1. Einleitung
Was sich während der Covid-19-Pandemie akzentuierte, war bei Lichte betrachtet schon vor Corona ein oft zu beobachtendes mediales Phänomen: Internetforen sperrten Personen auf ihren Plattformen, nachdem diese kontroverse Inhalte zu verschiedenen – oft politischen – Themen geteilt hatten.
Oft hiess es dann, jemand habe Hassnachrichten («Hate Speech») verbreitet, Minderheiten diskriminiert, Gewalt verherrlicht, falsche Nachrichten («Fake News») verbreitet oder sonstwie gegen die Verhaltensregeln für eine respektvolle und angemessene Kommunikation im Internet («Netiquette») verstossen.
Da abgesehen von der Gewaltverherrlichung keiner der übrigen genannten Begriffe inhaltlich konkret fassbar ist, entsteht rasch der Verdacht, vielen Betreibern gehe es weniger um den Schutz von Individualrechten Dritter, sondern vielmehr um die Zensur unliebsamer Meinungen.
Dies auf privatautonomer Basis, denn im Gegensatz zum Schweizer Fernsehen, welches zwar ein privatrechtlicher Verein ist, sich aber zu 81 Prozent aus öffentlich-rechtlichen Rundfunkabgaben finanziert, besteht bei den international tätigen Internetforen keine solche Finanzierung und daher auch keine Grundrechtsbindung. Trotzdem handelt es sich oft um überaus marktmächtige Unternehmen.
Jedem Konto auf einer Internetplattform liegt ein innominatvertragliches Nutzungsverhältnis zugrunde. Deshalb ist der Frage nachzugehen, ob die Sperrung von Nutzern im Einzelfall geltendes Recht verletzen kann.
2. Zuständigkeit und anwendbares Recht
2.1 Kartellrechtliche Klagen von Geschäftskunden
Löscht ein Plattformbetreiber das Konto eines Unternehmens oder verweigert er diesem bereits die Kontoeröffnung, stellt sich die Frage einer unzulässigen Ausübung von Marktmacht durch Quasimonopolisten oder übrige marktmächtige Unternehmen. Das ist materiell dem Kartellrecht zuzurechnen.
Im eurointernationalen Verhältnis kann gemäss Artikel 5 Ziffer 3 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ) eine Partei bei unerlaubten Handlungen vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Es handelt sich also um eine Zuständigkeit für Haftungsklagen, welchen kein Vertrag zugrunde liegt.1 Bislang ist ungeklärt, ob die Vertrauenshaftung als vertraglicher oder ausservertraglicher Anspruch im Sinne des LugÜ zu qualifizieren ist.2
Der Begriff des Schadenorts ist vertragsautonom und unter grundsätzlicher Beachtung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) auszulegen. Es gibt dem Kläger bei Distanzdelikten ein Wahlrecht zwischen dem Handlungs- und dem Erfolgsort.3 Kartellrechtliche Ansprüche gelten schliesslich als unerlaubte Handlung im Sinne von Artikel 5 Ziffer 3 LugÜ.4
Die im Ausland erfolgte Sperrung des Social-Media-Kontos eines Schweizer Unternehmens führt nun in aller Regel zu einem Erfolgseintritt in der Schweiz. Damit besteht für das betroffene Unternehmen ein Gerichtsstand in der Schweiz.
Nichts anderes gilt für übrige internationale Sachverhalte (ausserhalb des LugÜ-Anwendungsbereichs). So sieht nämlich Artikel 129 des Gesetzes über das internationale Privatrecht (IPRG) neben dem Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten auch einen am Handlungs- oder Erfolgsort vor. In der Schweiz tätigen Unternehmen, deren Social-Media-Account gesperrt wird, steht somit ein Gerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung, wenn diese ihre Klage auf Kartellrecht stützen und damit einen ausservertraglichen Anspruch geltend machen.
Das anwendbare Recht basiert sodann immer auf Artikel 137 Absatz 1 IPRG: Demnach unterstehen Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung dem Recht des Staates, «auf dessen Markt der Geschädigte von der Behinderung unmittelbar betroffen» ist. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kartellrechtlichen Auswirkungsprinzip nach Artikel 2 Absatz 2 des Kartellgesetzes (KG) lässt dabei mögliche Auswirkungen in der Schweiz genügen, um die Anwendbarkeit des Gesetzes zu bejahen.5
Ob sich dies tel quel auf das internationale Privatrecht übertragen lässt, ist umstritten. Nach hier vertretener Ansicht im Sinne der systematischen Auslegung und Einheit der Rechtsordnung ist es zu bejahen. Praktische Auswirkungen hat der Streit in der Lehre gleichwohl nicht, denn Unmittelbarkeit gemäss Artikel 137 Absatz 1 IPRG bedeutet in erster Linie eine Eingrenzung der Kausalkette der Folgen einer Behinderung – allem voran mit dem Ziel, eine Anwendung auf Exportkartelle auszuschliessen.6
Es ist offensichtlich, dass die Sperrung des Social-Media-Kontos eines in der Schweiz tätigen Unternehmens im Ausland direkt kausal Auswirkungen auf dessen geschäftliche Absatztätigkeit in der Schweiz hat. Damit ist auf einen allfälligen kartellrechtlichen Anspruch unstreitig Schweizer Recht anwendbar.
