Zur Gerichtsverhandlung wird eine juristische Person wie folgt vorgeladen: «Juristische Personen haben eine einzelzeichnungsberechtigte oder schriftlich bevollmächtigte Person zu entsenden, welche über die Streitsache orientiert und zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt ist.» Weitere Hinweise zur Vertretung enthält die Vorladung nicht.
In der Praxis ist oft unklar, welche Personen im konkreten Fall zur Vertretung berechtigt sind und mit welchen Dokumenten die Vertretungsmacht nachzuweisen ist. Welche Unterlagen hat beispielsweise ein Vereinsvorstand, der im Namen seines Vereins klagen will, dem Gericht vorzulegen, wenn er keinen Handelsregisterauszug vorweisen kann, da der Verein nicht im Handelsregister eingetragen ist? Wie ist die Rechtslage, wenn eine Person mit Kollektivunterschrift allein zur mündlichen Hauptverhandlung erscheint und keine Vollmacht eines anderen Kollektivzeichnungsberechtigten einreicht? Wie ist durch das Gericht vorzugehen, wenn eine nicht im Handelsregister eingetragene Person eine superprovisorische Massnahme für eine Aktiengesellschaft verlangt?
1. Grundsätze für die Vertretung
Eine Gesellschaft oder juristische Person gilt dann im Sinne von Art. 66–68 ZPO als vor Gericht erschienen, wenn entweder das entsprechende Organ sie vertritt oder wenn der bevollmächtige Anwalt eine von diesem Organ unterzeichnete Vollmacht vorlegen kann.1 Dasselbe gilt für schriftliche Eingaben: Diese müssen durch diejenige Person unterzeichnet sein, welche die Gesellschaft vertreten darf bzw. von einem zugelassenen Rechtsanwalt, welcher über eine von diesem Organ unterzeichnete Vollmacht verfügt.
Wenn dies nicht der Fall ist, so gilt die Gesellschaft bzw. die juristische Person als säumig im Sinne von Art. 147 ZPO. Das Verfahren wird in der Folge ohne die versäumte Handlung fortgeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). In diesem Fall gelten Tatsachenbehauptungen bzw. Einreden als nicht vorgebracht bzw. als nicht bestritten, da keine entsprechenden Ausführungen gemacht werden.2 Diese von der ZPO vorgesehenen Säumnisfolgen können unter Umständen den Prozessverlust zur Folge haben. Vorbehalten sind diejenigen Verfahren, bei welchen der Untersuchungsgrundsatz bzw. die Offizialmaxime gilt, sowie die Fälle von Art. 153 Abs. 2 ZPO (Beweiserhebung von Amtes wegen).
2. Prozessfähigkeit juristischer Personen
Bei den juristischen Personen treten hauptsächlich AGs, GmbHs und Vereine vor Gericht auf, seltener Genossenschaften, Kommandit-AGs und Stiftungen.
Juristische Personen sind nach Art. 54 ZGB handlungs- und prozessfähig, sobald die nach Gesetz, Statuten bzw. Stiftungsurkunden unentbehrlichen Organe bestellt sind. Die Organe, welche für die juristische Person handeln, gelten als Teile der juristischen Person. Das Handeln der Organe verpflichtet somit unmittelbar die juristische Person, und die durch das entsprechende Organhandeln begründete rechtliche Beziehung entsteht direkt zwischen der juristischen Person und dem Dritten.3 Aus diesem Prinzip der Zuordnung von Organhandeln ergibt sich ausserdem der Grundsatz der sogenannten «Wissensvertretung»: Danach gilt das Wissen eines Organs grundsätzlich auch als Wissen der betreffenden juristischen Person.4 Den juristischen Personen werden indes nicht nur die rechtsgeschäftlichen, sondern auch die unerlaubten Handlungen ihrer Organe zugerechnet. Sie haften dementsprechend für ihre Organe.5
Bei den juristischen Personen, welche im Handelsregister eingetragen sein müssen (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein mit kaufmännischem Unternehmen [Art. 61 Abs. 2 ZGB], gewöhnliche privatrechtliche Stiftungen, kirchliche Stiftungen sowie Familienstiftungen, sofern sie ein kaufmännisches Unternehmen führen)6 sowie den Vereinen ohne kaufmännisches Unternehmen, welche sich freiwillig eintragen lassen können (Art. 52 Abs. 2 ZGB und Art. 61 Abs. 1 ZGB), ergibt sich die Vertretungsberechtigung in der Regel aus dem Handelsregister. Gemäss dem öffentlichen Glauben, welchen das Handelsregister geniesst (Art. 933 OR), ermächtigt dieser Eintrag zur Vornahme sämtlicher Handlungen, welche der Zweck des Unternehmens mit sich bringen kann (Art. 459 Abs. 1 OR; Art. 710 OR i.V.m. Art. 718a Abs. 1; Art. 814 Abs. 4 OR i.V.m. Art. 718a Abs. 1 OR). Dies schliesst auch die Berechtigung zur Führung von Prozessen ein. Das Handelsregister lässt nur zwei Einschränkungen zu: Die Filialprokura, bei welcher die Vertretungsmacht auf den Geschäftskreis einer Zweigniederlassung beschränkt wird (Art. 460 Abs. 1 OR) sowie die Kollektivprokura, mit welcher die Vertretungsmacht zwei oder mehreren Personen gemeinsam übertragen werden kann (Art. 460 Abs. 2 OR). In diesem Fall darf eine Person nicht allein, d.h. ohne Mitwirkung der anderen Person(en) handeln (vgl. auch Art. 718a Abs. 2 OR, Art. 814 Abs. 4 OR i.V.m. Art. 718a Abs. 2 OR und Art. 899 Abs. 2 OR).
