Die Kinderrechtskonvention (KRK) wurde 1989 von allen damaligen 159 Uno-Mitgliedsstaaten auf Basis von Artikel 55 der Uno-Charta nach zehnjährigen Vorbereitungsarbeiten ohne förmliche Abstimmung angenommen. Die Schweiz ratifizierte sie als 189. Ratifikationsstaat im Jahr 1997.
Die KRK stellt einen Wende-, aber keinen Schlusspunkt in der Entwicklung der völkerrechtlichen Stellung von Kindern dar. In der Formulierung der Kinderrechte durch Eglantyne Jebb von 1923 und deren Proklamation durch den Völkerbund 1924 ist das Kind Schutz- und Fürsorgeobjekt.1 Das Gleiche gilt für die Uno-Kinderrechtserklärung von 1959 und den ersten polnischen Konventionsentwurf.
Schutzrechte von Kindern garantierte auf globaler Ebene nebst der KRK ausdrücklich schon Art. 24 Abs. 1 Uno-Menschenrechtspakt II, eingeschlossen ein Diskriminierungsverbot.2 Art. 10 Abs. 3 Uno-Menschenrechtspakt I sichert Kindern global spezifische Förderungsrechte zu.3
Die KRK anerkennt das Kind als aktives, eigenständiges Rechtssubjekt und als Träger von Menschenrechten.4 Vor allem die von den USA erstmals vorgeschlagenen Partizipationsrechte in Art. 125 haben den Stellenwert eines Paradigmenwechsels.6 Sie dürfen zum zwingenden Völkerrecht gerechnet werden.7 Es sind zwar zumeist nationale Gerichte und Verwaltungsstellen, welche die Bedeutung der Kinderrechte gemäss KRK im individuell-konkreten Einzelfall verbindlich festlegen.8 Trotzdem kommt dem Uno-Kinderrechtsausschuss eine tragende Rolle bei der Auslegung der Konventionsbestimmungen zu.
Diskriminierungsverbote im Einzelnen
Diskriminierung meint Unterscheidung, Ausschluss, Einschränkung oder andere ungerechtfertigte Behandlung, die auf verpönten Merkmalen beruht. Diskriminierung kann formell oder konkret, direkt oder indirekt, aber auch systematisch und damit besonders schwer zu entdecken und zu beheben sein. Der Kerngehalt eines Menschenrechts ist dabei immer geschützt.9 Ansonsten ist die Zulässigkeit einer Einschränkung im Falle eines Diskriminierungsverbots durch Güterabwägung zu ermitteln und die unterschiedliche Behandlung muss durch einen legitimen Zweck gerechtfertigt und verhältnismässig sein.10
Art. 2 KRK betrifft die ungerechtfertigt ungleiche Behandlung von Kindern, nicht aber die diskriminierende Behandlung aufgrund des Alters – also die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Kindern im Vergleich zu Erwachsenen. Diese letztere Ungleichbehandlung ist aufgrund anderer völkerrechtlicher und einzelstaatlicher Diskriminierungsverbote zu beurteilen. Zum Beispiel dem selbständigen, in der Schweiz mit einem Vorbehalt belegten Diskriminierungsverbot von Art. 26 IPBPR, auch wenn das Alter dort nicht explizit als verpöntes Diskriminierungsmerkmal erwähnt ist.11 Die drei bereits in Art. 1 Abs. 3 Uno-Charta namentlich genannten Diskriminierungsmerkmale Rasse, Geschlecht und Religion, die bisher eine herausragende Rolle in der Geschichte der Menschenrechte spielten,12 sowie die dort ebenfalls erwähnte Sprache erscheinen auch in Art. 2 Abs. 1 KRK.
Und diese nennt weitere fünf verpönte Merkmale: politische oder sonstige Überzeugung, nationale oder soziale Herkunft, Eigentum respektive Vermögen und Geburt. Darüber hinaus nennt die nicht abschliessende Auflistung von Abs. 1 neu die ethnische Herkunft,13 ohne dass diesem Kriterium eine eigenständige Bedeutung zukäme.
