Was ist ein gutes Urteil? Selbstverständlich könnte vorab diskutiert werden, was «bessere» Gerichtsurteile sind: Sind es raschere oder gegenteils minutiösere oder fairere Verfahren? Sind es Urteile, die mehr auf die individuellen Interessen der Betroffenen als auf Generalprävention ausgerichtet sind? Innovative Urteile oder allenfalls solche, mit denen man rechnen konnte, weil sie sich genau an Präjudizien und Mehrheitsmeinungen halten? Qualität und Gerechtigkeit eines Urteils lassen sich nicht allgemein definieren. Einfacher ist es, sich mit der «Optimierung» von Urteilen zu begnügen.
Die Qualität, die uns allen im Zusammenhang mit einem gerechten Urteil vorschwebt, orientiert sich daran – im Fokus dieses Textes steht die Ziviljustiz –, dass es die Streitlage klärt und geeignet ist, das menschliche oder wirtschaftliche Problem der Parteien zu lösen beziehungsweise den Rechtsfrieden auch mit Wirkung für Dritte wiederherzustellen. Und folglich kommt es im einen Einzelfall vor allem auf die eine, im anderen Streitfall auf eine andere Qualitätsanforderung an. Die hier zur Diskussion gestellten Instrumente sind geeignet, Qualitätsmerkmale von Urteilen direkter und systematischer zu fördern. Sie liegen auf verschiedenen Ebenen: Verfahrensrecht, Gerichtsorganisation, Rechtsmethodologie.
Ansatzpunkte für Qualitätsanforderungen und -merkmale können sein:
– In einem demokratisch legitimierten Staat ist das Verfahren für die Privaten und Verfahrensparteien da und nicht für das Gericht oder die Behörde. Es geht um:
– effektive vermehrte inhaltliche Teilhabe der Rechtsuchenden am Rechtsfindungsprozess,
– Mitgestaltung des Verfahrens durch übereinstimmende Anträge der Parteien,
– Transparenz und Öffentlichkeit des Verfahrens.
– In einem Rechtsstaat muss das Verfahren in Bezug auf Rechtsstaatlichkeit und Persönlichkeitsschutz fortwährend weiterentwickelt werden.
Die Schweizer Gerichte sollten nicht nur den von der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geforderten Minimalstandard mit mehreren Jahren Verspätung nachvollziehen, sondern sich vermehrt überlegen, wie gestützt auf die Bundesverfassung und die Gesetze der Rechtsstaat weiterentwickelt werden kann. Ein Beispiel: Es ist heute anerkannt, dass Grundrechte im Stadium der Zwangsvollstreckung nicht einfach ausser Kraft gesetzt sind: Warum überarbeitet man das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) nicht grundlegend unter diesen Gesichtspunkten?
– Der Wandel des (materiellen) Rechts erfordert eine raschere und konsequentere Anpassung des Verfahrensrechts. Das Zivilprozessrecht, auch die Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (in Kraft seit 1. Januar 2011), beruht in seinen Grundlagen auf einem Verfahrensrecht zur Umsetzung des Privatrechts, wie es im 19. Jahrhundert angewendet worden war, insbesondere auf der dogmatischen Sicht, Ansprüche könnten ohne weiteres aus vorgegebenen lückenlosen Gesetzessystemen abgeleitet werden und das Recht werde «vorgefunden», man müsse es lediglich erkennen.
Ein modernes Verfahrensrecht müsste nicht nur das Verfahren zur Feststellung von Tatsachen (Beweisverfahren), sondern auch das Verfahren zur Erarbeitung, Auslegung und Präzisierung der relevanten Rechtssätze beziehungsweise zur Relevierung (Heraushebung) der Wertungskriterien detailliert regeln. Die Auslegung hinsichtlich der konkreten Thematik und die Subsumtionsvorgänge als hermeneutische zirkuläre Vorgänge müssen gemeinsam von Gericht und Parteien bewältigt werden. Das Verfahrensrecht hat hier die Rollen des Gerichts und der Parteien konkreter zu regeln.