Das Gericht prüft, ob die für diese Körperschaften handelnden natürlichen Personen im Handelsregister eingetragen sind und ob sie allein handeln dürfen bzw. ob die notwendigen kollektivzeichnungsberechtigen Personen mitwirken.
Bei den juristischen Personen, welche nicht im Handelsregister eingetragen sind (Vereine, kirchliche Stiftungen sowie Familienstiftungen ohne kaufmännisches Unternehmen; vgl. Art. 52 Abs. 2 ZGB, Art. 61 Abs. 1 ZGB sowie Art. 934 Abs. 1 OR) ist die Vertretungsberechtigung auf andere Weise nachzuweisen. Hierzu sind dem Gericht die Statuten bzw. Stiftungsbestimmungen sowie die massgebenden Sitzungsprotokolle einzureichen. Damit eine juristische Person handlungs- und prozessfähig ist, müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens bedarf es einer Organisation (gemäss Gesetz und Statuten bzw. Stiftungsbestimmungen), welcher entnommen werden kann, welche Personen nach aussen handelnd auftreten dürfen (Exekutivorgane; vgl. Art. 69 ZGB und Art. 83 ZGB) und zweitens bedarf es in der Folge der effektiven Ernennung dieser Personen (Organe) mittels «Bestellung» oder «Wahl» durch das zuständige Gremium.7 Fehlt es an der Bestellung von Organen, so ist die – rechtsfähige – juristische Person nicht handlungs- und damit auch nicht prozessfähig (Art. 54 ZGB e contrario).
3. Fehlende Rechtsfähigkeit
Bestimmte Gebilde sind trotz fehlender Rechtsfähigkeit kraft Bundesrecht partei- und prozessfähig. Entsprechend hält Art. 66 ZPO fest, dass parteifähig ist, wer rechtsfähig ist oder von Bundesrechts wegen als Partei auftreten kann.
3.1 Kollektiv- und Kommanditgesellschaft
Zu diesen Gebilden gehören die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften. Sie sind gestützt auf Art. 562 bzw. Art. 602 OR partei-, handlungs- und prozess- sowie betreibungsfähig. Im Prozess werden sie mit ihrer Firma im Rubrum aufgenommen.8 Gemäss Art. 563 f. OR bzw. Art. 603 OR i.V.m. Art. 563 f. OR sind die zur Vertretung befugten Gesellschafter zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt, welche der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Dazu gehört auch die Prozessführungsbefugnis.9
Sofern die Personengesellschaft im Handelsregister eingetragen ist (kaufmännische und nichtkaufmännische Kollektivgesellschaften) gilt mit Bezug auf die Vertretungsbefugnis das für die juristischen Personen Gesagte. Ansonsten – wenn kein Handelsregistereintrag vorliegt – (möglich bei den kaufmännischen Kollektiv- und Kommanditgesellschaften vor der Eintragung), sind die Gesellschaftsverträge bzw. die Protokolle beizuziehen. Gemäss Art. 563 OR bzw. Art. 603 OR ist bei der Kollektivgesellschaft jeder einzelne Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt, bei der Kommanditgesellschaft jeder Komplementär.
