, verurteilte die Justiz unter anderem wegen vorsätzlicher Tötung zu sechs Jahren Freiheitsentzug,(53) die beiden anderen Täter unter anderem wegen fahrlässiger Tötung zu 28 Monaten Freiheitsentzug.(54) Diese Struktur kann nicht zutreffen. Worin denn sollte sich der «Haupttäter» von den anderen beiden hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes unterscheiden? Der einzige Unterschied dürfte im Verursachen des Erfolges bestehen, und der ist doch bei einem Rennen weitestgehend zufällig.
3.6 Motion Fehr: Börsenspekulation
Ein letztes Beispiel aus der Gesetzgebung soll zeigen, wohin die Reise geht, wenn sie wegführt von der Schuld, nämlich hin zur Sicherheit. Die Motion Fehr(55) kann uns als Beispiel dienen. Sie wurde am 21. Dezember 2011 beim Nationalrat eingereicht und verlangt, die Strafbarkeit der Verleitung zur Börsenspekulation wieder einzuführen. Im Wortlaut:
Ins Strafrecht sollen Bestimmungen aufgenommen werden, die die Verleitung unerfahrener Kundinnen und Kunden zu spekulativen Börsengeschäften durch professionelle Anlageberater mit Gefängnis oder Busse bestrafen.(56)
Begründet wurde das im Wesentlichen mit der Präventionswirkung des Strafrechts:
Bis 1993 stand im Strafgesetzbuch folgender Artikel 158: «Wer in der Absicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, die Unerfahrenheit einer Person in Börsengeschäften oder ihren Leichtsinn benützt, um sie zur Spekulation in Wertpapieren oder Waren zu verleiten, obschon er weiss oder wissen sollte, dass die Spekulation im Verhältnis zum Vermögen des Verleiteten in offenbarem Missverhältnis steht, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft.» Der Gesetzgeber eliminierte diesen Paragrafen diskussionslos, was sich im Lichte der Ereignisse der Jahre 2007 ff. als verhängnisvoller Fehler erweist. Es ist zu vermuten, dass von einer solchen Strafbestimmung eine erhebliche präventive Wirkung ausginge, darum solltesie im gleichen oder ähnlichen Wortlaut wieder ins Strafrecht aufgenommen werden. Ziel ist der Schutz von unerfahrenen oder unbedarften Bankkundinnen und -kunden vor Anlageberatern, die sie zu spekulativen Investitionen in Produkte verleiten, die ein Klumpenrisiko für das Vermögen der Kleinkundinnen und -kunden sind.
Wie daraus deutlich wird, handelt es sich nicht primär um die Bestrafung von Personen, die gegen spezifische gesellschaftliche Werte (Rechtsgüter) verstossen haben, das wird nicht einmal erwähnt. Es geht ausschliesslich darum, über Strafbestimmungen Sicherheit zu erzielen. Damit wären wir beim Kernproblem angelangt.
4. Strafrecht und Sicherheit
In jüngerer Zeit wird Strafrecht zunehmend als Produzent von Sicherheit verstanden. Dabei wird die Frage, ob es diese Leistung überhaupt erbringen kann, gar nicht gestellt. Das aber belegt einigen Wagemut, ist die Beziehung von Strafrecht und Sicherheit doch alles andere als klar.(57) Drei kleine Denkexperimente sollen das illustrieren:
4.1 Eine seltsame Beziehung
- Beispiel 1: Stellen wir uns ein kleines Kind vor, das vor einem offenen Fenster spielt. Wenn es uns wichtig ist, dass dieses Kind nicht aus dem Fenster fallen soll, werden wir eher das Fenster schliessen oder ihm bei Strafe verbieten, sich hinauszulehnen?
- Beispiel 2: Nehmen wir an, wir hätten absolut zuverlässige Instrumente zur Prognose des zukünftigen Verhaltens dieses Kindes und diese Instrumente würden uns anzeigen, dass es in ein paar Jahren eine gemeingefährliche Verhaltensstruktur entwickeln wird. Könnten wir dieses Kind bestrafen? Wohl kaum. Aber würde man einfach zuwarten? Wohl ebenso wenig.