Die KRK erklärt aber jedes Statusmerkmal des Kindes oder der gesetzlichen Vertretung als unzulässiges Diskriminierungsmerkmal, worunter auch die Staatsangehörigkeit und die Staatenlosigkeit fallen.14 Dazu gehört die heftig umstrittene, nicht ausdrücklich gemachte Gleichstellung von ehelich und ausserehelich geborenen Kindern.15 In Abs. 2 schützt die Konvention das Kind vor allen Diskriminierungen wegen des Status, der Tätigkeiten, der Meinungsäusserung oder Weltanschauung seiner Eltern, seines Vormundes oder seiner Familienangehörigen.
Dieses Kriterium der KRK stellt im Völkerrecht ein Novum dar. Zwar ist es als Staatenverpflichtung formuliert. Trotzdem ist dessen direkte Anwendbarkeit gleich zu beurteilen wie Abs. 1, in dem dieses Kriterium implizit bereits enthalten ist.16 Abs. 2 verstärkt das Kriterium insofern, als die Konvention den Staaten damit eine im Vergleich zu Art. 4 KRK herausgehobene Implementierungspflicht auferlegt.17 Es wäre mit dem Auslegungselement des favor contractus (Art. 31 Abs. 1 Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge) unvereinbar, in Abs. 2 von Art. 2 KRK lediglich eine Staatenverpflichtung und kein subjektives Recht des Kindes zu sehen.
Grundlage von Art. 2 Abs. 2 KRK ist ein harter und klarer rechtsethischer Positionsbezug: Nicht das Kind soll wegen Eigenschaften oder Verhaltensweisen eines oder beider Elternteile respektive einer andern sorgeberechtigten oder -verpflichteten Person Nachteile erleiden. Andererseits wird als Konsequenz in Kauf genommen, dass sogar eine fehlbare solche Bezugsperson im Extremfall davon profitiert, wenn das Kind von den genannten Nachteilen verschont wird. Und über den Anspruch auf Familieneinheit auch die gesetzlichen Vertreter.
Kindesspezifisch am Diskriminierungsverbot von Art. 2 KRK ist, dass es im Lichte von Art. 3 (dem Prinzip des Vorrangs des Kindeswohls) auszulegen ist.18 Der Staat, der anderen Interessen Vorrang geben will, ist für die relevanten Tatsachen beweispflichtig und hat die Nachrangigkeit der Kindesinteressen besonders zu begründen.19 Art. 3 KRK verlangt zudem, dass die Erwachsenen in allen Entscheiden, die das Kind betreffen, den Sachverhalt und die Rechtsanwendung auch aus der Perspektive des Kindes erfassen.20
Erwachsene sind der Neigung ausgesetzt, ihre eigene Angst vor der Dissidenz der Kinder mit rationalistischen Argumenten zu übertönen.21 Kinder und deren Eltern gehören immer definitionsgemäss verschiedenen Generationen an, weshalb sich ihre Interessen potenziell grundlegend unterscheiden.
Justiziabilität
Die Verbindlichkeit einer völkerrechtlichen Bestimmung ermittelt sich in drei Schritten: Zuoberst steht die un- oder die mittelbare innerstaatliche Verbindlichkeit des Völkerrechts. Entsprechend der monistischen Konzeption werden formgerecht eingegangene völkerrechtliche Verpflichtungen (Staatsverträge, Regierungsabkommen etc.) unmittelbar Teil der schweizerischen Rechtsordnung 22 – was für die KRK insgesamt auch gilt.