Wichtig zu wissen ist, dass Änderungen im Bestand der Gesellschafter während eines hängigen Prozesses keine Auswirkungen auf diesen haben und dass aufgrund der Parteifähigkeit dieser Gesellschaften auch Prozesse zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern möglich sind.10
Falls sich eine einfache Gesellschaft während des Prozesses zu einer Kollektivgesellschaft wandelt, so liegt kein Parteiwechsel vor. Prozesspartei bleibt die Gemeinschaft zur gesamten Hand. Das Gericht hat indes die Parteibezeichnung zu ändern.11
3.2 Stockwerkeigentümergemeinschaft
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft erwirbt gemäss Art. 712 l ZGB das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit ergebende Vermögen wie z.B. Beitragsforderungen für den Erneuerungsfonds. Im Rahmen dieser beschränkten Vermögensfähigkeit kann sie –trotz fehlender Rechtsfähigkeit –unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie – am Ort der Stockwerkeigentumseinheiten – beklagt und betrieben werden (Art. 712 l Abs. 2 ZGB sowie Art. 29 Abs. 1 lit. b ZPO). Durch die aktive Prozess- und Betreibungsfähigkeit ist es der Gemeinschaft möglich, Ansprüche durchzusetzen, die sie aufgrund ihrer (beschränkten) Vermögensfähigkeit erworben hat. Auf der anderen Seite ermöglicht die passive Prozess- sowie Betreibungsfähigkeit einem Gläubiger, leichter gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft vorzugehen. In diesen Bereichen der Verwaltungstätigkeit der Stockwerkeigentümergemeinschaft entfällt für den Gläubiger die Möglichkeit, die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar zu belangen.12
Im Prozess sind im Rubrum nicht die einzelnen Stockwerkeigentümer aufzuführen, sondern es ist die «Stockwerkeigentümergemeinschaft [Adresse]» aufzunehmen. Der Eintritt eines neuen Stockwerkeigentümers bzw. ein Eigentümerwechsel ändert im Übrigen nichts am angehobenen Prozess.13
Die Stockwerkeigentümerschaft bedarf zur Führung des Prozesses der Bestellung eines Vertreters (BSK ZGB II-Bösch, Art. 712 l N 13). Die Vertretung erfolgt in der Regel durch den Verwalter, welcher als Vertreter der Gemeinschaft über eine gesetzliche Prozessvollmacht für alle Angelegenheiten, welche im summarischen Verfahren zu behandeln sind, verfügt (Art. 712 t ZGB). Zur Führung eines anzuhebenden oder vom Gegner eingeleiteten Zivilprozesses ausserhalb des summarischen Verfahrens bedarf der Verwalter indes der vorgängigen Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer, unter Vorbehalt dringender Fälle, in denen die Ermächtigung nachgeholt werden kann (Art. 712 t Abs. 2 OR). Das erforderliche Quorum ergibt sich aus dem Gesetz sowie dem Reglement der jeweiligen Stockwerkeigentümergemeinschaft (Art. 712 m ff. ZGB).
3.3 Konkursmasse
Die Konkursmasse wird vor Gericht gemäss Art. 240 SchKG durch die Konkursverwaltung vertreten. Die Konkursmasse erwirbt mit Eröffnung des Konkurses sämtliche Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das schuldnerische Vermögen.14 Bei der Konkursmasse handelt es sich um ein Sondervermögen mit aktiver und passiver Parteifähigkeit.15 Ein Gläubiger des Gemeinschuldners kann sich diejenigen Rechtsansprüche der Masse abtreten lassen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet (Art. 260 SchKG). Diese Abtretung nach Art. 260 SchKG verleiht dem Gläubiger direkt das Prozessführungsrecht, die Trägerschaft des Rechts verbleibt aber bei der Masse.16
3.4 Nachlassvertrag
Die Liquidationsmasse beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist gemäss Art. 319 SchKG parteifähig. Vor Gericht handeln die Liquidatoren für die Liquidationsmasse.17
3.5 Erbschaftsvermögen
Gemäss Art. 49 und 59 SchKG ist der ungeteilte Nachlass betreibungsfähig. Folglich wird ihm die Parteifähigkeit für Prozesse, die mit der Betreibung in engem funktionellem Zusammenhang stehen, zuerkannt. Dies gilt für die Rechtsöffnung, die Aberkennungsklage, die Aufhebungs- und Feststellungsklage sowie die Rückforderungsklage.18
Nicht parteifähig ist die Erbengemeinschaft. Bei Aktivprozessen müssen alle Erben als notwendige Streitgenossenschaft auftreten. Bei Passivprozessen sind nur dann zwingend alle Erben gemeinsam einzuklagen, wenn sich der Anspruch aus dem Gesamthandverhältnis ergibt, ansonsten kann jeder Erbe einzeln belangt werden.19