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass in diesem Fall Fragen der Rechtswahl irrelevant sind. Bei kartellrechtlichen Ansprüchen besteht maximal die Möglichkeit, nach Entstehung der Streitigkeit das Recht am Gerichtsort zu vereinbaren (Artikel 132 IPRG), was bei einem Schweizer Gerichtsstand jedoch zu keinen Änderungen führt.
Soweit es bei Wettbewerbsbehinderung um den Anspruch auf Abschluss eines Vertrags geht (und genau darum geht es, wenn jemand eine Internetplattform nutzen will), dürften zudem weit gefasste Gerichtsstandsklauseln in den AGB eines Social-Media-Anbieters auf kartellrechtliche Abschlussansprüche meist nicht anwendbar sein. Sonst würde die effiziente Durchsetzung kartellrechtlicher Forderungen massiv unterlaufen.7
2.2 Persönlichkeitsverletzung:Klagen von Privatkunden
Löscht ein Plattformbetreiber das Konto einer Privatperson, stellt sich die Frage einer vertragswidrigen Persönlichkeitsverletzung – soweit die Löschung mit der Behauptung einhergeht, dass sie auf ein gewisses Fehlverhalten der betroffenen Privatperson zurückzuführen sei. Diese Frage ist materiell dem (Konsumenten-)Vertragsrecht zuzurechnen.
Abgesehen vom Kauf beweglicher Sachen oder von Kreditgeschäften unterliegen auch Konsumentenverträge, die nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit einer Person zuzurechnen sind, speziellen Gerichtsstandsvorschriften – auch im eurointernationalen Verhältnis. So greift nämlich ein besonderer Konsumentengerichtsstand, wenn der Anbieter im Wohnsitzstaat des Konsumenten eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt «oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten […] ausrichtet» und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt (Artikel 15 Ziffer 1 litera c LugÜ).
Dies gilt auch für Handlungen, welche der Zweigniederlassung, Agentur oder einer sonstigen Niederlassung des Anbieters zuzurechnen sind (Artikel 15 Ziffer 2 LugÜ). Zuständig sind sodann entweder die Gerichte am Sitz des Anbieters oder aber am Wohnsitz des Konsumenten (Artikel 16 Ziffer 1 LugÜ). Eine Gerichtsstandsvereinbarung zuungunsten des Konsumenten ist nicht zulässig (Artikel 17 LugÜ) und darf diesen vor allem nicht seines Wohnsitzgerichtsstands berauben.
Fraglich ist nun aber, wann eine Konsumentensache im Sinne des LugÜ vorliegt. Der klare Wortlaut von Artikel 15 Absatz 1 litera c LugÜ besagt, dass der Vertragspartner des Konsumenten die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Konsument seinen Wohnsitz hat. Oder dass er seine Geschäftstätigkeit anderswo ausübt, sich aber auf den Wohnsitzstaat des Konsumenten ausrichtet.
Ausrichten auf ein anderes Land meint, dass ein Anbieter «mit einer bewussten und zu diesem Zweck geeigneten Aktivität versucht, in den Markt dieses Landes einzutreten oder dort mit seinen eigenen Produkten oder Dienstleistungen zu verbleiben».8
Dass eine Bank mit Sitz in Genf auch über Kunden in Frankreich verfügt, heisst nicht pauschal, dass die Bank ihre Geschäftstätigkeit auf Frankreich ausrichtet. Der gute Ruf der Schweizer Banken im Ausland begründet jedenfalls für sich allein keinen Gerichtsstand am ausländischen Wohnsitz des Bankkunden.9
Die Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen eines Konsumentengerichtsstandes liegen bei jener Partei, die sich auf einen solchen beruft – also meist beim Konsumenten.10 Bei sogenannten gemischten Verträgen ist schliesslich nach der Präponderanzmethode vorzugehen und zu fragen, ob der Vertrag überwiegend der privaten oder geschäftlichen Sphäre einer Partei zuzurechnen ist. Zudem bedarf es keiner adäquaten Kausalität zwischen der Ausrichtung auf den Markt eines Landes durch den Anbieter und dem Vertragsschluss durch den Konsumenten.11
Auf den ersten Blick könnte man geneigt sein, einen Konsumentengerichtsstand am Schweizer Wohnsitz eines Nutzers zu verneinen, wenn ein Internetforum seine Tätigkeit nicht aktiv auf die Schweiz ausrichtet. Diese Sichtweise würde aber zu kurz greifen. Im Gegensatz zu einer Schweizer Bank, die neben ihrem Kerngeschäft mit inländischen Kunden auch über ausländische Kunden verfügt, ist die Ausgangslage im Fall einer Internetplattform grundlegend anders. Denn Social-Media-Plattformen sind ausschliesslich auf einem digitalen Markt tätig, ein lokaler Kernmarkt fehlt.
Mit Blick auf diesen Umstand ist bei Social-Media-Anbietern also grundsätzlich von einer weltweiten Marktausrichtung auszugehen, ohne dass eine besonders gewichtige Ausrichtung auf den Markt in einem konkreten Land nachzuweisen wäre.