– Die Methodenlehre hat aufgezeigt, dass Rechtsprechung nicht eine apolitische Subsumtionsmaschinerie ohne Eigenverantwortung ist. Da Richter und Richterinnen die Auslegungshoheit über die Gesetze ausüben, sagen sie, was als Recht gelten soll. Insofern üben sie eine eigene rechtschöpferische Tätigkeit aus – nicht nur beim Lückenfüllen, sondern schon bei der Entscheidung, ob sie einen Auslegungsspielraum oder eine Lücke sehen wollen.
– Weil vermehrt Werturteile, die in der Rechtsanwendung benötigt werden, nicht allein mit Rechtswissenschaft zu erkennen sind, sollten die Rechtsnormen multidisziplinär ausgelegt werden. Wie bindet man geistes-, sozial-, wirtschafts- und naturwissenschaftliches Wissen in das Verfahren und die Urteilsfindung ein, sodass ein sachlich überzeugendes Urteil resultiert?
– Das Verfahren vor Gericht soll die Möglichkeiten der modernen Technologien nutzen, um die Verfahren kürzer, effizienter, prozessökonomischer zu gestalten. Moderne Technologien sind nicht Selbstzweck – sie ermöglichen aber erst wirklich, die Verfahren ohne rechtsstaatliche Nachteile zu beschleunigen.
– Institutionelle sowie verfassungsrechtlich und organisatorisch-faktisch abgesicherte Unabhängigkeit der Justiz ist eine wesentliche Bedingung dafür, dass gerechte Urteile zustande kommen können. Sie birgt aber auch das Risiko der Bequemlichkeit in sich. Um die innerhalb des Staates ungewöhnliche Freiheit und Unabhängigkeit der Gerichte langfristig gegen Angriffe abzusichern, bedarf es bestimmter Instrumente in der Hand der Gerichte selbst.
So die interne Kritik der Gerichte: Das Verfahren vor Gericht selber sollte Gegenstand einer kritischen und wissenschaftlichen Begleitung (Supervision durch Gleichgestellte, nicht durch andere staatliche Instanzen) sein. Als Hilfsmittel dabei kann auch die (freiwillige) Evaluation (qualitative Interviews, Fragebögen) durch die Nutzer der Gerichte (ehemalige Parteien, Anwaltschaft) eingesetzt werden. Und die Gerichte sollten sich vermehrt mit der Kritik in der Öffentlichkeit, insbesondere der Lehre sowie der juristischen Fachpresse auseinandersetzen – dies auch öffentlich.
Die hier zur Diskussion gestellten Instrumente und Anregungen sind teilweise andernorts verwirklicht, teilweise seit längerem von verschiedenen Autoren in der Lehre vertreten worden, andere sind im einen oder anderen Aspekt neu hinzugekommen:
Ausstands- und Ablehnungsgesuche bezwecken Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Sinne rechtsstaatlicher Legitimierung. Eine demokratische Legitimierung der Justiz erfordert eigentliches Vertrauen in die Justizpersonen. Das Vorverständnis in den hermeneutischen Erkenntnisvorgängen, zum Beispiel bei Beweiswürdigungen, ist durch individuelle herkunfts- oder schichtspezifische, weltanschauliche oder politische Anschauungen geprägt. Somit sollte es jeder Verfahrenspartei offenstehen – wie teilweise in US-amerikanischen Geschworenenprozessen –, ohne Begründung eine gewisse Anzahl Gerichtspersonen abzulehnen (soweit damit der Spruchkörper nicht immobilisiert wird, daher unterschiedlich festzulegen).
Akzeptanz und Qualität der Urteile würden gefördert, könnten die Parteien – allenfalls beschränkt auf ordentliche Verfahren ab einem bestimmten Interessenwert und auf Verfahren mit besonderer Persönlichkeitsrelevanz oder in Spezialgebieten – den Spruchkörper wenigstens zum Teil aus einer grösseren Liste gewählter Richter und Richterinnen zusammenstellen. Dringend zu erwägen ist schliesslich, dass in der Liste wählbarer Richter und Richterinnen ebenfalls Parteilose und Fachleute aller Art aufgeführt wären.