Im Rubrum sind sämtliche Erben einzeln namentlich aufzuführen. Eine Sammelbezeichnung «Erbengemeinschaft» oder «Nachlass des X» genügt mangels Rechtspersönlichkeit nicht. Massgebend für die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft ist der Erbschein gemäss Art. 559 ZGB. Ausnahmen vom Gesamthandprinzip bestehen nur in Ausnahmefällen, so z.B. bei zeitlicher Dringlichkeit oder bei Informationsansprüchen über Erbschaftsaktiven.20
Zudem sind der Willensvollstrecker, der amtliche Erbschaftsverwalter sowie der Erbenvertreter zur Prozessführung befugt. Sie führen den Prozess anstelle des Nachlasses in eigenem Namen und als Partei (sogenannte Prozessstandschaft). In diesem Fall wirkt der Prozess formell zwar nur für oder gegen den Willensvollstrecker bzw. den amtlichen Erbschaftsverwalter bzw. den Erbenvertreter persönlich. Weil dieser den Prozess aber für fremde Rechnung geführt hat, gehen Nutzen und Schaden zugunsten oder zulasten des Nachlasses.21
4. Mängel in der Organisation
Wie ist vorzugehen, wenn eine Gesellschaft über keine im Handelsregister eingetragenen Personen verfügt oder wenn eine Gesellschaft aus anderen Gründen – z.B. aufgrund einer andauernden Pattsituation – handlungsunfähig wird? So ist es vorgekommen, dass bei einer Aktiengesellschaft aufgrund von Differenzen nach Ablauf der dreijährigen Amtsdauer kein neuer Verwaltungsrat mehr gewählt wurde.22
Juristische Personen sind nur dann handlungsfähig, wenn die nach Gesetz und Statuten hierfür unentbehrlichen Organe bestellt sind (Art. 54 ZGB), was das Vorhandensein einer Organisation sowie von Organträgern voraussetzt.23 Wenn nun die vorgeschriebenen Organe fehlen oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist, so kann im Falle der AG gemäss Art. 731 b OR ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter hat dann verschiedene Möglichkeiten: Er kann der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist; er kann das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen oder aber er kann – als ultima ratio – die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731 b Abs. 1 OR).
Ernennt der Richter das fehlende Organ oder einen Sachwalter, so bestimmt er die Dauer, für die die Ernennung gültig ist. Er verpflichtet die Gesellschaft, die Kosten zu tragen und den ernannten Personen einen Vorschuss zu leisten (Art. 731 b Abs. 2 OR). Dieselben Regelungen gibt es durch Verweise bei der GmbH (Art. 819 OR) sowie der Genossenschaft (Art. 908 OR). Ähnliche Bestimmungen betreffen den Verein (Art. 69c ZGB) und die Stiftung (Art. 83d Abs. 1 ZGB). Der Richter ist indes nicht an die im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten gebunden, die Aufzählung in Art. 731 b OR ist nicht abschliessend.24 Er kann im Einzelfall eine andere Massnahme anordnen, wenn diese zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes erforderlich und geeignet ist.25 Der Richter hat dabei immer diejenige Massnahme zu wählen, die am wenigsten in die Rechte der Gesellschaft eingreift. Die Auflösung der Gesellschaft darf aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips erst dann angeordnet werden, wenn mildere Massnahmen nicht zur Anwendung gelangen können bzw. nicht genügen bzw. erfolglos geblieben sind oder wenn die Gesellschaft sich in keiner Art und Weise vernehmen lässt.26
Meistens werden die entsprechenden Begehren auf Behebung des Organisationsmangels durch das Handelsregisteramt gestellt, entweder auf eigene Veranlassung oder aufgrund einer Mitteilung durch Dritte. Die Handlungspflichten des Handelsregisteramts sowie das konkrete Vorgehen bei Vorliegen eines Organisationsmangels werden durch Art. 154 HRegV geregelt. Die Klage auf Behebung des Organisationsmangels ist am Sitz der Gesellschaft zu erheben (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO) und wird im summarischen Verfahren durchgeführt.27 Zuständig ist im Kanton Zürich für sämtliche Gesellschaftsformen das Handelsgericht.28
5. Löschung aus dem Handelsregister
Es kann sein, dass nach der Löschung der Rechtseinheit im Handelsregister z.B. Guthaben oder Liegenschaften auftauchen, welche im Konkurs- oder Liquidationsverfahren nicht verwertet wurden. Ebenso ist es denkbar, dass Grundpfandrechte entdeckt werden, welche bei der Verwertung nicht abgelöst wurden.