Das entspricht auch der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs: 2018 urteilte er, ein österreichischer Kläger dürfe sich gegenüber Facebook auf seinen Wohnsitzgerichtsstand berufen. Daran würde auch die Publikation datenschutzrechtlicher Bücher im Zusammenhang mit seinen Klagen gegen Facebook nichts ändern, zumal diese einen untergeordneten Charakter hätten. Nicht zulässig sei indes die Geltendmachung abgetretener Ansprüche Dritter in eigenem Namen am «eigenen» Konsumentengerichtsstand.12
2.2.1 Weltweite Ausrichtung von Social-Media-Angeboten
Bei den übrigen internationalen Sachverhalten ist die Frage des Gerichtsstands weniger klar. Ein Gerichtsstand nach Artikel 114 Absatz 1 litera a IPRG am Wohnsitz des Konsumenten setzt voraus, dass es sich um einen Konsumentenvertrag nach Artikel 120 Absatz 1 IPRG handelt. Dessen Legaldefinition ist dabei nicht deckungsgleich mit jener in Artikel 15 LugÜ.
Einerseits lässt ein auch nur teilweiser beruflicher oder gewerblicher Charakter den Konsumentencharakter des Vertrags entfallen.13 Andererseits ist unklar, ob im Bereich des Internethandels inländische Telefonleitungen oder IT-Server als «Hilfspersonen» des ausländischen Anbieters gelten, damit von einer Entgegennahme der Bestellung im Inland gemäss Artikel 120 Absatz 1 litera a IPRG auszugehen ist.14 Wäre dies nicht der Fall, so wäre nach Artikel 120 Absatz 1 litera b IPRG zwingend, dass dem Vertragsschluss im Wohnsitzstaat des Konsumenten ein Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist.
Eine blosse Ausrichtung auf einen Markt, wie sie Artikel 15 Ziffer 1 litera c LugÜ vorsieht, genügt nicht. Nach hier vertretener Auffassung kann dabei offenbleiben, wie inländische Telefonleitungen oder IT-Server, derer sich Schweizer Konsumierende bedienen, um mit einem ausländischen Anbieter in Kontakt zu treten, im Anwendungsbereich von Artikel 120 Absatz 1 litera a IPRG rechtlich genau zu qualifizieren sind.
Vielmehr ist – und dies führt ohnehin zur Bejahung eines anknüpfungsrelevanten Konsumentenvertrags – zu betonen, dass Artikel 120 Absatz 1 litera b IPRG bereits nach Wortlaut nur ein Angebot des ausländischen Anbieters in der Schweiz voraussetzt und keine aktive Werbung.
Die Abrufbarkeit der Website oder App eines Social-Media-Anbieters in der Schweiz – erst recht in Verbindung mit der Möglichkeit einer sofortigen Registrierung und Account-Eröffnung – muss dabei als solches Angebot genügen. 15 Dies umso mehr, als sich Social-Media-Plattformen gerade dadurch auszeichnen, dass sie einen weltweiten Austausch bezwecken und sich nicht bloss an lokalen Märkten ausrichten.
Zudem basieren sie infolge ihres Vernetzungseffekts stark auf Mund-zu-Mund-Propaganda statt kommerzieller Werbung, womit eine teleologische Optik die Wortlautbetrachtung zu Artikel 120 Absatz 1 litera b IPRG unterstreicht. Denn ein Social-Media-Anbieter, der bezweckt, Menschen aus allen Ländern zu vernetzen, kann nicht ernsthaft behaupten, nicht zu wissen, dass er potenziell mit jeder Rechtsordnung auf der Welt in Berührung kommen könnte.
Das auf vertragswidrige Persönlichkeitsverletzungen anwendbare Recht richtet sich grundsätzlich nach den Regeln über unerlaubte Handlungen (Artikel 33 Absatz 2 IPRG). Bei einem vorbestehenden Rechtsverhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unterstehen Ansprüche sodann dem Recht, welches auf das vorbestehende Rechtsverhältnis anwendbar ist (Artikel 133 Absatz 3 IPRG).16
Wie ausgeführt, besteht in casu zwischen Social-Media-Anbieter und Nutzer ein Nutzungsvertrag und damit ein vorbestehendes Vertragsverhältnis. Geht man davon aus, dass es sich dabei um einen Konsumentenvertrag handelt, gelangt das Recht am Wohnsitz des Konsumenten zur Anwendung (Artikel 120 Absatz 1 IPRG) und eine Rechtswahl ist ausgeschlossen (Artikel 120 Absatz 2 IPRG).
Doch selbst wenn das Vorliegen eines Konsumentenvertrags verneint würde und folglich das Recht am ausländischen Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Dienstleistung zur Anwendung gelangen sollte (Artikel 117 Absatz 1 und 3 litera c IPRG) oder sogar eine Rechtswahl zulässig wäre (Artikel 116 Absatz 1 IPRG), würde dies – zumindest im eurointernationalen Verhältnis – nichts an einem Schweizer (Wohnsitz-)Gerichtsstand ändern. Das Schweizer Gericht müsste in dem Fall lediglich ausländisches Recht anwenden.
3. Materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen
3.1 Kartellrechtliche Klagen von Geschäftskunden
Seit 2022 kennt das Schweizer Kartellrecht mit Artikel 4 Absatz 2 bis KG eine Legaldefinition des sogenannten relativ marktmächtigen Unternehmens. Als solches gilt «ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen». Dies in Ergänzung zu Artikel 4 Absatz 2 KG, der sogenannte marktbeherrschende Unternehmen als Unternehmen definiert, «die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten».