Eine Partei, die das Gefühl hat, im Verfahren nicht korrekt oder rechtsgleich behandelt zu werden, sollte die Möglichkeit zu einer Aussprache mit dem Gericht erhalten; selbstverständlich bei Anwesenheit der anderen Partei, allenfalls unter Beizug einer Drittperson als Moderatorin des Gesprächs.
Die ZPO räumt der Prozessleitung durch das Gericht grossen Gestaltungsraum ein. Das Gericht muss die Prozessleitung aber nicht gegen die Wünsche der Parteien ausüben. Sie sollte diese Entscheidkompetenz autoritativ nur dann ausüben, wenn die Gespräche mit den Parteien kein allseitiges Einverständnis über das Vorgehen erbringen (zum Beispiel Verhältnis Durchführung Schriftenwechsel / Hauptverhandlung oder einzelne Schritte im Beweisverfahren).
Grundsatz sollte vielmehr sein: Parteien und Gericht setzen sich zusammen, um gemeinsam ein bestmögliches Urteil zu erzielen. Dass letztlich nur das Gericht autoritativ entscheidet, rechtfertigt sich damit, dass niemand Richter in eigener Sache sein soll. Bis zum Stadium des Urteils aber soll das Gericht sozusagen nur als neutraler Dritter den Stichentscheid geben, wenn sich die Prozessparteien über das Vorgehen nicht einig sind, oder intervenieren, wenn Rechte und Interessen Dritter oder des Staates involviert wären.
Das Gericht sollte nicht nur Vergleichsgespräche mit den Parteien führen, sondern auch den Streitgegenstand selber – Beweiswürdigung und Rechtsfragen – mit den Parteien vor der Urteilsfällung erörtern. Solche kontradiktorischen und natürlich für das Gericht unpräjudiziellen Gespräche über Beweiswürdigungs- und Rechtsfragen (sogenanntes Rechtsgespräch, wie unter anderen von Walther J. Habscheid vorgeschlagen) verdeutlichen für die Parteien nochmals ihre Prozessrisiken und ermöglichen es den Parteien, das Gericht auf allfällige Lücken in der vorläufigen Beurteilung durch das Gericht aufmerksam zu machen oder andere Rechtsauffassungen einzubringen. Vor allem kann hier noch vor derselben Instanz erkannt werden, wenn eine Partei zulässigerweise noch nachträglich Noven einbringen will.
Im Rahmen eines Rechtsgesprächs legen Gericht und Parteien einander offen, welche juristischen Publikationen und Präjudizien und welches ausserjuristische Wissen, das für die Problemlösung nützlich ist, ihnen zur Verfügung stehen.
Ebenso wäre es effizient (hingegen bräuchte es für eine derartige Änderung der Prozessgesetze erhebliche Überzeugungsarbeit), wenn die Gerichte ihre begründeten Urteile den Parteien zum Beispiel fünf Tage vor der förmlichen Urteilseröffnung im Entwurf zugänglich machen würden, sodass diese noch in der Lage wären, allfällige Fehler in der Tatsachenfeststellung oder eine irrige Rechtsanwendung rechtzeitig zu beanstanden. Das Gericht wäre nicht verpflichtet, auf solche Reklamationen in der Begründung einzugehen. Es gäbe damit keine Verfahrensverzögerung, aber wenn tatsächlich ein Mangel vorläge, könnte das Gericht diesen noch beheben.
Ein weitergehender Schritt – nämlich vorgängige Veröffentlichung des Urteilsentwurfs (anonymisiert) im Internet und damit auch Kritikmöglichkeit Dritter – müsste gegenüber der damit potenziell verbundenen Gefährdung der Parteiinteressen und der Unabhängigkeit der Justiz abgewogen werden. In Grundsatzfragen des öffentlichen Rechts wäre ein solches Vorgehen meines Erachtens hingegen angezeigt, allenfalls auch in Teilen privatrechtlicher Urteile, die sich mit einer abstrakten Auslegungsfrage befassen.