- Beispiel 3: Sofern uns daran gelegen ist, massive Geschwindigkeitsüberschreitungen zu verhindern, erscheint es effizienter, die Strafen für solches Verhalten drastisch zu erhöhen oder vielleicht doch, die mögliche Höchstgeschwindigkeit der verkauften Fahrzeuge zu beschränken oder zumindest das Mitführen von sogenannten Black Boxes für obligatorisch zu erklären?
Wie die Beispiele zeigen, lässt sich Sicherheit durch technische Prävention viel besser und effizienter erreichen, umgekehrt ist Strafe in nicht wenigen Fällen überhaupt nicht möglich. Strafe und Sicherheit scheinen mithin Berührungspunkte zu haben (vor allem institutioneller Art, weil Strafrecht primär durch die Strafverfolgungsorgane umgesetzt wird, namentlich die Polizei, also dieselbe Institution, die primär für die Sicherheit zuständig ist).
Strafe ist notwendigerweise retrospektiv, sie ist Reaktion auf Vergangenes. Sie kann im konkreten – sie auslösenden Fall – gerade keine Sicherheit produzieren. Sie kommt naturgemäss immer zu spät (aus der Sicherheitsperspektive). Denn Sicherheit ist für Vergangenes nicht veränderbar, sondern muss zwingend die Gegenwart beziehungsweise die Zukunft betreffen.
Entsprechend ist eine Sicherheitsrelevanz von Strafe nur vorstellbar, falls das Strafrecht Zukunftswirkung entfaltet. Das dürfte nicht weiter strittig sein. Problematisch aber ist eben diese Zukunftswirkung, denn eine – wie immer geartete Präventivwirkung des Strafrechts lässt sich kaum nachweisen. Darüber ist in der Strafrechtsdogmatik auch schon zwei Mal ein erbitterter Streit geführt worden, zum einen zu Beginn des 19. Jahrhunderts zwischen Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775–1833)(58) und seinem Freund Wilhelm Heinrich Grolman (1781–1856) und dann erneut, zu Beginn des 20. Jahrhunderts, zwischen Karl Binding (1841–1920) und Franz von Liszt (1851–1919).(59)
Wie wir alle wissen, hat sich schliesslich die sogenannt «moderne» Strafrechtsschule von Liszt durchgesetzt mit ihrer im Marburger Programm mustergültig formulierten Vision.(60)
Damit aber wird eine kaum mehr zu reparierende Verknüpfung von Zukunftswirkung und Strafe ins System eingeführt. Der Strafe wird damit essenziell ein zukunftsorientierter Zweck zugeschrieben und eine Präventivwirkung, deren Bestehen nicht nur höchst zweifelhaft ist, sondern die auch notwendigerweise die vergangenheits- und gerechtigkeitsorientierte Strafe in ihrer Essenz gefährden muss. Denn: Weil Strafrecht eben Reaktion auf begangenes Unrecht ist, kommt es für dieses Unrecht, seinen Anlass, naturgemäss zu spät.
Die Allgemeinheit wird also zwangsläufig eine Enttäuschung erleben, da ja jede Straftat augenfälliger Beleg dafür ist, dass das Strafrecht immer noch zu milde ist. Jede halbwegs medial taugliche Straftat wird deshalb – und dies ist wichtig, denn es stellt nicht einfach eine Zufälligkeit dar, sondern gerade die zwingende Konsequenz des Sicherheitsversprechens – zur Forderung führen, das Strafrecht müsse verschärft werden, sein Anwendungsbereich müsse vorverschoben werden (man erinnere sich des Kindes mit der absolut sicheren Prognose seiner Zukunft). Gerade die eigentlichen Errungenschaften des modernen Strafrechts wie Bestimmtheitsgebot, Verbot der Gesinnungsjustiz und die strafprozessualen Garantien wie Unschuldsvermutung, Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung erscheinen im Hinblick auf das Ziel zukünftiger Sicherheit als blosse Hindernisse.
Strafrecht ist mithin, wenn es Sicherheit produzieren soll, immer in der Defensive, weil sein Anlass und eigentlicher Existenzgrund, die Straftat, seine Wirkungslosigkeit ad oculos demonstriert.