Das Vorliegen eines relativ marktmächtigen Unternehmens ist schneller zu bejahen als jenes eines marktbeherrschenden Unternehmens. Mithin können sich nicht nur Mono- oder Duopolisten, sondern auch übrige marktmächtige Unternehmen unzulässig verhalten. So hält nämlich Artikel 7 Absatz 1 KG fest, dass marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen sich unzulässig verhalten, «wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern».
Als unzulässige Verhaltensweise fällt vor allem die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen in Betracht (Artikel 7 Absatz 2 litera a KG). Eine solche Wettbewerbsbehinderung in Form verweigerter Geschäftsbeziehungen oder ähnlichen Diskriminierungsmassnahmen kann auf dem Wege einer Zivilklage bekämpft werden (Artikel 12 Absatz 2 KG). Aktivlegitimiert ist dabei ein tatsächlich betroffenes Unternehmen, wobei eine direkte Konkurrenz zwischen behindertem und behinderndem Unternehmen nicht erforderlich ist.17
Gefordert werden können sodann erstens Beseitigung oder Unterlassung, zweitens Schadenersatz und Genugtuung sowie drittens Herausgabe eines unrechtmässig erzielten Gewinns (Artikel 12 Absatz 1 KG). Besonders ins Gewicht fällt zudem der Anspruch auf einen branchenüblichen Vertragsabschluss (Artikel 13 litera b KG).
Die Erfolgschancen einer Klage eines Schweizer Unternehmens, dessen Konto von einer Internetplattform gesperrt wurde, hängt somit über weite Strecken davon ab, ob es sich beim beklagten Social-Media-Anbieter um ein relativ marktmächtiges Unternehmen im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 bis KG handelt oder nicht. Ist eine (relative) Marktmacht der Internetplattform zu bejahen, dürfte eine primär weltanschaulich motivierte Sperrung eines Firmenkontos nicht durch sogenannte «legitimate business reasons» gerechtfertigt werden. Denn an einer blossen Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit besteht kein überwiegendes Eigeninteresse des Social-Media- Betreibers.
Somit dürften Löschungen öfters rechtswidrig sein – etwa wenn der Firmen-Account eines Schokoladenherstellers gesperrt wird, wenn sich dessen Inhaber öffentlich kritisch zur Abtreibung positioniert hat. Ähnliches muss gelten, wenn sich beispielsweise ein Gastrounternehmen auf seiner Facebook-Seite kritisch zu einem Lockdown im Zusammenhang mit den Covid-Massnahmen äussert und deshalb gesperrt wird. Dies jedenfalls, soweit die Sperrung von einem (relativ) marktmächtigen Unternehmen ausgeht, dem mangels Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite nicht dieselbe Freiheit zukommt wie dem durchschnittlichen Anbieter auf dem freien Markt. Es ist das ökonomische Freiheitsparadoxon der liberalen Chicago School, die einem minimalinvasiven Kartellrecht die moralische Existenzberechtigung verleiht.
Ob ein relativ marktmächtiges Unternehmen handelt, ist im Einzelfall zu prüfen. Jedenfalls fällt auf, dass zum Beispiel Meta Platforms (Hauptsitz in den USA; gewichtige Zweigniederlassung in Dublin/IRL) mit Facebook, Whatsapp und Instagram über eine geballte Marktmacht verfügt, was bereits bei Twitter (mit nur einem Kanal) weniger ausgeprägt ist.
Stand heute geht der Autor davon aus, dass zu einem Facebook-Firmenkonto (Bild, Text und Link zugleich) keine zumutbaren Alternativen bestehen. Zumal Twitter nur auf kurze Kommentare zu verlinkten Inhalten und Anbieter wie Youtube oder Tiktok auf Videos ausgerichtet sind, nicht aber auf den für Firmen wichtigen Mix aus Bild, Text und Link in ein- und demselben Beitrag.
Neben der Analyse der Funktionen einer Internetplattform ist zudem eine personenorientierte Analyse nach dem Zielpublikum hochrelevant. Es versteht sich von selbst, dass sich Dating-Apps wie Tinder a priori nicht für eine kommerzielle Nutzung eignen, da der Zweck von Dating-Apps – verglichen mit anderen Anbietern wie etwa Instagram, wo Firmenkonten öfters anzutreffen sind – eingeschränkt ist. All diese Überlegungen sind im Einzelfall erforderlich, um die materiellen Erfolgsaussichten einer Zivilklage nach Artikel 12 KG zu beurteilen.
3.2 Persönlichkeitsverletzung: Klagen von Privatkunden
Ausgangspunkt für die möglichen Ansprüche bildet ein kürzliches Urteil des Bundesgerichts, das am 29. November 2022 in einer öffentlichen Beratung mit einem Stimmenverhältnis von vier zu eins gefällt wurde. Dabei hielt das Gericht fest, die blosse Löschung eines einzelnen Leserkommentars durch die Onlineredaktion des Schweizer Fernsehens stelle meist keine zivilrechtlich relevante Persönlichkeitsverletzung dar.