In der Ratifikationsdebatte hatte eine ziemlich schrill argumentierende Minderheit der vorberatenden Kommission schon im Ständerat als Erstrat erfolglos einen Wechsel zum Dualismus beantragt.23 Damit sollte die Wirkung der KRK auf die schweizerische Rechtsordnung minimiert oder ausgeschaltet werden, weil eine Prozessflut von Kindern gegen ihre Eltern befürchtet wurde.
Die direkte Anwendbarkeit als subjektives Recht bestimmt sich aufgrund der hinreichenden Konkretheit und Klarheit der einzelnen völkerrechtlichen Bestimmung, sodass eine rechtsanwendende Instanz (Amtsstelle oder Gericht) daraus ohne Verletzung der Befugnisse des Parlaments Einzelfallentscheide ableiten kann. Für diese Frage ist daher auch die Ansicht der gesetzgebenden Organe heranzuziehen.24
Sowohl die Botschaft des Bundesrats betreffend Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen25 als auch der Zusatzbericht, den die vorberatende ständerätliche Kommission zur Frage der direkten Anwendbarkeit einzelner Bestimmungen bei der EDA-Direktion für Völkerrecht einholte, bejahen die direkte Anwendbarkeit von Art. 2.
Zwar hatte eine Minderheit in beiden Räten erfolglos mittels eines generellen Vorbehalts auch Art. 2 KRK auf eine indirekte Wirkung beschränken wollen.26 Dies wäre allerdings gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge möglicherweise unzulässig und damit unbeachtlich gewesen. Die Frage der direkten Anwendbarkeit respektive die Frage von Vorbehalten beherrschte die Plenumsdebatte. Trotzdem wurde nie ein Vorbehalt speziell zu Art. 2 beantragt. Vielmehr bezeichneten mehrere ratifikationswillige Parlamentarier die in der KRK garantierten Rechte als bereits im schweizerischen Binnenrecht realisiert27 – was allerdings ein grundlegendes selbstgefälliges Missverständnis war.
Weder die gesetzgebenden Organe des Bundes noch der Kantone liessen bisher erkennen, dass sie sich zu Anpassungen schweizerischer Gesetze an Art. 2 KRK veranlasst sähen. Das Bundesgericht begründete bisher nie die kühne Ansicht, dass Art. 2 KRK zu unbestimmt ist, als dass eine Prozesspartei daraus ein subjektives Recht ableiten könnte. Das Bundesgericht mahnte deshalb den Gesetzgeber nie zu einer Implementierungspflicht nach Art. 4 KRK.
Schliesslich ist drittens der verfassungsmässige Rang von Völkerrecht innerhalb der Rechtsordnung zu beachten. Art. 190 BV erklärt Völkerrecht für die rechtsanwendenden Organe als bindend. Demnach steht der direkten Anwendung von Art. 2 KRK rechtlich nichts im Wege – ja sie ist unumgänglich. Das Diskriminierungsverbot von Art. 2 KRK gilt ausser in Japan in allen Ratifikationsstaaten als direkt anwendbar.28
Anwendung in der Schweiz
Im zweiten bis vierten Länderbericht der Schweiz an den Uno-Kinderrechtsausschuss 2012 wird die direkte Anwendbarkeit von Art. 2 KRK nicht in Abrede gestellt – ebensowenig allerdings auch die fehlende Umsetzung durch die rechtsanwendenden Stellen. Insbesondere sind keine geplanten oder durchgeführten einschlägigen Gesetzgebungsarbeiten erwähnt,29 wonach die Empfehlungen des Uno-Kinderrechtsausschusses in seinen Schlussbemerkungen 2002 zum ersten Länderbericht der Schweiz beachtet worden wären.30
Auch lässt sich diesem Länderbericht nichts entnehmen, wonach die Behörden das Diskriminierungsverbot von Art. 2 KRK in Streitfällen als subjektives Recht in Rechnung gestellt hätten, auch wenn andere Massnahmen gegen die Diskriminierung referiert werden.
