Bei der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich eine Verschiebung beobachten, die in einem Urteil vom 15. Januar 2015 gut ablesbar ist (5A_915/2014). Darin verlangt das Bundesgericht vom Schuldner, der sich auf den Schutz nach Art. 191 SchKG beruft, er müsse etwas Vermögen haben, das er seinen Schuldnern überlassen kann. Damit schafft das Bundesgericht eine neue Voraussetzung für die Anerkennung einer Insolvenzerklärung.
Diese Änderung in der Rechtsprechung hätte nicht nur zur Folge, dass eine fast einheitliche Praxis an den Gerichten der Schweiz zu Grabe getragen würde. Sie würde auch die Insolvenzerklärung für jene Schuldner hinfällig werden lassen, die nicht einer Konkursbetreibung unterstehen.
Chronik eines Missverständnisses
Die aktuelle Verschärfung der Voraussetzungen für die Insolvenzerklärung war eine Folge verschiedener Bundesgerichtsentscheide zur unentgeltlichen Rechtspflege.
Seit dem Inkrafttreten des SchKG im Jahr 1889 war es nicht möglich, unentgeltliche Rechtspflege in Verfahren von Insolvenzerklärungen zu verlangen. Das Bundesgericht änderte dies in den frühen 1990er-Jahren. Damals hatte es nach einer Änderung der Auslegung des alten Art. 4 der Bundesverfassung entschieden, dass es möglich sein muss, auch in Fällen von Insolvenzerklärungen unentgeltliche Rechtspflege zu erhalten.1
Diese Rechtsprechung warf in der Lehre verschiedene Fragen auf – insbesondere sticht der offensichtliche Widerspruch zu Art. 230 SchKG ins Auge. Gestützt darauf wird das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, wenn der Schuldner die Kosten für ein summarisches Verfahren nicht decken kann. Das Bundesgericht beendete diese Diskussion. Es entschied, dass sogar im Fall, dass die unentgeltliche Rechtspflege zuerkannt wird, der Schuldner noch realisierbares Vermögen im Sinne von Art. 230 Abs. 1 SchKG vorweisen müsse, um der Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven zu entgehen.2
Dieser Entscheid wurde bald ergänzt um ein Urteil, das sich umfassend mit der unentgeltlichen Rechtspflege im Bereich der Insolvenzerklärung befasste.3 In diesem zweiten Entscheid erinnerte das Bundesgericht daran, dass nach Art. 230 SchKG das Insolvenzfahren in jedem Fall eingestellt werden muss, wenn kein realisierbares Vermögen vorliegt.
Daraus muss geschlossen werden, dass die unentgeltliche Rechtspflege in einem solchen Fall abgelehnt werden muss, weil sie es erlauben würde, ein von vornherein aussichtsloses Verfahren zu führen (und zu finanzieren). In einer letzten Erwägung zog das Bundesgericht dennoch die Genehmigung der unentgeltlichen Rechtspflege in Betracht, falls der Schuldner über nichtliquides Vermögen verfüge, das im Verlauf des Verfahrens realisiert werden könnte, womit das Konkursverfahren zu Ende geführt werden könnte. Interessant ist allerdings, dass das Bundesgericht als Voraussetzung zur Konkurseröffnung nie erwähnt, dass der Schuldner über Vermögen verfügen muss, das über den Vorschuss der Liquidationskosten hinausgeht. Im Gegenteil: Das Fehlen von Vermögen wird nur als Problem im Zusammenhang mit Art. 230 Abs. 1 SchKG gesehen, also der Unmöglichkeit, ein summarisches Insolvenzverfahren zu führen, weil die entsprechenden Kosten nicht gedeckt werden können.