Darum müsse ein anderweitiger Rechtsschutz bestehen, um der Rechtsweggarantie gemäss Artikel 29a der Bundesverfassung (BV) sowie Artikel 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zu genügen. Dieser Rechtsschutz könne im öffentlichen Recht sinnvollerweise nur bestehen, wenn die Ombudsstelle und die Unabhängige Beschwerdeinstanz (UBI) zur Beurteilung redaktionsseitiger Löschungen von privaten Leserkommentaren zuständig seien.18
Daraus folgt im Umkehrschluss auch, dass die Löschung nicht bloss eines einzelnen Nutzer-Kommentars, sondern die vollständige Sperrung eines Social-Media-Kontos im Einzelfall durchaus die Schwelle einer zivilrechtlich relevanten Persönlichkeitsverletzung erreichen kann.
Der Presserat als privates Selbstregulierungsorgan der Schweizer Medienbranche sieht medienethische Grundsätze übrigens bereits dann verletzt, wenn ein privater Kommentarschreiber von einem Medium ohne besonders triftige Gründe gesperrt wird und keine neuen Kommentare verfassen kann.19
So weit geht das Schweizer Recht nicht. Das Prinzip der Kündigungsfreiheit im Vertragsrecht erlaubt grundsätzlich auch die Kündigung ohne Angabe eines Grunds. Wird ein privater Nutzer also ohne Angabe von Gründen von einer Plattform verbannt, ist dagegen grundsätzlich wenig einzuwenden. Erst recht nicht, weil ein privater Konsument nicht legitimiert ist, eine kartellrechtliche Klage nach Artikel 12 KG einzureichen.
Zu fokussieren ist deshalb auf Ansprüche, die im Nutzungsvertrag begründet liegen. Die meisten Plattformen sperren ihre Nutzer nicht ohne Angabe eines Grundes, sondern rechtfertigen den Ausschluss mit einem Verstoss gegen gewisse Richtlinien («Hate Speech», Diskriminierung, Rassismus etc.), womit ein expliziter vertraglicher Kündigungsgrund angerufen wird.
Weil eine Sperrung öffentlich wahrnehmbar ist, handelt es sich immer auch um eine Sachbehauptung gegenüber Dritten, was jedenfalls dann zur (ehrenrührigen) Persönlichkeitsverletzung wird, wenn die von der Plattform vorgebrachten Gründe aus Sicht eines Durchschnittslesers inhaltlich unzutreffend sind.
Vertragswidrig ist eine Persönlichkeitsverletzung sodann, weil ein de iure gar nicht bestehender (vertraglicher) Kündigungsgrund angerufen oder eine gewillkürte privatrechtliche Kündigungsbeschränkung verletzt wird.20 So kann ein betroffener Nutzer im Fall einer Sperrung seines Accounts deren Beseitigung verlangen (Artikel 28a Absatz 1 Ziffer 2 ZGB), subsidiär die Feststellung der Rechtswidrigkeit (Artikel 28 Absatz 1 Ziffer 3 ZGB). Möglich ist auch eine Klage auf Schadenersatz oder Genugtuung (Artikel 28a Absatz 3 ZGB).
Mit Blick auf das Nutzungsvertragsverhältnis zwischen Firma und privatem Nutzer ist darauf hinzuweisen, dass infolge der Verweisnorm in Artikel 99 Absatz 3 OR auch eine Genugtuung aus vertragswidriger Persönlichkeitsverletzung möglich ist.21 Dies entspricht denn auch der bundesgerichtlichen Judikatur.22 Daraus folgt, dass auch bei der Löschung von privaten Konten Ansprüche gegen Plattformen denkbar sind. Die materielle Beurteilung hängt indes vom Einzelfall ab.
4. Weitere wichtige Aspekte
4.1 Selten Klagen von Geschäftskunden
Obwohl auch bei der Sperrung eines Unternehmenskontos durch eine Plattform eine vertragswidrige Persönlichkeitsverletzung vorliegen könnte, werden hier nur Ansprüche von Privatkunden näher geprüft.
Bei Geschäftskunden liegt der Fokus bei den kartellrechtlichen Ansprüchen. Grund: Bei Geschäftskunden besteht nur für kartell- rechtliche Ansprüche ein Gerichts- stand in der Schweiz (Erfolgsort bzw. Auswirkungsprinzip). Ein Konsumentengerichtsstand besteht für Unternehmen nicht.
Somit fällt neben dem Beklagtengerichtsstand zwar oft ein Erfüllungsortsgerichtsstand in Betracht. Dieser ist im Anwendungsbereich von Artikel 5 Ziffer 1 litera b LugÜ staatsvertragsautonom,23 für die Zwecke von Artikel 5 Ziffer 1 litera a LugÜ nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht (lex causae)24 sowie im Geltungsbereich des Artikels 113 IPRG nach der lex fori, dem Recht am Gerichtsort, zu bestimmen – in der Schweiz also nach Artikel 74 des Obligationenrechts (OR).25
Gerade im Hinblick auf Artikel 74 Absatz 2 Ziffer 3 OR ist für übrige Verbindlichkeiten – abgesehen von Sach- und Geldschulden – in der Regel vom Sitz des Schuldners und damit des erfüllungsverpflichteten Plattformbetreibers auszugehen.