Da mit der Löschung der Rechtseinheit im Handelsregister die Rechts- und Parteifähigkeit und damit auch das Recht zur Prozessführung untergeht,29 muss zur Wahrung der Rechte – und allfälliger Pflichten – der Gesellschaft ein Verfahren um Wiedereintragung durchgeführt werden. Gemäss Art. 164 Abs. 1 HRegV kann das Gericht in einem solchen Fall auf Antrag die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister anordnen, sofern glaubhaft gemacht wird, dass
- a) nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind,
- b) die gelöschte Rechtseinheit in einem Gerichtsverfahren als Partei teilnimmt,
- c) die Wiedereintragung der gelöschten Rechtseinheit für die Bereinigung eines öffentlichen Registers erforderlich ist oder
- d) die Wiedereintragung für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Rechtseinheit erforderlich ist.
Zum Antrag berechtigt ist, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten Einheit hat (Art. 164 Abs. 2 HRegV). Ein solches ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann gegeben, wenn das vorgebrachte Interesse einzig durch die Wiedereintragung in das Handelsregister gewahrt werden kann, d.h. wenn die geltend gemachten Ansprüche nicht auf einem anderen, ebenfalls zumutbaren Weg durchgesetzt werden können.30 Beim Verfahren um Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit i.S.v. Art. 164 HRegV handelt es sich um eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit.31 Es ist somit das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. e ZPO). Erst nachdem die Rechtseinheit im Handelsregister wieder eingetragen wurde, kann sie ihre Rechte wahrnehmen bzw. klagen oder eingeklagt werden.
Gemäss Art. 164 Abs. 4 HRegV ist die gelöschte Rechtseinheit als «in Liquidation» befindlich einzutragen. Wurde zwischen der Löschung und der gerichtlichen Wiedereintragung eine Gesellschaft mit einer identischen Firma eingetragen, so muss die Firma der wiedereingetragenen Gesellschaft mit einem weiteren Zusatz («wiedereingetragene X AG in Liquidation») ergänzt werden.32 Das Gericht hat zudem bei der Anordnung der Wiedereintragung den Liquidator inklusive dessen Art und Umfang der Zeichnungsberechtigung anzugeben.33
Abschliessend sei noch darauf hingewiesen, dass der Liquidator in Anwendung von Art. 164 Abs. 5 HRegV die Löschung der Rechtseinheit beim Handelsregisteramt zu beantragen hat, sobald der Grund für die Wiedereintragung entfällt.
6. Besondere Probleme
6.1 Vertretungsmacht übersteigt Vertretungsbefugnis
Die aktive Vertretungsbefugnis des Organs einer juristischen Person bedeutet das Recht, im Namen der juristischen Person Rechte und Pflichten zu begründen, mithin das rechtliche Dürfen. Die Vertretungsmacht wiederum bedeutet das rechtliche Können, für die juristische Person zu handeln.34
Vor Gericht kommt es grundsätzlich nur auf die Vertretungsmacht einer Person an; interne Beschränkungen der Vertretungsbefugnis entfalten in der Regel nur im internen Verhältnis Wirkung. Ob die Personen, welche vor Gericht auftreten bzw. Eingaben einreichen, dies auch tatsächlich tun dürfen, hat das Gericht nicht zu kümmern. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn das Gericht von der Beschränkung Kenntnis hat.35
6.2 Keine ordentliche Bestellung
6.2.1 Nicht eingetragene kaufmännische Prokura
Das schweizerische Recht unterscheidet zwischen der kaufmännischen und der nichtkaufmännischen Prokura, wobei nur die nichtkaufmännische Prokura zwingend im Handelsregister einzutragen ist.36 Für die kaufmännische Prokura sieht das Gesetz keine Formerfordernisse vor. Der Eintrag ins Handelsregister ist zwar obligatorisch (Art. 458 Abs. 2 OR), das Unterlassen lässt eine bestehende Zeichnungsberechtigung indes gleichwohl bestehen. Durch mündliche bzw. stille Ermächtigung kann somit ebenfalls eine kaufmännische Prokura entstehen.37
Hier besteht für das Gericht das Problem, dass die Erteilung einer solchen Prokura nicht zeitnah überprüft werden kann – z.B. superprovisorische Begehren.
6.2.2 Geschäftsführung ohne Auftrag
Die Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) können nach einem Teil der Lehre eine Möglichkeit darstellen, die Vertretung der eigentlich handlungsunfähigen Gesellschaft bzw. juristischen Person durch eine nicht ordnungsgemäss bestellte Person – zumindest für eine begrenzte Zeit – zuzulassen.38
Auch hier stehen dem Gericht in der Regel keine Überprüfungsmöglichkeiten der Berechtigung zu Verfügung.