Auch das Schweizerische Kompetenzzentrum für Menschenrechte zieht im Abschnitt «Nothilfe» die KRK als internationalrechtliche Rechtsgrundlage für die Bestandsaufnahme der Menschenrechtssituation im Bereich Migration nicht heran.31 Der Leitfaden für die Praxis «Grund- und Menschenrechte in der Sozialhilfe» greift ebenfalls nicht auf Art. 2 KRK zurück.32 Das Postulat des Zürcher SP-Nationalrats Martin Naef (Bericht zum Recht auf Schutz vor Diskriminierung) von 2012 vermochte weder in der Studie «Der Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen/Synthesebericht» noch im bundesrätlichen Bericht von Ende Mai 2016 Aufmerksamkeit für das Diskriminierungsverbot von Art. 2 KRK auszulösen.33
In den Schlussbemerkungen des Uno-Kinderrechtsausschusses vom 4. Februar 2015 zum zweiten bis vierten Länderbericht der Schweiz ist die Problematik nicht abgehandelt.34 Empfehlungen der Vertragsorgane von Uno-Menschenrechtsverträgen sind allerdings generell von besonderen begünstigenden Bedingungen abhängig, um realisiert zu werden.35
Exemplarisch sei die rechtliche Würdigung von Art. 2 KRK durch das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wiedergegeben. Als die Ehe einer Mutter mit einem Schweizer Bürger gescheitert war und das Aufenthaltsrecht der Mutter und ihres vorehelichen Kindes widerrufen wurde, unterliessen die Verwaltungsbehörden des Kantons St. Gallen praxisgemäss jegliche Abklärung von allfälligen Wegweisungshindernissen gemäss dem geltenden Art. 64 Abs. 1 lit. c des Ausländergesetzes.
Das gilt ganz besonders für das nachweislich vorbildhaft und zielstrebig integrierte Kind. Den administrativen Nichteintretensentscheid auf das Wiedererwägungsgesuch des urteilsfähigen Kindes bestätigte das Urteil vom 13. November 2012 (B 2012/88) mit der Annahme, dass bei Beachtung des unbestrittenermassen direkt anwendbaren Art. 2 KRK «die Rechtssicherheit komplett aus den Angeln gehoben» würde (E. 2.1, S. 5). Das Kind konnte nicht rechtzeitig einen Anwalt finden, der zum riskanten Weiterzug des Urteils ans Bundesgericht bereit gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts 2C_50/2013 vom 24. Januar 2013).
Auch folgende zwei Urteile aus dem Asylbereich zeigen, dass die Verletzlichkeit von Kindern besonders eklatant ist. Nach Abweisung des elterlichen Asylgesuchs vom November 2012 und zwangsweiser Ausschaffung des Vaters in den afrikanischen Herkunftsstaat sah sich die Kesb unter anderem wegen psychotherapeutischer Behandlungsbedürftigkeit des 9-jährigen Mädchens im Frühjahr 2015 zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen veranlasst. 36 Eine Beistandschaft und ein vorübergehender Obhutsentzug waren nötig geworden.
Das urteilsfähige Kind hatte Ende August 2015 ein (Erst-)Asylgesuch eingereicht. Anfang Dezember des gleichen Jahres wurde es zusammen mit der Restfamilie zwangsweise ausgeschafft. Über das Asylgesuch des Kindes war weder formell noch informell befunden worden. Das Kind hätte Anspruch auf Befragung gemäss Art. 29 Asylgesetz und auf ein eigenes Asylverfahren gehabt. Und das Asylgesuch hätte zur Feststellung von Wegweisungshindernissen führen können. Fiskalische Interessen verleiteten die Behörden zum Rechtsbruch.