4.2 Kartellrecht: Keine Klagebefugnis von Privaten
Nach dem eindeutigen Wortlaut des heutigen Artikels 12 Absatz 1 KG sind Konsumenten nicht aktivlegitimiert, kartellrechtliche Ansprüche in ihrem eigenen Namen geltend zu machen. Sie müssen sich auf andere Ansprüche aus dem allgemeinen Zivilrecht stützen.26 Weil nun aber der Vertragsabschlussanspruch nach Artikel 13 litera b KG genuin kartellrechtlicher Natur ist, nützt das Kartellrecht den Konsumenten im vorliegend relevanten Kontext sehr wenig.
Angemerkt sei immerhin, dass im Rahmen der laufenden Kartellrechtsrevision erneut über die Einführung einer Aktivlegitimation von Konsumenten debattiert wird, die nach hier vertretener Auffassung sehr begrüsst würde. Denn es ist nicht einzusehen, warum das sozialpolitisch umstrittenene Lauterkeitsrecht in Artikel 10 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) eine Klagebefugnis von Konsumenten vorsieht, es im Kartellrecht mit seiner politisch akzeptierten Ausrichtung an einer freiheitlichen Marktordnung (vgl. Artikel 1 KG) aber an einer solchen Klagebefugnis fehlt.
4.3 Verschiedene prozessuale Details
Gemäss Artikel 2 der Ziviliprozessordnung (ZPO) gehen das IPRG sowie die staatsvertraglichen Bestimmungen der ZPO als leges speciales vor. Findet kein völkerrechtlicher Vertrag – allem voran das LugÜ – Anwendung auf die Bestimmung des Gerichtsstands, ist das IPRG massgebend.27 Dieses regelt nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche inter- und innerkantonale Zuständigkeit.28
Die sachliche Zuständigkeit sowie das übrige Verfahren richten sich demgegenüber auch im internationalen Zivilprozess grundsätzlich nach der ZPO.29 In den Kantonen mit Handelsgericht – zurzeit Bern, Aargau, Zürich und St. Gallen – kann damit neben dem ordentlichen Instanzenzug auch der direkte Gang vor Handelsgericht in Betracht fallen.
Ist die klagende Partei jedoch eine nicht im Handelsregister eingetragene Privatperson, was bei der grossen Mehrheit der Konsumenten, die nicht zugleich als Einzelunternehmer im Handelsregister eingetragen sind,30 der Fall sein dürfte, besteht ein Wahlrecht zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht (Artikel 6 Absatz 3 ZPO).
Für kartellrechtliche Streitigkeiten ist dagegen eine einzige kantonale Instanz gemäss Artikel 5 Absatz 1 litera b ZPO verpflichtend, und zwar streitwertunabhängig.31 Damit ist eine auf Kartellrecht gestützte Klage von Geschäftskunden auch in den Kantonen ohne Handelsgericht stets von der dafür vorgesehenen einzigen kantonalen Instanz zu beurteilen. Ein Schlichtungsverfahren entfällt in diesen Fällen (Artikel 198 litera f ZPO).
Doch selbst in den übrigen Fällen kann die klagende Partei einseitig auf dieses verzichten, wenn die beklagte Partei (Wohn-)Sitz im Ausland hat (Artikel 199 Absatz 2 litera a ZPO). Damit dürfte im vorliegenden Kontext das Schlichtungsverfahren regelmässig übersprungen werden.
Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist ferner auf die örtliche Zuständigkeit des in der Hauptsache zuständigen Gerichts (Artikel 10 litera a IPRG) oder den Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll, hinzuweisen (Artikel 10 litera b IPRG). Dies deckt sich weitgehend mit Artikel 31 LugÜ, der festhält, dass einstweilige Massnahmen neben dem Gericht der Hauptsache auch vor anderen Gerichten eines Vertragsstaates zulässig sind, soweit diese im nationalen Recht jenes Vertragsstaats eine Grundlage haben.
Vor Schweizer Gerichten ist für das vorsorgliche Massnahmenverfahren das Summarverfahren einschlägig (Artikel 248 litera d ZPO). Zulässig sind allenfalls auch Massnahmen vor Rechtshängigkeit (Artikel 263 ZPO) oder superprovisorische Massnahmen (Artikel 265 ZPO).
In Bezug auf den Entscheid in der Hauptsache ist darauf hinzuweisen, dass die Prozessvoraussetzungen, vor allem das Rechtsschutzinteresse, auch im Urteilszeitpunkt bestehen müssen.32 Was bei Leistungsklagen (Forderung von Schadenersatz oder Genugtuung) in der Regel unproblematisch ist, kann bei Unterlassungs- oder Feststellungsbegehren im Einzelfall durchaus Problemfelder liefern – zum Beispiel, wenn ein Social-Media-Anbieter jenen Kanal, welchen der Kläger erneut nutzen will, während Rechtshängigkeit des Verfahrens einstellt.
Massgebend ist auch bei der Rechtsanwendung von Amts wegen der Sachverhalt im Entscheidzeitpunkt.33 Dies jedenfalls dann, wenn dieser sich in gewissen Aspekten während des Verfahrens verändert.