6.2.3 Fortbestand einer früheren Vollmacht
Ebenso kann gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts trotz einem aktuellen Fehlen von Organträgern unter bestimmten Umständen Dritten die Vertretungsbefugnis zugestanden werden: dies dann, wenn zu einem früheren Zeitpunkt die damals ordnungsgemäss bestellten Organe diesen Personen Vollmachten erteilt hatten. Das Bundesgericht führte hierzu aus:
«Zwar sind juristische Personen erst handlungsfähig, wenn die nach Gesetz und Statuten hierfür unentbehrlichen Organe bestellt sind […]. Indessen tritt trotz aktuellem Fehlen von Organträgern keine Handlungsunfähigkeit ein, wenn frühere Organe einem Dritten eine Vollmacht erteilt haben und diese noch fortbesteht, d.h. weder widerrufen wurde noch aus einem gesetzlichen Grund erloschen ist. Dank des rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters hat die juristische Person zumindest für eine beschränkte Zeit trotz dem Fehlen von Organträgern weiterhin die Möglichkeit, am Rechtsverkehr teilzunehmen und durch ihre Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen. Bei einer solchen Situation die Handlungsfähigkeit zu verneinen und damit die Vollmacht zum Erlöschen zu bringen, wäre ein Zirkelschluss. Die Lehre bejaht deshalb übereinstimmend den Fortbestand der Vollmacht für eine gewisse Zeit. Die umstrittene Vollmacht behält für die beschränkte Zeit bis zum Abschluss des Prozesses ihre Gültigkeit.»39
Ich halte diese Rechtsprechung für problematisch: Das Gericht hat in diesem Fall zwar keine Probleme, die Vollmacht zu überprüfen und den Prozess durchzuführen. Indes stellt sich die Frage, ob man das Auseinanderklaffen der (realen) Handlungsunfähigkeit zu dieser Form einer – rein fiktiven Vertretungsberechtigung – tatsächlich hinnehmen will, zudem Zivilprozesse unter Umständen mehrere Jahre dauern können.
6.2.4 Berücksichtigung von faktischen Organen
Faktische Organe sind Personen, die tatsächlichen Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen.40 Ein faktisches Organ ist also gerade nicht im Handelsregister eingetragen bzw. kann sich nicht mit Hilfe von Statuten und Beschlüssen als gewähltes Organ ausweisen.
In der Lehre ist umstritten, ob das faktische Organ tatsächliche Organqualität hat und (über die Grundsätze der Anscheins- oder Duldungsvollmacht hinausgehend) durch sein Handeln die juristische Person aktiv binden kann.41 Nur wenn dies der Fall wäre, könnten faktische Organe ihre Gesellschaft vor Gericht rechtsgültig vertreten.
Diese Frage hat das Bundesgericht jüngst leider nicht beantwortet.42 Es ging im entsprechenden Entscheid um die Frage, ob sich eine juristische Person im Schlichtungsverfahren – wo die Parteien gemäss Art. 204 Abs. 1 ZPO persönlich zu erscheinen haben – von einem faktischen Organ vertreten lassen darf. Das Bundesgericht verneinte die Vertretungsbefugnis des faktischen Organs und führte aus: «Erscheint nun für eine juristische Person eine natürliche Person zur Schlichtungsverhandlung, die sich als faktisches Organ ausgibt, so lässt sich deren Stellung innerhalb der juristischen Person durch die Schlichtungsbehörde nur schwer verifizieren. Ein faktisches Organ ist gerade nicht im Handelsregister eingetragen. […] Jedenfalls könnte nicht bereits aus der Tatsache des Erscheinens zur Schlichtungsverhandlung für die juristische Person auf eine faktische Organschaft geschlossen werden, da so eine beliebige Person zum faktischen Organ werden könnte.»43
In BGer 4C.307/2001 E. 2b führte das Bundesgericht noch Folgendes aus: «Auch das faktische Organ kann die Gesellschaft nach aussen vertreten. Die Gesellschaft muss sich die Handlungen eines faktischen Organs in gleicher Weise anrechnen lassen wie jene eines ordentlich gewählten. Die Vertretungsmacht ergibt sich aus dem Umstand, dass die entsprechenden Personen in gleicher Weise wie ein gewähltes Organ an der Meinungsbildung der juristischen Person beteiligt sind und nach aussen auftreten. In analoger Anwendung der Bestimmungen über die Anscheinsvollmacht ergibt sich aus dem Vertrauensprinzip, dass Dritte eine Organstellung auch annehmen dürfen, wenn die juristische Person jemanden gewähren lässt, der sich als Organ aufspielt. Ausschlaggebend ist, dass die juristische Person selber das Handeln des Dritten gewähren lässt oder dass das nicht gewählte Organ von den gewählten in die Entscheidbildung massgeblich eingebunden wird.»