Angezeigt ist des Weiteren ein Abbau von Kognitions-, Noven- und Beweismittelbeschränkungen. Will man qualitativ bessere Urteile und nicht nur raschere Verfahren, sollte die Abwägung zwischen dem von zahlreichen Kognitions-, Noven- und Beweismittelbeschränkungen in der Zivilprozessordnung erwarteten Zeitgewinn und der damit verbundenen Herabsetzung der Tatsachen- und Gerechtigkeitskonformität des Urteils anders ausfallen als im Gesetz. Es steht einem Rechtsstaat besser an, das beantragte Beweismittel wie Zeugenaussage abzunehmen und sich in der Folge ein sicheres Bild von den Tatsachen zu machen, als aufgrund blossen Urkundenverfahrens Unsicherheiten über den effektiven Tatsachenverlauf hinzunehmen. Die einzige rationale Begründung von Novenbeschränkungen ist die Prozessökonomie. Ihr wird aber auch Genüge getan, wenn jene Partei, die Noven spät einbringt, die Kosten tragen muss, die daraus resultieren.
Erst recht fragwürdig sind Kognitionsbeschränkungen auf «Willkür». Vom Gericht zu hören, diese oder jene tatsächliche Annahme oder Rechtsauffassung sei nicht geradezu willkürlich, wenn sich auch eine andere Entscheidung als überzeugender erweisen könnte, hinterlässt den Eindruck, dass die obere Instanz bewusst im einen Fall ein Fehlurteil hinnimmt, ebenso gut aber in einem ähnlich gelagerten anderen Fall Willkür bejahen kann.
Willkürprüfung in dieser Variante bedeutet nur das Recht der Rechtsmittelinstanz auf willkürliche Ablehnung oder Gutheissung des Rechtsmittels – denn kaum je gelingt es den Rechtsmittelinstanzen, wirklich substanziiert darzutun, wo die Grenzlinie verläuft. Mit der bundesrechtlichen Vereinheitlichung der Verfahrensordnungen sind die föderalistischen Argumente für eine blosse Willkürprüfung durch das Bundesgericht entfallen.
Die sogenannte Einheit beziehungsweise Widerspruchslosigkeit der Rechtsordnung als Postulat der Gerechtigkeit steht vermehrt im Konflikt mit immer detaillierteren und ungenügend harmonisierten Gesetzeserlassen und Entscheidpraxen im Privat-, Verwaltungs- und Strafrecht – etwa im Umwelt-, Gesundheits- und Wirtschaftsrecht. Erforderlich sind rechtsstaatlich abgesicherte Regeln zur Koordination von Verwaltungs-, Straf- und Zivilverfahren. Die die Privaten treffenden Folgen sollen nicht vom Zufall abhängen, ob sich als Erste eine Verwaltungs- oder Strafbehörde unter einem bestimmten Aspekt eingeschaltet hat oder ob ein Privater zivilrechtlich klagt. Blosse Sistierungsmöglichkeiten, bis die zuerst tätig gewordene Verwaltungsbehörde Aspekte entschieden hat, die für das Zivilgericht möglicherweise präjudiziell sein können, genügen oftmals nicht.
Aufgrund der zunehmenden Spezialisierung der verschiedenen Rechtsbereiche wie Umweltschutz-, Gesundheits- und Wirtschaftsrecht erscheint es unumgänglich, dass – unter Mitwirkung der Parteien – förmliche Absprachen zwischen Zivilgerichten und Straf- beziehungsweise Verwaltungsbehörden über Aktenabtausch, gemeinsame Beweiserhebungen, insbesondere Expertisen stattfinden. Selbst an eine Aufteilung des Prozessstoffes ist zu denken – zum Beispiel entscheidet das Zivilgericht vorab zu behandelnde Eintretensfragen (Prozessvoraussetzungen wie Rechtsschutzinteresse im Zivilverfahren), Aktiv- und Passivlegitimation usw. Die Verwaltungs- oder Strafbehörde klärt sachverständig die Ursache der Gewässerverschmutzung ab. Am Ende entscheidet das Zivilgericht noch über Schadenersatzansprüche.