Umgekehrt ist eine Verknüpfung von Sicherheitsbestreben mit Strafe auch für die Sicherheit schädlich. Weil jede mit Strafe verknüpfte staatliche Massnahme notwendig Reaktion auf ein begangenes Unrecht sein muss, kommt dies präventiv immer zu spät. Die allseits bekannte, mehr als unvollständige Präventionswirkung von Sanktionen hat somit eine unvollständige Sicherheit zur Folge. Präventionsbestrebungen sind sodann im Bereich des Strafrechts gebunden an die prozessualen Garantien des Strafprozessrechts zu Beginn des 19. Jahrhunderts, die ihrerseits Präventivbestrebungen direkt entgegenlaufen.
Man könnte deshalb die Verknüpfung von Strafrecht und Sicherheit als eigentliche Tragödie des Strafrechts bezeichnen, weil es im Hinblick auf Ziele, die es nicht erreichen kann, nur untergehen kann. Genau das scheinen wir gegenwärtig zu erleben.
4.2 Straf- und Polizeirecht
Dass die Sicherheit nicht ein Thema des Straf-, sondern des Polizeirechts ist, war im vergangenen Jahrhundert durchaus noch bekannt. So formuliert etwa Ernst von Beling mustergültig:
Die reinen Sicherungstheorien (Gesellschaftsschutz ohne Verwertung des Vergeltungsgedankens) betonen in verdienstlicher Weise, dass der Ausbau der Verbrechensprophylaxe eine wichtige Staatsaufgabe ist. Aber den Boden des Strafrechts betreten sie überhaupt nicht. Eingriffe der Staatsgewalt in die Rechtssphäre der einzelnen behufs Verhütung von Rechtsgüterverletzungen durch sie sind, einerlei ob durch die Polizei oder andere Staatsorgane ausgeführt, sachlich rein sicherheitspolizeirechtlichen (verwaltungsrechtlichen) Charakters.(61)
Dem ist eigentlich nichts hinzuzufügen, denn es legt den Finger auf die Wunde: Reine Verbrechensprophylaxe betritt den Boden des Strafrechts überhaupt nicht. Tatsächlich: Sicherheit ist nicht Aufgabe des Straf-, sondern des Polizeirechts.
Das Polizeirecht als Teil des Verwaltungsrechts ist, anders als das auf Vergangenheit, Ausgleich und Gerechtigkeit orientierte Strafrecht, auf die Zukunft orientiert. Es dürfte denn auch kein Wunder sein, dass die Polizei eine Erfindung der Neuzeit darstellt.(62) Straf- und Polizeirecht unterscheiden sich dabei nicht nur hinsichtlich ihrer Orientierung auf Sicherheit, sondern auch sonst mannigfach. Insbesondere ist es die Zeitperspektive, welche die beiden Bereiche unterscheidet, und sie ist es auch, die letztlich massgeblich ist für die zentralen Entscheidungskriterien (Schuld- oder Störerprinzip; Verschulden oder Verhältnismässigkeit), welche die jeweiligen Entscheidungen formen.
Strafrecht orientiert sich an der Gerechtigkeit, strebt Ausgleich für begangenes Unrecht an. Es ist essenziell vergangenheitsorientiert. Der Ausgleich richtet sich entweder nach dem Erfolg oder wie heute üblich nach der Schuld (Schuldprinzip).(63) Erreicht wird er über die Strafe. Massgebliche Grösse dafür ist deshalb das Verschulden.
Demgegenüber richtet sich Polizeirecht auf Gefahrenabwehr, das heisst auf die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Es ist deshalb essenziell zukunftsorientiert. Eingesetzte Mittel sind exekutorische Massnahmen und administrative Rechtsnachteile. Diese Mittel werden nach dem Störerprinzip angewandt. Massgebliche Grösse ist die Verhältnismässigkeit.