In einem andern Asylverfahren musste die alleinerziehende Mutter nach Abweisung ihres Asylgesuchs stationär psychiatrisch behandelt werden.37 Das in der Schweiz geborene Kind wurde mit Zustimmung der Mutter fremdplatziert und befindet sich seither in Dauerpflege bei einer kindesspezifisch ausgewählten Pflegemutter. Die Kesb errichtete eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Art. 2 ZGB – also ohne Entzug des mütterlichen Obhutsrechts, insbesondere auch des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Die Übertragung der Kindesschutzmassnahme an den Heimatstaat ist auch nach Erkenntnis der zuständigen Kesb unmöglich. Die Kesb hält die Aufhebung der Kindesschutzmassnahme für ausgeschlossen. Der Mutter fehlt laut dem behandelnden Psychiater zurzeit die Erziehungsfähigkeit.
Weder das Staatssekretariat für Migration noch das Bundesverwaltungsgericht sahen in der Anordnung der Kindesschutzmassnahme und in deren Unübertragbarkeit einen Wiedererwägungsgrund für das Asylbegehren. Die Asylbehörden unterstellten der Kindesmutter den Willen, die Ausschaffung mutwillig zu boykottieren. Dies leiteten sie aus der vorgebrachten wiederholten Vergewaltigung im letzten Wiedererwägungsgesuch ab, das entgegen der Gerichtspraxis wegen verspäteter Vorbringung der Vergewaltigung einzelrichterlich abgelehnt worden war.38
Die Asylbehörden fügen dem Kind in Vernachlässigung des Diskriminierungsverbots von Art. 2 Abs. 2 KRK den Nachteil zu, dass die Kindeswohlgefährdung im Falle der Ausschaffung nicht beachtet und nicht einmal in Analogie zur Praxis bei unbegleiteten, minderjährigen Asylsuchenden abgeklärt wird.39
Nationale Interessen vor Kindesschutz
Die KRK verschiebt die Machtbalance etwas zulasten der Erwachsenen und zugunsten der Kinder, indem den Kindern eine gewisse, der Erwachsenenkontrolle entzogene Eigenmacht zugewiesen wird.40
Die oben angesprochenen Gerichte und Verwaltungsbehörden wähnten sich in den kritisierten Urteilen und Entscheiden, welche unhinterfragte, widerrechtliche Konventionalismen reproduzieren,41 offenbar in dem von Itamar Mann formulierten Dilemma:42 Entweder wenden sie geltendes Recht an und gefährden damit die nationale Identität – oder sie schützen die nationalen Interessen unter Verletzung von Recht. Im letzteren Fall bedienten sie sich des methodologischen Nationalismus,43 der vor jede methodische Erwägung unausgesprochen die nationalen Interessen ihres Staates stellt.44 Denn es stellten sich in den oben geschilderten Fällen nicht einmal Konflikte um das Massgeblichkeitsgebot von Art. 190 BV. Nirgends ist eine nicht durch Auslegung behebbare Unvereinbarkeit zwischen Gesetz, Verfassung und KRK erkennbar.45
Im Zuge der Bundesgerichtsgesetzesrevision soll die Ausnahmebestimmung betreffend Asyl von Art. 83 lit. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes um eine zweite Ausnahme erweitert werden. In Asylsachen sollen neu auch Personen ans Bundesgericht gelangen können, für die eine Kindesschutzmassnahme besteht. Nur so kann die Koordination zwischen Kesb- und Asylverfahren gesichert werden. Vor allem soll das Haager Kindesschutzübereinkommen zur Geltung gebracht werden.46
Zudem sollte die direkte Anwendbarkeit von Art. 2 KRK (und allenfalls weiterer Bestimmungen der KRK, etwa Art. 6) in Nachachtung von Art. 4 KRK im Asylgesetz oder sonst auf Gesetzesstufe verankert werden.47 Das ist umso überfälliger, als in der parlamentarischen Ratifikationsdebatte zur KRK die besondere Vertragstreue der Schweiz gegenüber völkerrechtlichen Verträgen geradezu beschwörend gelobt wurde. Diese Vertragstreue ist auch in direktdemokratisch wenig beachteten Bereichen einzuhalten.