Während ein reparatorischer Schadenersatz- oder Genugtuungsanspruch meist nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses zu beurteilen ist,34 ist bei einem Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruch nicht der Sachverhalt in einem früheren Schädigungszeitpunkt X massgebend, sondern der tagesaktuelle Sachverhalt, der sich gerade bei der Beurteilung der (relativen) Marktmacht im stark volatilen digitalen Bereich schon in kurzer Zeit wandeln kann.
Nichts anderes gilt übrigens auch im öffentlichen Verfahrensrecht. Auch hier kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des (erstinstanzlichen) Entscheids an.35 Entschärft wird die Problematik immerhin dadurch, dass Artikel 230 Absatz 1 ZPO bei neuen Tatsachen und Beweismitteln auch in der Hauptverhandlung noch eine Klageänderung zulässt – zumal die Konversion eines Unterlassungsbegehrens in ein subsidiäres Feststellungsbegehren mit Blick auf Artikel 227 Absatz 1 litera a ZPO (sachlicher Konnex) öfters statthaft sein dürfte.36
Vollständigkeitshalber sei angemerkt, dass oft Tatsachen Prozessgegenstand bilden, die – wie etwa die Frage einer relativen Marktmacht im Sinne des KG – sowohl für den Gerichtsstand als auch die materielle Beurteilung zentral sind. Solche sogenannten doppelrelevanten Tatsachen sind bei der Zuständigkeitsprüfung ohne weiteres als wahr zu unterstellen und erst bei der materiellen Anspruchsbeurteilung vertieft zu untersuchen.37
Bei sogenannten einfachrelevanten Tatsachen mit blosser Bedeutung für den Gerichtsstand – wie etwa die Frage, ob eine Konsumentensache im Sinne des IPRG oder LugÜ vorliegt – ist hingegen im Bestreitungsfall bereits vorab ein Beweisverfahren über die Zuständigkeit durchzuführen.38
5. Fazit
Der vorliegende Beitrag hat aufgezeigt, dass für internationale Klagen gegen Internetplattformen öfters ein Gerichtsstand in der Schweiz besteht, wobei auch Schweizer Recht zur Anwendung gelangt. Insbesondere können sich Schweizer Unternehmen auf das Kartellrecht stützen, wenn ihr Social-Media-Konto von einer relativ marktmächtigen Plattform gelöscht oder deren Eröffnung verweigert wird.
Die materielle Beurteilung einer Klage steht und fällt dabei in erster Linie damit, ob eine genügende Marktmacht der Internetplattform im Sinne des Kartellrechts bejaht wird oder nicht. Denn an blosser Zensur missliebiger Meinungen besteht kein überwiegendes Eigeninteresse.
Konsumenten dagegen können sich nicht auf Kartellrecht stützen, da ihnen in Bezug auf einen Vertragsabschlussanspruch die Aktivlegitimation fehlt. Möglich ist bei Privatkunden indes die Geltendmachung von Ansprüchen aus vertragswidriger Persönlichkeitsverletzung. Dies jedenfalls, soweit der Plattformbetreiber das Konto einer Privatperson nicht ohne Angabe von Gründen sperrt, sondern einen expliziten Kündigungsgrund im Sinne einer Pflichtverletzung des Nutzers geltend macht und diese im Zusammenhang mit der Sperrung eines Kontos notwendigerweise öffentlich behauptet. Das kann ehrenrührig sein, wenn die Behauptung des Plattformbetreibers aus Sicht eines Durchschnittslesers nicht zutrifft.
In diesen Schranken bestehen somit durchaus Erfolgsaussichten für eine internationale Zivilklage vor Schweizer Gerichten gegen Internetplattformen. Unklar bleibt, warum in der Schweiz im Gegensatz zur EU kaum entsprechende Klagen anhängig gemacht worden sind.
Selbst in der wirtschaftspolitisch tendenziell liberaleren USA wurde erst vor rund einem Jahr eine Klage der nationalen Wettbewerbsbehörde und von 40 Bundesstaaten eingereicht. Diese fordern die Zerschlagung des Konzerns Meta Platforms aufgrund seiner zu grossen und damit die liberale Wirtschaftsordnung gefährdenden Marktmacht. Der Ausgang dieses Verfahrens ist ungewiss.39
Die Bestrebungen erinnern stark an die Zerschlagung des US-Ölkonzerns Standard Oil im Jahr 1911. Ob es auch bei Meta Platforms so weit kommen wird, ist offen. Auch übermässige Marktmacht ist bisweilen instabil und kann von sich aus wieder zerfallen. Wäre für Internetkonzerne nicht der Zeitpunkt gekommen, sich auf dem Markt innovativ zu zeigen und damit für eine offene und freie Gesellschaft einzustehen, statt selektive Meinungszensur zu betreiben?
1 BGE 125 III 346, E. 4a).
2 Handelsgericht Zürich, HG120105 vom 5.2.2013, E. 5.4.3.
3 BGE 132 III 778, E. 3.
4 BGE 145 III 303, E. 4; Dieter Hofmann / Oliver Kunz, in: Christian Oetiker / Thomas Weibel (Hrsg.), Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, Basel 2016, Art. 5 N 479.
5 BGE 143 II 297, E. 3.2.3, 3.3 und 3.4.
6 Vertiefend: Giovanni Dazio, «Das Auswirkungsprinzip nach Art. 137 Abs. 1 IPRG», in: AJP 12/2020, S. 1546, 1547 und 1554.