Dieser Bundesgerichtsentscheid sieht übrigens als Ziel des Insolvenzverfahrens, dass der Schuldner einen Neustart machen kann. Kann das Verfahren nicht summarisch durchgeführt werden, weil die Aktiven fehlen, wird die Erreichung des natürlichen Ziels eines Konkurses – eine Atempause für den Schuldner – verunmöglicht. Damit fällt nicht nur das Interesse am Verfahren dahin. Es handelt sich ab diesem Zeitpunkt um einen Rechtsmissbrauch, da ein formelles Recht ausgeübt wird, das sein Ziel nicht erreichen kann.
Als das Bundesgericht diese Frage elf Jahre später nochmals aufgriff 4 stellte es fest, dass die bisherige Rechtsprechung noch immer insofern gilt, als die Reform von 1994 das Verfahren nicht grundsätzlich verändert hat. Im konkreten Fall befand es, dass entsprechend der alten Praxis die unentgeltliche Rechtshilfe einem Schuldner ohne Aktiven verweigert werden müsse, weil sein Insolvenzverfahren nach Art. 230 Abs. 1 SchKG sofort sistiert werden müsste.
Erstaunlicherweise ist das Bundesgericht weiter gegangen. Es verordnete unter Berücksichtigung der Revisionsarbeiten zu Art. 191 SchKG der Insolvenzerklärung ein neues Ziel, das sich ausserordentlich weit vom in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Konzept und den Prinzipien der Revision entfernte.
Konkret erklärte es, dass eine Insolvenzerklärung in erster Linie dazu dient, das Vermögen des Schuldners gerecht unter den Gläubigern zu verteilen. So erschien der Schutz des Schuldners inklusive Einrede des mangelnden neuen Vermögens plötzlich zweitrangig. Das Gericht kam zum Schluss, dass der Schuldner nicht nur genügend Vermögen haben müsse, um die Kosten des summarischen Verfahrens nach Art. 230 Abs. 1 SchKG zu decken, sondern auch noch Mittel für die Gläubiger.
Revision wollte Missbrauch bekämpfen
Die Revision des Verfahrens zur Insolvenzerklärung war geprägt durch den Willen zur Bekämpfung des Missbrauchs dieses Rechtsinstituts. Der Bundesrat integrierte ein ganzes Spektrum an Massnahmen in die Vorlage, die aus den verschiedenen kantonalen Rechtsprechungen und jener des Bundes zum Rechtsmissbrauch stammten. Dazu gehörten:
die Anerkennung der richterlichen Kognition, indem er die deutschsprachige Version von Art. 191 SchKG korrigierte ein automatisches Verfahren zur Bestätigung des Rechtsvorschlags wegen mangelndem neuen Vermögen (der aktuelle Art. 265a Abs. 1 SchKG) die Beweislastumkehr: Der Schuldner muss bei der Einrede des mangelnden Vermögens seine Einkommens- und seine Vermögenssituation belegen, um seinen Rechtsvorschlag glaubhaft zu machen (der aktuelle Art. 265a Abs. 2 SchKG) die Integration von Vermögenswerten Dritter, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt, in die Berechnung des neuen Vermögens (aktueller Art. 265a Abs. 3 SchKG) die Integration der wirtschaftlichen Güter, über die der Schuldner verfügt, in die gleiche Rechnung, damit dieser sich nicht neuer Aktiva entledigt (aktueller Art. 265 Abs. 2 SchKG) das Verbot einer neuen Insolvenzerklärung, nachdem der Schuldner wegen mangelndem neuen Vermögen Rechtsvorschlag erhoben hat, für die Dauer des Verfahrens (aktueller Art. 265b SchKG) das Wiederaufleben der eingeleiteten Betreibungen vor Eröffnung des Konkurses, während das Verfahren mangels Aktiven eingestellt ist (aktueller Art. 230 Abs. 4 SchKG).