Im vorher erwähnten BGE 141 III 159 weist das Bundesgericht selber auf den Entscheid 4C.307/2001 hin und relativiert, dass es in diesem Fall nicht um eine aktive Handlung, sondern – ähnlich einer Wissenszurechnung – um die Zurechnung der Entgegennahme von Arbeit gegangen sei.44 Man mag sich mit Fug und Recht fragen, ob diese Abgrenzung Sinn macht. Denn entweder ist dem faktischen Organ tatsächliche Organqualität zuzusprechen oder eben nicht. Leider wurde durch das Bundesgericht in BGE 141 III 159 ebenfalls nicht ausgeführt, ob es seine Ansicht auch für die gerichtlichen Verfahren – vor allem des ordentlichen und vereinfachten Verfahrens – vertreten würde. Es weist mehrfach auf die Besonderheiten des Schlichtungsverfahrens hin, insbesondere darauf, dass die Schlichtungsbehörde möglichst rasch und gestützt auf Urkunden entscheiden müsse und die Durchführung eines Beweisverfahrens der Prozessökonomie abträglich sei.45 Dieses Argument kann für die gerichtlichen Verfahren nicht gelten, wären hier doch – ausser in dringenden Fällen – entsprechende Beweisverfahren möglich.
In der Praxis ist es zudem so, dass in den weniger dringenden Fällen ohne Weiteres die entsprechenden Erklärungen – nämlich dass die ordentlich bestellten Organe mit dem Handeln des faktischen Organs einverstanden sind – bzw. die erforderlichen Dokumente betreffend der Zeichnungsberechtigung eingeholt werden können; indes in den dringenden Fällen hierzu (bzw. zur Durchführung eines Beweisverfahrens) keine Zeit bleibt.
6.2.5 Handhabung in der Praxis
Für die dringenden Verfahren kommt als möglicher «Vertretungstitel» eigentlich nur der Fortbestand einer vorab erteilten Vollmacht für eine gewisse Zeit in Frage. Alle übrigen Vertretungsvarianten scheitern an der zeitnahen Nachweisbarkeit der tatsächlichen Berechtigung. Ob ein Richter in einem solchen Fall den-noch eine Vertretung zulassen soll, ist wohl je nach den konkreten Umständen zu entscheiden. Die Gefahren einer nicht vorhandenen Berechtigung sind als hoch einzustufen. Denn um es mit den Worten des Bundesgerichts zu sagen: «Wer jemandem traut, ohne in das Handelsregister zu blicken oder sich von den ordentlich bestellten Organen die Vertretungsmacht bestätigen zu lassen, trägt selber das Risiko, dass keinerlei Vertretungsmacht besteht.»46 Diese Aussage betrifft natürlich auch die Richter bzw. die Gerichte.
Vgl. Art. 55 Abs. 1 ZGB;
Stephanie Hrubesch-Millauer, Art. 68 N 14, in: Alexander Brunner et al. (Hrsg.), Dike-Kommentar-ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016 (fortan: Dike-Kommentar-ZPO).
Vgl. Barbara Merz, Art. 147 N 12 ff., in: Dike-Kommentar-ZPO;
Niccolò Gozzi, Art. 147 N 8,
in: Karl Spühler et al. (Hrsg.),
Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl.,
Basel 2017 (fortan: BSK ZPO).
Claire Huguenin / Christophe
Peter Reitze, Art. 54/55 N 9,
in: Thomas Geiser et al. (Hrsg.),
Basler Kommentar ZGB I, 6. Aufl.,
Basel 2018 (fortan: BSK ZGB I).
Huguenin / Reitze, Art. 54/55 N 19, in: BSK ZGB I; Luca Tenchio, Art. 67 N 6, in: BSK ZPO.
Art. 55 ZGB; Hrubesch-Millauer, Art. 67 N 14, in: Dike-Kommentar-ZPO; Luca Tenchio, Art. 67 N 6, in: BSK ZPO; Huguenin / Reitze, Art. 54/55 N 7 f., in: BSK ZGB I.
Art. 52 Abs. 2 ZGB; Art. 934
Abs. 1 OR; Harold Grüninger, Art. 81 N 14, in: BSK ZGB I.
Hans Riemer, Art. 54/55 N 4,
in: Hans Riemer (Hrsg.),
Berner Kommentar Art. 52–59 ZGB, 3. Aufl., Bern 1993
(fortan: BK ZGB).