7 Rodrigo Rodriguez / Bastian Heinel, «Gerichtsstandsvereinbarungen im Lichte des kartellrechtlichen Anspruchs auf Vertragsabschluss nach Art. 13 lit. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. a KG», in: SJZ 10/2021, S. 493 f.
8 BGer 4A_94/2020 vom 12.6.2020, E. 4.5.1.
9 BGE 142 III 170, E. 3.1 und 3.3.
10 BGE 139 III 278, E. 3.2; zu Eintretensvoraussetzungen im Allgemeinen ebenso: BGE 144 III 552, E. 4.1.3.
11 BGE 121 III 336, E. 5e) und 5f).
12 EuGH C-498/16 vom 25.1.2018, Maximilian Schrems c. Facebook Ireland Ltd, N 25 – 49.
13 BGE 130 III 417, E. 2.1.
14 Befürwortend: Christoph Brunner /Moritz Vischer, in: Pascal Grolimund / Leander Loacker / Anton K. Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 2021, Art. 120 N 37 mit Hinweis auf die gegenteilige Haltung von Leander Loacker.
15 Anders würde es sich nur verhalten, wenn ein Social-Media-Unternehmen sein Angebot explizit nicht weltweit ausrichten oder für die Schweiz ein Geoblocking einrichten würde, das nur mit einem VPN umgangen werden könnte. Das gesetzliche Geoblocking-Verbot findet keine Anwendung auf die elektronische Kommunikation (Art. 3a Abs. 2 UWG). Es gäbe für Social-Media-Unternehmen also eine zumutbare Abwehrmassnahme, kein Angebot in der Schweiz zu schaffen.
16 Illustrativ: BGer 4A_620/2014 vom 19.3.2014, E. 2.1.
17 Reto Jacobs / Gion Giger, Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2021, Art. 12 N 13.
18 BGer 2C_1023/2021 vom 29.11.2022. Hinweis aus Transparenzgründen: Der Autor dieses Beitrags war als Teilzeitmitarbeiter der Kanzlei, welche die (obsiegende) Beschwerdeführerin gegen die SRG vertreten hat, stark in den Fall involviert. Bislang haben Ombudsstelle und UBI sich geweigert, die Löschung privater Leserkommentare zu beurteilen, weil das aktive Eingreifen in die Kommentarspalten (angeblich) keine redaktionelle Handlung darstelle.
19 Schweizer Presserat, Empfehlung 11/2012 vom 28.3.2012, E. 3.
20 Privatrechtliche Kündigungsbeschränkungen sind im Arbeitsrecht häufig anzutreffen, indem beispielsweise ein Personalreglement zugunsten des Arbeitnehmers über das gesetzliche Minimum hinausgeht. Zu ermitteln ist im Einzelfall, ob eine Kündigung ungültig ist oder ob sie Entschädigungsfolgen hat. Vertiefend: Agnes Dormann, «Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen», in: AJP 8/2011, S. 1069 ff.
21 Andreas Thier, in: Heinrich Honsell (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Basel 2014, Art. 99 N 8.
22 BGE 116 II 519, E. 2c).
23 BGer 4A_113/2014 vom 15.7.2014, E. 3.2.
24 Handelsgericht Zürich, HG120105 vom 5.2.2013, E. 5.3.4.
25 Obergericht Solothurn, Urteil ZKBER.2018.85 vom 8.7.2019, E. 3.6.
26 Arnold F. Rusch / Susanna Gut, «Können Konsumenten kartellrechtlich klagen?», in: Jusletter, 2.6.2014, N 2.
27 Statt vieler: BGE 135 III 185, E. 3.1.
28 BGer 5A_973/2017 vom 4.9.2019, E. 2.2 m.w.H.
29 Illustrativ: Handelsgericht Zürich, HG190024 vom 12.5.2021, E. 1.3.
30 Näher hierzu BGE 142 III 96, E. 3.3, worin festgehalten wird, dass die Betroffenheit der Geschäftstätigkeit einer der Parteien ausreicht, wenn beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind.
31 Dominik Vock / Christoph Nater, in: Karl Spühler / Luca Tenchio/Dominique Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 5 N 9.
32 BGE 127 III 41, E. 4c).
33 Myriam Gehri, in: Karl Spühler /Luca Tenchio / Dominique Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 60 N 9.
34 So im Regelfall auch für die Verzinsung: BGE 131 III 12, E. 8; BGE 130 III 591, E. 4.
35 Marco Donatsch, in: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar VRG, Zürich 2014, § 20a N 6.
36 Ob sich die Persönlichkeitsverletzung weiterhin störend im Sinne von Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auswirkt (BGE 147 III 185, E. 3) oder sonst eine Unzumutbarkeit im Sinne von Art. 88 ZPO besteht, welche die Stellung eines Feststellungsbegehrens erlaubt (BGE 141 III 68, E. 2.3), ist dabei im Einzelfall zusätzlich zu prüfen.
37 BGE 137 III 32, E. 2.3.
38 BGE 133 III 295, E. 6.2.
39 SDA, «Kartellklage: US-Richter entscheiden über Aufspaltung von Facebook», in: «Watson» vom 12.1.2022.