Der Entwurf des Bundesrates setzte das «Prinzip der Insolvenzerklärung» fort, das heisst, dem «sozial benachteiligten Schuldner soll die Möglichkeit der Privatsanierung durch Konkurs erhalten bleiben».5 Der Bundesrat war der Ansicht, dass der Kampf gegen den Rechtsmissbrauch mit der «neuen Kognitionsbefugnis der Konkursrichter» gegeben ist 6 sowie auf der «Neufassung des Begriffs des neuen Vermögens und der Erleichterung des einschlägigen Feststellungsverfahrens».7
Das Parlament nahm anschliessend diese vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen an. Nur der Vorschlag für den Art. 191 SchKG wurde grundlegend verändert.
Zuerst wollte der Nationalrat 8 auf Vorschlag seiner Kommission bei der bundesrätlichen Lösung bleiben und einen zweiten Absatz hinzufügen, der – zumindest gemäss dem französischsprachigen Kommissionssprecher Nationalrat Jean Guinand und gemäss Bundesrat Arnold Koller – 9 präzisierte, dass die Behörden eine Insolvenzerklärung zurückweisen müssten, die auf einem Rechtsmissbrauch beruhe. Damit ging der Nationalrat etwas weiter als der Vorschlag des Bundesrates.
Auch zwei andere Vorschläge wurden diskutiert. Jener von Nationalrat Werner Marti, der die bundesrätliche Version unterstützte, und derjenige von Nationalrat Peter Baumberger, der weitergehen wollte als die Kommission. Die Version Baumberger schlug vor, dass der Gesuchsteller ein schützenswertes Interesse beweisen müsse. Die beiden Vorschläge wurden aber zugunsten des Antrages der Kommission abgelehnt.
Alle Sprecher, auch diejenigen, die sich für den härteren Weg aussprachen, betonten die Wichtigkeit der Insolvenzerklärung für einen überschuldeten Schuldner, um ihm den Neustart zu ermöglichen. Nationalrat Guinand wies auch auf die Möglichkeit hin, dass die Behörde den Schuldner dazu anregt, den Weg einer einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung zu gehen. Bundesrat Arnold Koller hielt fest, dass auch im Fall einer einvernehmlichen Schuldenbereinigung die Insolvenzerklärung als ultima ratio den Schuldnern einen Neustart zu ermöglichen habe.10
Schliesslich schlug die Kommission des Ständerates vor, die Insolvenzerklärung mit der Unmöglichkeit einer einvernehmlichen Schuldenbereinigung zu koppeln. Laut Kommissionssprecher Salvioni sollte dieser Vorschlag den Kampf gegen missbräuchlichen Konkurs mit der Beschränkung der Kontrolle durch die Justiz verbinden. Er präzisierte, dass diese Lösung es dem Richter ermöglichen werde, vom Schuldner Informationen über seine finanzielle Lage zu verlangen und zu sehen, ob der Weg einer einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung möglich wäre, statt den Konkurs automatisch zu erklären.11
Rechtsmissbrauch ist nicht zu vermuten
Trotz der Revision bleibt Art. 2 Abs. 2 ZGB anwendbar. Grundsätzlich wird gemäss Gesetz ein Rechtsmissbrauch nicht vermutet. Aber unzweifelhaft begeht derjenige einen Rechtsmissbrauch, der nicht einen Neustart anstrebt, sondern andere Ziele verfolgt: beispielsweise einzig, die Zugriffsrechte der Gläubiger auf sein Vermögen zunichte zu machen.12 Der Schuldner muss also seinen Gläubigern schaden wollen. Die Feststellung dieser Absicht durch das Gericht kann auf Aussagen der Person basieren13 oder auf den Umständen des Falls. Das Gericht muss den Rechtsmissbrauch im Lichte der gesamten Umstände des entsprechenden Falles betrachten.14
Der Antragsteller muss aber sein schützenswertes Interesse nicht beweisen – dieses ergibt sich aus der Ausübung seines subjektiven Rechts.15 Es ist Sache des Konkursrichters, gegebenenfalls zu beweisen, dass der Antragsteller ein Ziel anstrebt, das nicht durch das Institut der Insolvenzerklärung geschützt ist.