Christoph Pestalozzi / Hans-
Ueli Vogt, Art. 562 N 5, in: Heinrich Honsell et al. (Hrsg.), Basler Kommentar OR II, 5. Aufl., Basel 2016 (fortan: BSK OR II).
Hrubesch-Millauer, Art. 67 N 15, in: Dike-Kommentar-ZPO; Tenchio, Art. 67 N 7, in: BSK ZPO.
Tenchio, Art. 66 N 20, in:
BSK ZPO.
ZR 81 Nr. 26 E. 4.
Vgl. René Bösch, Art. 712 l N 2 und N 7 ff., in: Heinrich Honsell et al. (Hrsg.), Basler Kommentar ZGB II, 5. Aufl., Basel 2015 (fortan: BSK ZGB II).
ZR 89 Nr. 3; Tenchio, Art. 66 N 28 ff., in: BSK ZPO.
BGer 4A_242/2015 vom 19.8.2015, E. 2.4.2 und 2.4.4.
Vgl. BGE 97 II 403, E. 2; Tenchio, Art. 66 N 23, in: BSK ZPO.
BGE 121 III 488, E. 2b;
Tenchio, Art. 66 N 24 mit weiteren Hinweisen, in: BSK ZPO.
Vgl. zum Ganzen: Thomas Bauer /
Olivier Hari / Vincent Jeanneret /
Karl Wüthrich, Art. 319 N 34, in: Daniel Staehelin et al. (Hrsg.), Basler Kommentar SchKG II, 2. Aufl., Basel 2016.
BGE 116 III 4, E. 2a; Martin H. Sterchi, Art. 66 N 6, in: BK-ZPO, Band 1; vgl. Luca Tenchio, Art. 66 N 27, in: BSK ZPO.
Zur Solidarschuldnerschaft: vgl. Art. 603 Abs. 1 ZGB.
Tenchio, Art. 66, N 38 f., in:
BSK ZPO.
Vgl. BGE 129 V 113, E. 4.2.
Vgl. BGer 4P.325/2001, E. 1.3.
Vgl. Riemer, a.a.O., N 4;
BGer 4P.325/2001
vom 22.11.2002, E. 1.3;
BGer 4A_347/2014
vom 26.8.2014.
Rolf Watter / Charlotte Pamer-Wieser, Art. 731b N 16, in:
BSK OR II.
BGer 4A_147/2015
vom 15.7.2015, E. 2.1.3;
BGE 140 III 349, E. 2.1.
Vgl. u.a. BGE 141 III 43, E. 2.6.
Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO;
BGE 138 III 166, E. 3.
Vgl. Urteil des Obergerichts,
II. Zivilkammer, vom 14.2.2011, LF110011-O.
Vgl. 116 Abs. 3 HRegV;
BGE 132 III 731, E. 3.1 m.w.H.
BGE 132 III 731, E. 3.2;
121 III 324 E. 1.
Art. 1 lit. b ZPO; David Rüetschi, Art. 164 N 32, in: Rino Siffert /
Nicholas Turin (Hrsg.),
Handelsregisterverordnung (HRegV), 1. Aufl., Bern 2013.
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Anleitung und Weisung an die Handelsregisterbehörden für die Prüfung von Firmen und Namen vom 1.7.2016, S. 21.
Art. 164 Abs. 4 HRegV;
vgl. Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich 2016, Art. 164 N 576 ff.
Riemer, Art. 54/55 N 41,
in: BK ZGB.
Vgl. Riemer, Art. 54/55 N 42 f.,
in: BK ZGB;
Arthur Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Bern 2012, S. 251 f.
Dieser Eintrag hat konstitutive Wirkung: vgl. Art. 458 Abs. 3 OR.
Meier-Hayoz / Forstmoser, a.a.O., S. 253.
Vgl. zum Ganzen: Hrubesch-Millauer, Art. 67 N 25, in: Dike-Kommentar-ZPO; Huguenin / Reitze, Art. 54/55 N 5, in: BSK ZGB I;
Riemer, Art. 54/55 N 14,
in: BK ZGB.
BGer 4P.325/2001 vom 29.5.2001, E. 1.3.
Vgl. zum Ganzen: BGE 141 III 159; 128 III 29, E. 3a.
Vgl. BGE 141 III 159, E. 2.3.
«Es kann hier offenbleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein faktisches Organ aktiv für die juristische Person materiell bindende Rechtshandlungen vornehmen kann […].»;
BGE 141 III 159, E. 2.4.
Vgl. BGE 141 III 159, E. 2.4.
BGE 141 III 159, E. 2.3.
Vgl. BGE 141 III 159, E. 2.4.
BGer 4C.307/2001
vom 14.3.2002, E. 2 b.