Wie aus der Tabelle leicht zu erkennen ist, gehören zum Strafrecht die als absolute Theorien bezeichneten Straftheorien der Vergeltung, Rache und Sühne. Die relativen Theorien hingegen (allesamt Präventionstheorien: negative und positive General- und Spezialprävention) wären eher dem Polizeirecht zuzuschlagen.(64) Allein dieser Hinweis und die bereits angesprochenen Auseinandersetzungen zwischen Feuerbach und Grolman beziehungsweise Binding und von Liszt zeigen an, dass die Einebnung des Unterschiedes von Straf- und Polizeirecht schon lange in der Luft lag. Sehr deutlich Binding zu den relativen Theorien:
Das Delikt ist danach nicht Grund, sondern nur notwendige Voraussetzung der Strafe. Aber warum dies? Warum wird nur gestraft, nachdem verbrochen ist? Warum ist das Delikt das einzige Symptom, woraus die Gefahren der Gesellschaft erkannt werden können? Warum kommt ferner die relative Theorie dazu, den zu strafen, dessen Tat nicht Strafgrund ist, dessen Tat nur den wahren Strafgrund, die Unsicherheit der Gesellschaft, enthüllt hat? Läge es nicht näher, ihm dafür den Dank der Gesellschaft zu votiren? Wäre es von diesem Standpunkte nicht allein zulässig, das Verbrechen mit einer Verbesserung der Schul- und Polizeieinrichtungen zu beantworten?(65)
Man erkennt in der Passage den Schulenstreit in vollem Gange, auch wenn die Bemerkung Bindings, dass die relative Theorie in unserer Wissenschaft eine Stelle nicht mehr beanspruchen könne,(66) sich als verfehlt erwiesen hat. Die relativen Theorien sind nicht nur Teil der Strafrechtswissenschaft geworden, sie dominieren sie heute wohl.(67) Genaugenommen handelt es sich nicht um einen Schulenstreit, sondern um einen Streit zwischen Straf- und Verwaltungsrecht. Wobei Ersteres (in seiner Ausformung als Polizeirecht) das Strafrecht immer mehr zurückdrängt, sodass die Durchsetzung des Strafrechts mit schuldunabhängigen Massnahmen und die Psychiatrisierung der Straftäter inzwischen bedrohliche Züge angenommen haben: Wenn noch vor wenigen Jahrzehnten die Psychologen und Psychiater als beste Freunde des Strafverteidigers erschienen, weil sie mit ihren Gutachten eine Beschränkung des Schuldvorwurfs ermöglichten und damit auch des Strafmasses, so sind sie inzwischen zu eigentlichen Gegnern mutiert, weil die Absenz der Schuld eben nicht nur zur Strafreduktion führt, sondern allenfalls zu deren gänzlichem Ausbleiben. An deren Stelle treten alsdann schuldunabhängige Massnahmen, das Polizeirecht. Längst wissen wir, dass freiheitsentziehende Massnahmen statistisch länger dauern als freiheitsentziehende Strafen. Und dass das Fehlen eines begrenzenden Kriteriums wie der Schuld Ursache dafür ist, dürfte ebenfalls offensichtlich sein.
Tatsächlich ist die Verknüpfung von Straf- und Polizeirecht beziehungsweise von Strafrecht und Sicherheit alles andere als offensichtlich. Wenn eine Prognose über zukünftiges Verhalten eines Menschen zuverlässig ist, warum sollte sie dann nur auf Straftäter angewandt werden? Und warum sollte man auf die (erste) Straftat warten? Wenn die Prognose aber nicht zuverlässig ist, warum sollte sie dann überhaupt angewandt werden? Geschieht dies trotz ihrer Unzuverlässigkeit (nur, aber immerhin) bei Straftätern, so ist auch deutlich zu erkennen, dass die Verknüpfung mit der Straftat beziehungsweise dem Strafrecht einzig der Legitimation der unzuverlässigen Massnahme dient. Strafrecht verkommt also zu einem Legitimationsmechanismus verwaltungs- und zivilrechtlich kaum haltbarer Entscheide.(68)
4.3 Strafe als liberales Konzept
Die verheerendsten Konsequenzen aber zeitigt die Fokussierung auf die Sicherheit für die Freiheit des Einzelnen beziehungsweise seinen Stellenwert in der Gesellschaft. Eine Orientierung auf die Sicherheit nämlich meint notwendig auch eine Orientierung auf das Kollektiv, die Gesellschaft. Gemeint ist ja immer die Sicherheit anderer, oder der Gesellschaft als Ganzes und ihrer Ängste, Befürchtungen und Risiken, für die der Einzelne mit seiner Freiheit zahlt.
Wenn die Bewegung weggeht vom Ausgleich begangenen hin zur Verhinderung zukünftigen Unrechts, dann verändert sich nicht nur die Zeitperspektive. Damit einher geht eine Veränderung der Blickrichtung von der Verletzung hin zur blossen Gefährdung, von der Tatsache hin zu der blossen Möglichkeit oder dem Risiko. Diese Möglichkeiten und Risiken aber sind gar nicht individuell zu berechnen, sondern stellen statistische Grössen dar, die – wenn sie Gültigkeit beanspruchen wollen – nur über die grosse Zahl gelten können. Das heisst, wer Sicherheit als Ziel anvisiert, meint immer die Sicherheit der Mehrheit, des Kollektivs. Anders als die Schuld als eminent individualorientiertes Konzept ist Sicherheit im Kern statistisch, das heisst eminent kollektiv-orientiert.