Im Entscheid 5A_915/2014 vom 15. Januar 2015 hat das Bundesgericht entschieden, dass jeder Schuldner, der kein Vermögen hat, das er seinen Gläubigern überlassen kann, einen Rechtsmissbrauch begeht. Somit geht es davon aus, dass derjenige Antragsteller, der nur die notwendigen Aktiven hat, um das Insolvenzverfahren durchzuführen, die Absicht hat, seinen Gläubigern zu schaden. Das Bundesgericht geht sogar noch weiter: Es stellt nicht nur eine Vermutung auf, sondern schafft eine neue notwendige Voraussetzung für den Privatkonkurs: das Vorhandensein von finanziellen Mitteln über den Verfahrensvorschuss hinaus.
Der Vorentwurf des Bundesrats schlug zur Bekämpfung von Rechtsmissbräuchen noch vor, dass der Schuldner die gesamten Kosten für das Verfahren, inklusive Liquidation, im Voraus bezahlen muss.16 Dieser Vorschlag wurde während des Vernehmlassungsverfahrens kritisiert. Darauf beschloss der Bundesrat, darauf zu verzichten, weil «diese ungleiche Vorschusslast sich gerade für den sozial benachteiligten Schuldner, der den Insolvenzkonkurs für die Sanierung seiner Verhältnisse am dringendsten benötigt, prohibitiv auswirken würde».17
Die Art. 169 und 230 Abs. 1 SchKG wurden somit nur neu formuliert, um sie klarer zu machen und an die Rechtsprechung anzupassen. Der Nationalrat änderte die Terminologie des Art. 169 SchKG, um klarzumachen, dass der Antragsteller für eine Insolvenzerklärung bis zum Gläubigerruf die Verfahrenskosten übernehmen muss.18
Gemäss dem Wortlaut von Art. 230 Abs. 1 SchKG muss das Insolvenzverfahren eingestellt werden, wenn man davon ausgehen kann, dass die Konkursmasse nicht reicht, um die Kosten des summarischen Verfahrens zu decken. Daraus ist abzuleiten, dass das Verfahren einer Insolvenzerklärung abgeschlossen werden kann, ohne dass eine Verteilung stattfindet. Falls das Gegenteil gewollt gewesen wäre, hätte der Artikel anders formuliert werden müssen.
Der Gesetzgeber wollte durch die Art. 169, 194 und 230 SchKG verhindern, dass der Staat die Kosten für die Liquidation von Konkursen übernehmen muss. Gemäss dem Wortlaut der entsprechenden Rechtsvorschriften und der Aussagen während des Gesetzgebungsprozesses ist zudem klar, dass der Bundesrat keine ungleiche Behandlung von «sozial Benachteiligten» schaffen wollte.
Das Bundesgericht verwechselt das Ziel der Insolvenzerklärung mit dem Ziel der Gleichbehandlung der Gläubiger. Prioritäres Ziel eines Konkurses ist es aber, eine Insolvenz zu beenden, um dem Schuldner einen Neustart zu ermöglichen – dies aus sozialpolitischen und wirtschaftlichen Gründen zum Wohl des Schuldners, aber auch seiner aktuellen und zukünftigen Gläubiger. Der Privatkonkurs wurde inspiriert vom angelsächsischen «fresh start» und zielt damit auf die wirtschaftliche Wiedereingliederung.19
Der Konkurs beendet die Vollstreckungsverfahren bezüglich einzelner Vermögensbestandteile (Betreibung) und strebt an, neue Verfahren jener Gläubiger, die im Konkursverfahren einen Teil ihrer Forderung abschreiben mussten – schwieriger zu machen (mit der Einrede des mangelnden neuen Vermögens). Deshalb ist nur der Weg über eine generelle oder kollektive Vollstreckung möglich, um die Gleichbehandlung der Gläubiger zu sichern und die Konkursmasse zu verteilen. Der Konkurs, sei er nun freiwillig oder nicht, garantiert aber keine Verteilung an die Gläubiger – falls es keinen Überschuss gibt.