Gerichte sollten gegenüber dem dispositiven Gesetzesrecht freier agieren können. Denn das dispositive Privatrecht ist über weite Strecken veraltet oder lückenhaft und entspricht oft nicht mehr den wirtschaftlichen Bedürfnissen, jedenfalls nicht in allen Branchen gleichermassen. Ansatzpunkt dazu bietet Art. 2 Abs. 2 OR. Die Gerichte sollten ermächtigt sein, Vertragslücken frei nach mutmasslichem Parteiwillen beziehungsweise vernünftiger Einschätzung des Vertragszwecks zu füllen und den Vertrag weiter zu denken – sie sollten sich nicht an einen dispositiven Gesetzestext gebunden fühlen, der dem Zweck und der Natur des Vertrags nicht wirklich entspricht.
Eine grössere Gestaltungsfreiheit der Gerichte würde sowohl das Verantwortungsbewusstsein der Gerichte stärken als auch den fachlich besser ausgebildeten Richter und Richterinnen einen Aufgabenbereich sichern, der sonst weitgehend den Billigkeitsschiedsgerichten oder der Mediation überlassen bliebe. Eine solche grössere Entscheidungsfreiheit müsste allerdings mit dem vorhin erwähnten Institut des Rechtsgesprächs verbunden werden.
Wünschenswert wäre die Einführung einer dem kontinentaleuropäischen Verständnis entsprechenden Sammelklage. Das Bedürfnis, nicht nur in Produktehaftungs- und Umwelthaftungsfällen, sondern auch bei Konsumentenstreitigkeiten, UWG-Verletzungen, Schädigungen durch Schneeballsysteme und andere Betrugsfälle oder im Kapitalmarktrecht eine Vielzahl von Klagen von teils noch unbekannten Klägern und Klägerinnen beziehungsweise von geringen Klagesummen zu bündeln, fand in den letzten Jahren vermehrt Akzeptanz in der Lehre. Andere europäische Staaten haben Modelle der Sammelklage entwickelt, die dem kontinentalen Rechtsverständnis entsprechen.
Mein Vorschlag eines auf einzelne Sachverhalts- oder Rechtsfragen konzentrierten Verfahrens unter Einbezug elektronischer Mittel beruht auf folgenden Elementen:
– Verwendung eines vom Gericht zur Verfügung gestellten speziellen Programms mit drei Kolonnen (links: Kläger; rechts: Beklagter, Mitte: moderierender Richter).
– Konzentriertes Vorbringen der eigentlichen Streitpunkte mit Vorlegen der Dokumente per Anhang: Parteien streiten darum, ob Ziffer 5a ihres Vertrages so oder so auszulegen sei; anlässlich dieses oder jenes Vorgangs sei diese Auslegungsfrage strittig geworden; auch ob die Regelung im Vertrag zwingendem Recht widerspreche.
– Jede Partei und der Richter antworten unaufgefordert innert drei Werktagen. Bei Unterlassen kommt automatisch generierte «Nachfrist» auf drei weitere Werktage. Fristerstreckungen können nur begründet gewährt werden.
– Parteien beantworten Fragen des Gerichts und ergänzen die Dokumentation.
– Jede Partei beantragt vom Gericht abzunehmende weitere Beweismittel wie zum Beispiel Zeugenaussage, Edition bei Dritten.
– Das Gericht verfügt die Abnahme der Beweismittel (im Verhältnis zu Dritten Vorgehen nach Zivilprozessordnung; somit findet die Zeugeneinvernahme beim Gericht statt).
– Gegebenenfalls Rechtsgespräch oder Beweiswürdigungsgespräch in physischer Anwesenheit am Gericht oder Einholung der Stellungnahmen auf elektronischem Weg.
– Die Parteien einigen sich gestützt auf diese tatsächlichen Abklärungen oder auch nur eine von ihnen verlangt einen förmlichen Entscheid des Gerichts über Tatsachenfeststellung, Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung der gestellten Fragen. Es steht dann jeder Partei frei, ob sie sich damit abfindet oder Beschwerde (beschränkt auf das Thema) führt oder ob sie, zusammen mit anderen Themen einen umfassenden ordentlichen Prozess führt (das konzentrierte Verfahren gilt dann als Schlichtungsverfahren) oder ob sie das Resultat für ein anderes Verfahren verwendet. Für sich allein sind solche Entscheidungen nicht vollstreckungsfähig.