Aufgegeben wird mit der Verschiebung des Fokus auf die Sicherheit nicht nur Freiheit (das wissen wir schon seit langem), sondern vielmehr – und das ist eine erhebliche Gefahr – Gerechtigkeit. Gerechtigkeit ist zwar nicht nur individualorientiert, enthält sie doch in ihrem Kern das Gleichheitsprinzip. Gleichheit aber ist nichts Statistisches und kann es auch nicht sein.
Die eben beschriebenen Veränderungen lassen sich dabei folgendermassen darstellen.
Zentral ist dabei die Erkenntnis, dass jede Sicherheitsorientierung notwendigerweise eine mehr oder minder anti-liberale, anti-individualistische Position einnimmt. Eliminiert man nämlich Schuld, so eliminiert man auch Verantwortung. Damit aber entfällt auch das Individuum als Referenzgrösse, denn wo wäre Schuld zu finden, wenn nicht beim Verantwortungsträger Individuum. Kant wäre solches zweifellos zuwider gewesen. Und nicht zufällig dürfte sein, dass die Konzeption von «Straf»recht als gesellschaftslenkendes Instrumentarium wesentlich durch von Liszt propagiert wurde, der als überzeugter Determinist dem Individuum keinen Spielraum einräumt.
Durch die Bewegung weg von der Schuld wird nicht nur beim Täter Verantwortung eliminiert, sondern auch bei der Strafenden selbst. Die Verschiebung weg vom Strafrecht hin zum Verwaltungsrecht erlaubt, dessen Flexibilität zu gewinnen, ohne das Kriterium der Verhältnismässigkeiten beachten zu müssen. Weil es um Straftäter geht, muss der staatliche Eingriff, der eigentlich zukünftige Risiken betrifft, nicht gegen die Zuverlässigkeit der Prognose abgewogen werden, sondern kann ohne grosse Schwierigkeiten in Bezug gesetzt werden zu vergangenem Verhalten, auf das er sich nicht eigentlich bezieht, denn dieses Verhalten kann er ja gerade nicht mehr verändern oder verhindern. Es ist die Natur einer Prognose, dass sie sich auf die Zukunft bezieht.
Das Risiko einer Ableitung zukünftigen Verhaltens aus Vergangenem lässt sich gerade nicht aus diesem Verhalten ableiten. Indem dies verschleiert wird, lässt sich das gesellschaftliche Rachebedürfnis befriedigen, ohne dass es als solches identifiziert und ohne dass dafür Verantwortung übernommen werden muss. Liegt der Grund des staatlichen Eingriffs nicht in einem Vorwurf dem Täter gegenüber, wird er entpersonalisiert und objektiviert. Er versteht sich quasi von selbst, er «geschieht». Nicht nur der Straftäter kann nichts für seine Tat, auch die Gesellschaft kann nichts für ihre Reaktion. Und das ist wohl das eigentliche Skandalon: Dass wir uns eine rächende und repressive Justiz zurückwünschen müssen, weil sie fairer, ehrlicher und gerechter war als all diese schöne neue Welt.
Betrachtet man nämlich die Gegenüberstellung in der Tabelle links, so dürfte sich der eine oder andere Leser durch die rechte Kolonne an ein einst berühmtes Buch von Aldous Huxley erinnert fühlen, nämlich «Brave New World».(69) In dieser düsteren Zukunftsvision ist die Gesellschaft aufs Beste geregelt. Als Dystopie erscheint die Vision nur deshalb, weil es den Menschen an Freiheit fehlt. Symptomatischerweise ist in dieser «schönen neuen Welt» keine Strafe zu finden – natürlich nicht, sie steht in unserer Zusammenstellung in der linken Kolonne der veralteten Dinge und Konzepte, denen wir Adieu zu sagen im Begriffe sind. Dies aber müsste besorgniserregend sein.
Die Fussnoten finden Sie im angehängten PDF.