Da 80 bis 90 Prozent der freiwilligen Konkurse beendet werden, ohne etwas an die Gläubiger auszuschütten, 20 widerspricht die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichts der Praxis und seiner eigenen Rechtsprechung.21 Es handelt sich um eine radikale Änderung, auch wenn es darauf hinweist, der Entscheid basiere auf einer bestehenden Rechtsprechung. Alle Quellen, die es benutzt, um seinen Entscheid abzustützen, verweisen auf nichts anderes als die Rechtsprechung, die sich auf BGE 119 III 113 stützt.
Insolvenzerklärung nur für Privilegierte?
Die Insolvenzerklärung führt nicht nur zur wirtschaftlichen Wiedereingliederung des Antragstellers, was an sich schon begrüssenswert ist. Sie kann durch den Rückkauf von Verlustscheinen auch der Entschuldung dienen. Der Gesetzgeber hat bewusst die Insolvenzerklärung und die einvernehmliche Schuldenbereinigung gekoppelt. Weil das Schreckgespenst des Konkurses in Verhandlungen mit Gläubigern eine grosse Rolle spielt, sind die Möglichkeiten der Entschuldung viel eingeschränkter, wenn die Insolvenzerklärung nicht mehr möglich ist. Die neue Rechtsprechung gefährdet somit diese neu geschaffene Möglichkeit der einvernehmlichen Schuldenbereinigung wie auch die aussergerichtlichen Möglichkeiten der Entschuldung. Damit widerspricht sie dem Willen des Gesetzgebers, der die Entschuldung der Verschuldeten anstreben und priorisieren wollte.
Wenn man in Absprache mit den Gläubigern keine Lösung für die Entschuldung finden kann, so ermöglicht der freiwillige Privatkonkurs überschuldeten Personen oder Haushalten einen Neustart, sich wirtschaftlich und sozial zu rehabilitieren, falls sie über ein stabiles und ausreichendes Einkommen verfügen, um eine finanzielle Stabilität in der Zukunft zu erreichen.22 Personen, die eine Insolvenzerklärung einreichen, haben oft mehrere Jahre mit Pfändungen hinter sich. 23 Deshalb verfügen sie in den meisten Fällen über kein Vermögen, das sie ihren Gläubigern überlassen können. Weil zudem die laufenden Steuern bei der Berechnung des Existenzminimums nicht eingerechnet werden, verschulden sie sich Jahr für Jahr mehr und sehen keinen Ausweg mehr. Dies führt einerseits zu Demotivierung, Problemen in der Partnerschaft und Gesundheitsproblemen und schränkt andererseits die Bildungsmöglichkeiten ihrer Kinder ein. Eine Bestätigung dieser Änderung der Rechtsprechung würde eine grosse Anzahl Haushalte zum Leben mit dem Existenzminimum zwingen und erhebliche soziale Kosten verursachen.
Diese Rechtsprechung schafft eine ungleiche Behandlung, weil die Insolvenzerklärung nur noch einer Handvoll Privilegierter offenstünde. Eine erdrückende Mehrheit zugelassener Konkurse seit der Revision von 1994 würde die neuen Voraussetzungen nicht erfüllen. Wenn sich diese Entwicklung weiter bestätigt, wird Art. 191 SchKG jeglichen Praxisnutzen verlieren.
Die Schuldner, die unter der neuen Praxis keine Insolvenz mehr erklären können, dürften aber zu Recht erwarten, dass die Begründung für diese Praxisänderung auf «objektiven und ernsthaften» 24 Gründen beruht. Das ist hier nicht der Fall: Das Bundesgericht kann seine Entscheidung weder auf eine formell-gesetzliche Grundlage abstellen noch auf die Rechtsprechung oder die Mehrheit der Lehre. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass das Urteil 5A_ 915/2014 vom 15. Januar 2015 gegen das SchKG und Art. 8 BV verstösst und somit schnellstmöglich vergessen werden sollte.