Vorteile dieses konzentrierten Verfahrens sind: Es ist beschleunigt und auf die eigentlichen Streitfragen reduziert. Es ermöglicht eine unkomplizierte Beseitigung von Missverständnissen. Das Gericht wird nur punktuell eingesetzt. Vernünftige Parteien erzielen damit rascher und kostengünstiger das, was sie von einem Schiedsgericht erwarten, und bleiben doch letztlich frei, sich über alles zu einigen oder sich über einen strittigen Punkt klar zu werden, sodass sie ohne Zeitverlust weiterhin miteinander geschäftlich tätig sein können. Das sind Vorteile, wie sie die Mediation anstrebt – aber eben auf der gesicherten Basis von gerichtlich festgestellten und gewürdigten Tatsachen beziehungsweise rechtlicher Beurteilung durch ein Gericht (Vorteil der Akzeptanz in der Geschäftswelt).
Abstrakte Rechtsfragen sollten selbständig den Gerichten vorgelegt werden können – entweder unabhängig von einem konkreten Streitfall oder anlässlich eines konkreten Auslegungsstreits, aber ohne dass die Parteien diesen vollständig ausbreiten. Je früher nicht im Gesetzestext geregelte Fragen oder Auslegungsproblematiken von Gerichten entschieden werden, desto mehr kann sich die Vertragsgestaltungspraxis darauf einstellen und desto seltener müssen Prozesse durch drei Instanzen (inklusive Beweisverfahren usw.) durchgezogen werden, bis ein Präjudiz vorliegt.
Man könnte zum Beispiel daran denken, ein solches unmittelbares Vorlagerecht beim Bundesgericht (erforderlich wäre eine Änderung des Bundesgerichtsgesetzes) auf innert der letzten drei Jahre in Kraft getretene bundesrechtliche Normen zu beschränken. Sinnvoll wäre es, solche Vorlageverfahren kostenmässig zu privilegieren, denn die Staatskasse wird durch frühe höchstgerichtliche Klärung von Rechtsfragen massiv entlastet, aber auch zu ergänzen mit dem Vorschlag, dass es der Öffentlichkeit offenstünde, sich per Internet zu solchen Anträgen betreffend abstrakter Gesetzesauslegung zu äussern (offenes Vernehmlassungsverfahren).
Welche Wertungen und Werturteile sollen einbezogen werden und letztlich den Ausschlag für die Entscheidung geben? Das ist eine zentrale Frage im juristischen Erkenntnisvorgang. Manche Wertungen und Werturteile werden vom Gesetzeserlass oder von der Verfassung (wie Rechtsgleichheit, Verhältnismässigkeit) vorgegeben. Andere müssen aus den Disziplinen herangezogen werden, die sich mit den Realien beschäftigen, die der Gesetzeserlass regelt – also zum Beispiel Gesundheitswesen, Umwelt, Wettbewerb, familiäre Beziehungen oder Bauwesen.
Richtiges Recht ist heute mehr denn je interdisziplinär geprägtes Recht. Die Justiz verliert ihre rationale Legitimation, wenn sie sich ausschliesslich auf die Rechtssätze bezieht; ein Urteil muss konform der Rechtssätze ergehen, aber auch das gestellte Problem sachlich richtig lösen.
Gerichte sollten daher nicht nur Mediziner und Psychologinnen oder Baufachleute und Techniker in Fachfragen als Sachverständige heranziehen, sondern ebenfalls solche aus allen anderen Wissenschaften, insbesondere zur Folgenabschätzung. Genauso wie im Gesetzgebungsverfahren Folgenabklärungen getroffen werden, sollten Gerichte dies tun, soweit sie in vergleichbarer Weise wie der Gesetzgeber Richtungsentscheidungen treffen oder Fachfragen erarbeiten müssen.
Unmittelbare Inputs erhält das Gericht, wenn es für eine Super- oder Intervision Fachleute anderer Disziplinen – zum Bespiel Psychologie, Soziologie, Erziehungswissenschaften, Organisationslehre – im Haus hätte, die für einige Monate die Gerichtsarbeit beobachten oder gar als offen deklarierte Hilfskräfte des Gerichts anwesend sind, in einzelnen Fällen Hintergrund-Fachwissen geben und Empfehlungen für die Arbeitsabläufe usw. machen.
